JOR 2017/84, Hoge Raad 03-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:363, 15/02384 (met annotatie van mr. A.F.J.A. Leijten)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Rank-Berenschot)

Deze renvooiprocedure betreft een betwiste vordering van ruim € 2.5 miljoen die verweerster in cassatie (hierna: BS) heeft ingediend in het faillissement van Handelsonderneming Storteboom B.V. (hierna: HOS). Het hof heeft geoordeeld dat HOS zich (evenals haar dochters) bij overeenkomst van 13 januari 2003 hoofdelijk heeft verbonden jegens BS. Verder heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de curator op tegenstrijdig belang ex art. 2:256 BW (oud) faalt.

In cassatie klaagt de curator onder meer dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn beroep op de aanwezigheid van tegenstrijdig belang bij indirect bestuurder [betrokkene 1] bij de vertegenwoordiging van HOS en haar dochters. Verder klaagt de curator erover dat het hof de desbetreffende overeenkomst aldus heeft uitgelegd dat HOS en haar dochters zich daarbij jegens BS hoofdelijk hebben verbonden.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.¹

(a) Ten tijde van het sluiten van de hierna te noemen overeenkomsten in januari 2003 waren Onne (O.R.) en Tamme (T.) Storteboom via respectievelijk Onsto B.V. en Tamsto B.V. ieder voor 50% aandeelhouder van thans verweerster tot cassatie, Beheermaatschappij Storteboom (hierna: BS). Deze vennootschap was tot 1995 de holding geweest van het familiebedrijf Storteboom.

(b) Vanaf 1995 zijn de zonen van Onne en Tamme (Anton, Onne Bart, Willem en André) via hun houdstermaatschappijen (respectievelijk: Ansto B.V., Obsto B.V., Winsto B.V. en Adristo B.V.) ieder voor 25% gerechtigd geworden in Storteboom Holding B.V. Deze topholding is voor 80% gerechtigd in de certificaten uitgegeven door de Stichting Administratiekantoor Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom (hierna: STAK); de andere 20% is in handen van Agrifirm Meppel B.V.

(c) STAK bezit de aandelen van Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. (hierna: BHOS).² BHOS houdt 100% van de aandelen in Handelsonderneming Storteboom B.V. (hierna: HOS dan wel de dochter van BHOS). HOS houdt twee dochters voor 100%. Van één dochter, W. van den Brink Holding B.V., houdt HOS 80% van de aandelen. W. van den Brink Holding houdt een aantal 100% dochters van wie er twee “kleindochters” houden. Alle vennootschappen onder HOS worden hierna voor de eenvoud als kleindochters van BHOS aangeduid.

(d) Het bestuur van BHOS bestond ten tijde van het aangaan van de nader te noemen overeenkomsten uit Onsto B.V. en Ansto B.V. Commissarissen waren Tamme, Antonie Loman en Jan de Vries. Het bestuur van STAK bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten uit Jan de Vries (vz), Andre, Willem en Onne Bart. Het bestuur van HOS en W. van den Brink Holding werd gevormd door BHOS.³

(e) Op 8 januari 2003 hebben BHOS en Tamme een “Leningsovereenkomst” gesloten (CvE prod. 2). Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

“De besloten vennootschap Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. gevestigd te Kornhorn, ten deze vertegenwoordigd door de heer O.R. Storteboom, directeur, hierna te noemen: de vennootschap

T. Storteboom wonende te Kollum, hierna te noemen schuldeiser,

in aanmerking nemende:

dat de vennootschap in ernstige liquiditeitsproblemen verkeert en op zeer korte termijn gelden behoeft, teneinde aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen;

dat de bank niet bereid is de aan de vennootschap verstrekte kredieten te verhogen, zodat de noodzaak bestaat naar andere geldschieters te zoeken; (...)

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

Schuldeiser verstrekt aan de vennootschap een geldlening ten bedrage van € 2.500.00,00 (...), gelijk de vennootschap deze geldlening aanvaar[d]t. 

Artikel 2

Deze geldlening wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, derhalve tot 1 maart 2003, zulks tegen een rente van 6% ’s jaars.

Artikel 3

Na de in artikel 2 genoemde einddatum zal deze lening automatisch wekelijks, voor het eerst tot 8 maart 2003 en daarna tot 15 maart 2003 en zo vervolgens, worden verlengd, waarbij schuldeiser op zijn eerste verzoek de geldlening kan beëindigen. De vennootschap is alsdan verplicht terstond aan haar betalingsverplichting jegens schuldeiser te voldoen.”

Onder deze overeenkomst staan de namen en handtekeningen van Onne Storteboom en Tamme Storteboom.

(f) Op 13 januari 2003 is een “Overeenkomst” gesloten waarvan de schriftelijke vastlegging als volgt luidt:

“De besloten vennootschap Beheermaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V. (en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te Kornhorn, ten deze vertegenwoordigd door dhr. A.P. Storteboom, directeur, en dhr. O.R. Storteboom, directeur, hierna te noemen BHS

De besloten vennootschap Beheermaatschappij Storteboom B.V. (en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te Kornhorn, ten deze vertegenwoordigd door dhr. T. Storteboom, directeur, en dhr. O.R. Storteboom, directeur, hierna te noemen BS

T. Storteboom wonende te Kollum, hierna te noemen schuldeiser

in aanmerking nemende:

Dat BHS op korte termijn behoefte had aan liquiditeiten om de continuïteit van de onderneming van BHS en aan haar gerelateerde vennootschappen te waarborgen;

Dat BS een lening aan Storteboom Holding heeft verstrekt van 4,5 mln euro en dat BS een lening van 3,4 mln euro heeft verstrekt aan Handelsonderneming Storteboom B.V.;

Dat de kans op aflossing van deze lening in ernstig gevaar zou komen ingeval de continuïteit van BHS en aan haar gerelateerde vennootschappen in gevaar zou komen.

Dat schuldeiser bereid is om een lening te verstrekken van 2,5 mln. euro aan BHS mits hiervoor voldoende zekerheid kan worden verstrekt.

Dat BHS zelfstandig niet voldoende financiering kan arrangeren en dat BS daarom bereid is, met het oog op het zoveel mogelijk veilig stellen van haar eigen vorderingen, mede aansprakelijk te zijn voor nakoming van de verplichtingen van BHS uit hoofde van de leningovereenkomst tussen BHS en schuldeiser en daarvoor bereid is zekerheid te verstrekken via verpanding van de aandelen in HS Beteiligungsgesellschaft mbH.

Verklaren dan ook te zijn overeengekomen als volgt:

1. BS is mede-schuldenaar en volledig aansprakelijk voor nakoming van verplichtingen van BHS jegens Schuldeiser in het kader van de leningsovereenkomst ten bedrage van 2,5 mln. euro.

2. BS verstrekt op ieder door Schuldeiser gewenst moment zekerheid voor de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst door verpanding van aandelen in HS Beteiligungsgesellschaft mbH.

3. Na vestiging van dit pandrecht is Schuldeiser bevoegd dit pandrecht over te dragen aan haar schuldeisers indien en voor zover schuldeiser voor het verstrekken van de lening aan BHS zelf gelden heeft geleend.

4. Indien BS op grond van deze overeenkomst enig betaling aan Schuldeiser moet doen dan verkrijgt BS een regresvordering op BHS en of haar dochtermaatschappijen. Deze regresvordering kan evenals de verstrekte leningen van totaal 7,9 mln. euro gecompenseerd worden met eventuele vorderingen van BHS en of haar dochtermaatschappijen.

Aldus in duplo overeen gekomen op 13 januari 2003 te Kornhorn

Beheersmaatschappij Handelsonderneming Storteboom B.V./O.R. Storteboom/T. Storteboom ⁴

Beheersmaatschappij Storteboom B.V./T. Storteboom/O.R. Storteboom”⁵

(g) Op 13 mei 2003 heeft de rechtbank Groningen het faillissement uitgesproken van BHOS en HOS met aanstelling van mrs. M.J. Ubbens en J. Hielkema (hierna: de curatoren) tot curatoren.

(h) In mei 2003 is door verschillende rechtbanken tevens het faillissement uitgesproken van meerdere kleindochters van BHOS met aanstelling van mrs. M.J. Ubbens en J. Hielkema tot curatoren. Deze kleindochters van BHOS betreffen: Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V., Storteboom Kipspecialisten B.V., Storteboom Putten B.V., Bekebrede en Zoon B.V., Bekebrede International B.V., B.V. Aanvoer Planbureau Vleeskuikens A.P.V., Storteboom-Van den Brink B.V., W. van den Brink Holding B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V. en Pluimvee-Uitsnijderij Den Brink B.V.

(i) Op 24 mei 2011 is mr. J. Hielkema als curator in de hierboven genoemde faillissementen teruggetreden, zodat thans uitsluitend mr. M.J. Ubbens (hierna: de curator) curator is in die faillissementen.

(j) BHOS is haar betalingsverplichtingen jegens Tamme Storteboom uit hoofde van de onder (e) genoemde leningsovereenkomst niet nagekomen. Tamme Storteboom heeft daarop het door BS verstrekte pandrecht uitgewonnen.

(k) BS heeft in zowel het faillissement van BHOS, het faillissement van HOS, als in de faillissementen van de onder rechtsoverweging (h) genoemde kleindochters van BHOS bij de curatoren een vordering ingediend ten bedrage van € 2.505.753,00.

(l) Op de verificatievergadering van 29 augustus 2008 hebben de toenmalige curatoren de vordering van BS in het faillissement van BHOS voor een bedrag van € 2.505.753,- erkend en is deze vordering overgebracht naar de lijst der erkende crediteuren.

(m) De toenmalige curatoren hebben de vordering van BS in de overige faillissementen, dat zijn het faillissement van HOS en de faillissementen van de kleindochters van BHOS, betwist, welke betwisting ter gelegenheid van de verificatievergadering op 29 mei 2008 door hen is gehandhaafd. De rechter-commissaris heeft partijen niet met elkaar kunnen verenigen en heeft hen verwezen naar de terechtzitting van de civiele kamer van de rechtbank.

(n) Uit praktische overwegingen zijn partijen met instemming van de rechter-commissaris overeengekomen dat er slechts één renvooiprocedure zal worden gevoerd, te weten de onderhavige procedure in het faillissement van HOS.

1.2. Bij conclusie van eis tot verificatie van 24 september 2008 in de onderhavige renvooiprocedure heeft BS gevorderd dat zij tot een bedrag van € 2.505.753,00 als schuldeiseres in het faillissement van HOS zal worden toegelaten, met veroordeling van curatoren in de proceskosten.

Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat hoewel in de leningsovereenkomst van 8 januari 2003 alleen BHOS als geldnemer is aangemerkt, deze lening geacht moet worden mede te zijn verstrekt aan de groep van vennootschappen onder BHOS, te weten haar dochter HOS, alsook haar onder (h) genoemde kleindochters. Dit brengt met zich dat BS niet alleen in de rechten van Tamme Storteboom jegens BHOS is gesubrogeerd, maar ook in diens rechten jegens HOS en de onder (h) genoemde kleindochters van BHOS, hetgeen maakt dat BS ook in de faillissementen van die ondernemingen als schuldeiseres dient te worden toegelaten.⁶ Voorts heeft BS gesteld een regresvordering op de (klein)dochter(s) van BHOS te hebben op grond van artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003.⁷

1.3. De curatoren hebben betwist dat de (klein)dochter(s) van BHOS partij zijn geworden bij de leningsovereenkomst van 8 januari 2003, laat staan dat zij op grond hiervan hoofdelijk zouden zijn gebonden.⁸ Daarnaast waren de (klein)dochter(s) van BHOS bij de totstandkoming van de overeenkomst van 13 januari 2003 wegens de aanwezigheid van tegenstrijdig belang niet deugdelijk vertegenwoordigd, zodat zij evenmin aan deze overeenkomst zijn gebonden, aldus de curatoren.⁹

1.4. Bij vonnis van 25 januari 2012 (ECLI:NL:RBGRO:2012:3218) heeft de rechtbank Groningen geoordeeld dat de (klein)dochtermaatschappijen van BHOS niet partij zijn geworden bij de leningsovereenkomst van 8 januari 2003 (rov. 5.1-5.13) en dat zij bij het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003 door BHOS niet bevoegd zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW (rov. 5.14-5.20), zodat BS geen vordering op de (klein)dochter(s) van BHOS heeft (rov. 5.21).

De rechtbank heeft de vordering van BS afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

1.5. BS is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden en heeft gevorderd dat het vonnis wordt vernietigd en dat de curator alsnog wordt veroordeeld om BS tot een bedrag van € 2.505.753,00 als schuldeiser in het faillissement van HOS toe te laten uit hoofde van de in de conclusie van eis tot verificatie omschreven vordering, zulks met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

De grondslag van de vordering van BS, zoals verduidelijkt bij haar akte van 20 mei 2014, luidt: primair een vordering uit geldleningsovereenkomst van 8 januari 2003 waarin BS is gesubrogeerd en waarop BS zich in plaats van Tamme Storteboom als verstrekker van de geldlening beroept jegens alle hoofdelijk verbonden partijen: BHOS, HOS en de kleindochters van BHOS; subsidiair een regresvordering uit hoofde van artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003.¹⁰

1.6. De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

1.7. Bij arrest van 17 februari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:1145) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de primairegrondslag van de vordering verworpen (rov. 5.4-5.7). Ten aanzien van de subsidiaire grondslag heeft het hof geoordeeld dat HOS en de kleindochters van BHOS op grond van artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 20003 in beginsel door BS kunnen worden aangesproken ter zake van het door Tamme Storteboom ten laste van BS uitgewonnen bedrag (rov. 5.8) en wel hoofdelijk (rov. 5.9-5.11). Het verweer van de curator dat BHOS als bestuurder van HOS en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met tegenstrijdig belang, is door het hof verworpen (rov. 5.12-5.17), zodat de vordering op basis van de subsidiaire grondslag toewijsbaar was (rov. 5.19).

Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, BS tot een bedrag van € 2.505.753,- toegelaten als schuldeiser in het faillissement van HOS uit hoofde van de in het bestreden arrest omschreven vordering. Verder is de curator veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het arrest is ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.8. De curator heeft bij dagvaarding van 13 mei 2015 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 17 februari 2015. BS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. De curator heeft gerepliceerd en BS heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel van de curator bestaat uit twee onderdelen, die opkomen tegen het oordeel dat de (klein)dochter(s) van BHOS hoofdelijk verbonden zijn (onderdeel 2) en tegen de verwerping van het beroep van de curator op tegenstrijdig belang (onderdeel 1).

2.2. Onderdeel 1 richt zich in twee subonderdelen tegen 5.15-5.17 van het arrest. Daarin bespreekt het hof de grieven VIII en X, die het oordeel van de rechtbank bestrijden dat, kort gezegd, bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 sprake was van een tegenstrijdig belang tussen de (klein)dochter(s) en hun (indirect) bestuurder BHOS.

2.3. Het hof heeft, na te hebben vastgesteld dat krachtens overgangsrecht art. 2:256 BW (oud) van toepassing is (rov. 5.13) en in rov. 5.14 de relevante passages uit het standaardarrest HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420 m.nt. J.M.M. Maeijer, «JOR» 2007/169 m.nt. A.F.J.A. Leijten en S.M. Bartman ([.../...]) te hebben aangehaald, als volgt geoordeeld:

“5.15. In het onderhavige geval is door de curator betoogd dat BHOS als bestuurder van HOS en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, aangezien zij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst enig schuldenaar was van Tamme Storteboom en als gevolg van die overeenkomst ‘regres’ door de extra bijgekomen schuldenaar BS op HOS en de kleindochters van BHOS mogelijk is gemaakt. Dit was wel in het belang van BHOS en in het belang van BS en Tamme Storteboom, maar niet in het belang van HOS en de kleindochters van BHOS, aldus de curator.

5.16. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.10 is overwogen over het doel en de achtergrond van de lening, wat gebruikelijk is bij een concernkrediet en hoe de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van een omissie in de overeenkomst van 8 januari 2003. De curator heeft tegen die achtergrond (in reactie op de primaire grondslag) niet (subsidiair) verdedigd dat (en waarom) als op 8 januari 2003 hoofdelijke verbondenheid van HOS en de kleindochters was overeengekomen, bij BHOS sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Echter, omdat in dit geval op 8 januari 2003 alleen de moeder (BHOS) zich als schuldenaar had verbonden, was er volgens de curator op 13 januari 2008¹¹ geen belang meer aan de zijde van de dochter en de kleindochters om zich mede te verbinden. De lening was immers al verstrekt aan de moeder en de dochter en de kleindochters konden daarvan via de moeder profiteren, aldus de curator. Het hof kan de curator daarin niet volgen. Zoals hiervoor overwogen, strekte de tweede overeenkomst tot reparatie van een omissie in de eerste. Het hof ziet deze beide, kort na elkaar gesloten, rechtshandelingen in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang dan ook als één geheel. Een dergelijke benadering acht het hof terecht gelet op de terughoudende maatstaven die blijkens het hierboven geciteerde arrest [.../...] gelden voor het aannemen van een tegenstrijdig belang, zeker in concernverband. Naast het hiervoor verworpen betoog heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het kunnen aannemen van een persoonlijk belang aan de zijde van de betrokken bestuurder dat tegenstrijdig was met het belang van de vertegenwoordigde vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming, in die zin dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Het beroep op tegenstrijdig belang heeft dan ook te falen.

5.17. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat grieven VIII en X slagen.”

2.4. Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat het hof een essentieel verweer van de curator onbehandeld heeft gelaten dan wel dat het hof dit verweer ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft verworpen, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken van de curator. Dit verweer betreft de stelling van de curator dat de (klein)dochter(s) van BHOS bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 (ook) onbevoegd zijn vertegenwoordigd door hun (indirect) bestuurder Onne Storteboom, nu zij een tegenstrijdig belang hadden met Onne Storteboom in de zin van art. 2:256 BW (oud).

2.5. Ter onderbouwing van zijn klacht beroept de curator zich op de volgende passages uit de MvA:¹²

“13. Tevens constateert de Curator – mede gelet op de personen die beslist hebben omtrent de overeenkomsten die in deze procedure centraal staan (waarmee de Curator dus nadrukkelijk niet de partijen bedoelt die daar eventueel achteraf al dan niet stilzwijgend mee hebben ingestemd en/of daarvoor ‘zeer erkentelijk’ waren) – dat de senioren altijd de beslissende stem hadden in de essentiële vragen betreffende de gehele groep, inclusief het gedeelte waarin de junioren (en niet de senioren) kapitaalbelang hadden en ook in de beslissingen omtrent dat gedeelte van de groep een eigen afweging (dus met inachtneming van het belang van de senioren) hebben gemaakt. Deze discrepantie tussen het economisch belang enerzijds en de zeggenschap over de groep anderzijds is uiteraard van groot belang voor de beoordeling van de vraag welke belangen hebben meegespeeld in het kader van de besluitneming omtrent de litigieuze overeenkomsten. Daarop zal de Curator in het navolgende nog uitgebreider terugkomen.[9]

(...)

[9] Meer in het bijzonder rijst niet alleen de vraag of de senioren, handelend mede namens de juniorentak van de groep, bij de ondertekening van de litigieuze overeenkomsten mede in het belang van het concern c.q. de juniorentak hebben gehandeld (naast het belang van de seniorentak en het belang van Tamme Storteboom als schuldeiser), doch ook of datzelfde doel/belang van het concern c.q. de juniorentak op een andere (minder bezwaarlijke) manier kon worden bereikt. Nu het antwoord op die laatste vraag positief kan worden beantwoord – daarop zal later nader worden ingegaan – is er sprake van dermate onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de handelende bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de door hem vertegenwoordigde vennootschappen. Het feit dat uiteindelijk de voor de juniorentak nadeligere (en voor Tamme Storteboom en de seniorentak voordeligere) optie is gekozen, neemt ook de hierover genoemde twijfel weg.”

En:

“19. Vrij vertaald betekent het voorgaande dat – wat ook over de precieze omvang van het Storteboom concern gezegd kan worden – de senioren, die geen aandelen hielden in de juniorentak van het Storteboom concern, wel de zeggenschap behielden over (ook) de juniorentak. Dit oordeel is uiteraard ook voor deze zaak van belang. Immers, de beslissing om de overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat aan te gaan is namens de daarbij vermelde partijen – te weten de vennootschappen van de juniorentak aan de kant van de schuldenaar en de senioren, althans Tamme Storteboom (en BS) aan de andere kant van de (regres)schuldeiser – genomen door (uiteindelijk) de senioren. Dit raakt de kern van dit geschil. De senioren (althans BS) verdedigen in deze procedure het standpunt dat zij zich daarbij uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschappen van de juniorentak, althans dat het belang van de vennootschappen van de juniorentak waarover zij zoals gezegd zeggenschap hadden maar waarin ze geen aandelen hielden, parallel is aan het belang van de vennootschappen van de seniorentak, waarin ze wel de aandelen hielden. De Curator is daarentegen van mening dat in deze constellatie de potentiële tegenstrijdigheid van de belangen (niet louter formeel doch ook in materiële zin) evident is. In het kader van de bespreking van de grieven (zie in dit verband met name grief X) komt dit uitgebreider aan de orde.”

En:

“113. Hoe het voorgaande ook mag zijn, bij de vaststelling of er sprake is van een tegenstrijdig belang gaat het (ook volgens de jurisprudentie en literatuur) altijd om de vraag of degene die namens de vennootschap (uiteindelijk, direct of indirect) handelt in de afweging die daarbij wordt verricht, het belang van de vennootschap (elke vennootschap namens welke hij handelt) voldoende integer en onbevooroordeeld kan bewaken.[41] Daarbij geldt dat degene die in een bepaalde hoedanigheid (als bestuurder van een rechtspersoon) uiteindelijk die afweging daadwerkelijk maakt, altijd een natuurlijke persoon is en nimmer een rechtspersoon, die immers altijd louter een juridische entiteit (een fictie) is. Ook in het geval van een indirecte vertegenwoordiging gaat het er dus ook om of de handelende bestuurder(s) – in het onderhavige geval Onne Storteboom en Tamme Storteboom (eventueel als commissaris) – handelende al dan niet indirect namens een reeks van rechtspersonen/vennootschappen, in werkelijkheid het belang c.q. de belangen van al deze vennootschappen integer en onbevooroordeeld kon(den) bewaken, en zo niet (zoals in casu het geval was) of zij desondanks namens die vennootschappen mochten handelen (quod non).

114. Ook in de gevallen waarin een Dochtervennootschap volgens haar statuten bij tegenstrijdig belang mag worden vertegenwoordigd door de directe bestuurder, kan deze vertegenwoordiging alleen rechtsgeldig plaatsvinden wanneer ook de directe bestuurder op haar beurt rechtsgeldig bij tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd. Daarvoor dienen uiteraard ook de statuten van de directe bestuurder te worden geraadpleegd. Bij het oordeel over de aanwezigheid van tegenstrijdig belang kan ook dan niet worden voorbijgegaan aan het overdeel over de vraag of de daadwerkelijk handelende bestuurder het belang van alle door hem (al dan niet indirect) te binden vennootschappen voldoende integer en onbevooroordeeld kan bewaken.

115. Om het voorgaande aan het voorbeeld van Pluimveeslachterij T. Storteboom BV (‘Pluimvee’) te illustreren geldt dus dat eerst nagegaan moet worden of bij Pluimvee sprake is van tegenstrijdig belang met het belang van degene die namens haar met de overeenkomst moet instemmen. Er is in ieder geval sprake van een tegenstrijdig belang met BHOS (zie hiervoor alinea’s 31 e.v. van de conclusie van antwoord en alinea’s 45 e.v. van de conclusie van dupliek). Namens Pluimvee handelde uiteindelijk Onne Storteboom (Onsto BV) als indirect bestuurder en ook daar was sprake van een tegenstrijdig belang. Reeds het feit dat Onne Storteboom (als bestuurder en medeaandeelhouder van BS) een sterk eigen belang bij de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst had, heeft hem immers belet om een onbevooroordeelde afweging te maken voor zover hij (handelende via andere vennootschappen) Pluimvee wilde binden en zo eventueel een regresschuld van Pluimvee jegens BS (een vennootschap waarin hij uiteindelijk 50% van de aandelen bezit) in leven wilde roepen.[42]

116. Volgens de statuten van Pluimvee zou namens haar wellicht haar directe bestuurder HOS rechtsgeldig kunnen handelen gelet op het feit dat de AVA geen andere vertegenwoordiger heeft aangewezen, doch ook deze bestuurder/rechtspersoon moet daarbij rechtsgeldig (bij tegenstrijdig belang) zijn vertegenwoordigd. Ook dit moet dus worden nagegaan. Zowel bij die vertegenwoordiging als bij de vertegenwoordiging van HOS door BHOS (en vervolgens bij de vertegenwoordiging van BHOS door haar bestuurders enz.) kan – anders dan BS stelt – namelijk niet worden geabstraheerd van het reeds aanwezige materiële tegenstrijdige belang van BHOS [43] of van degene die uiteindelijk de belangen van de elkaar vertegenwoordigde vennootschappen dient te bewaken. In de statuten van alle elkaar vertegenwoordigende vennootschappen dient daarom te worden nagegaan wie bij tegenstrijdig belang tot de vertegenwoordiging bevoegd is en of de bevoegde vertegenwoordiger ook heeft gehandeld.”

En:

“132. Deze situatie doet zich hier voor, hetgeen reeds uit de (door BS niet weerlegde) vergelijking van de juridische positie van de Dochtervennootschappen met en zonder hoofdelijke aansprakelijkheid evident is. De wens om meer zekerheden (al dan niet in de vorm van de hoofdelijke aansprakelijkheid) mag overigens volstrekt begrijpelijk zijn, doch dat neemt niet weg dat het in deze situatie voor de hand ligt dat de handelende bestuurder – indirect Onne Storteboom / Onsto BV (50% aandeelhouder van BS en slechts bestuurder zonder aandelen of certificaten in de juniorentak (BHOS en haar Dochtervennootschappen) – zich bij het handelen in het kader van het aangaan van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst niet louter door de belangen van de Dochtervennootschappen (of de juniorentak) heeft laten leiden. Sterker nog, in de considerans van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst staat vrij letterlijk omschreven welk belang voor de handelende directeur Onne Storteboom daarbij daadwerkelijk voorop stond: ‘... dat BS daarom bereid is, met het oog op het zoveel mogelijk veilig stellen van haar eigen vorderingen, mede aansprakelijk te zijn voor de nakoming van de verplichtingen van BHOS uit hoofde van de leningsovereenkomst tussen BHOS en schuldeiser...’

133. De Curator is van mening dat ook indien daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat het belang van BS bij het aangaan van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst voorop stond, daarmee in ieder geval vast staat, dat daarbij meerdere niet parallel lopende belangen speelden. Voor het oordeel dat bij de bestuurder van de Dochtervennootschappen en van BHOS sprake was van een tegenstrijdig belang, zodat zij – conform de statutaire regeling – niet mochten worden vertegenwoordigd door de reguliere bestuurder (hetgeen ook van belang is voor de vertegenwoordiging door Ansto BV, die overigens ook niet bevoegd was om zelfstandig namens BHOS te handelen) is dat voldoende.”

2.6. De stellingen van de curator in de hierboven geciteerde passages komen er in de kern op neer dat de (klein)dochter(s) van BHOS bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 niet alleen onbevoegd zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang met (indirect) bestuurder BHOS (zoals reeds aangevoerd in eerste aanleg, CvA nr. 31 e.v, CvD nr. 45 e.v.) maar ook wegens tegenstrijdig belang met indirect bestuurder Onne Storteboom. In dat kader heeft de curator aangevoerd, samengevat, dat Onne Storteboom indirect een economisch belang had in BS (omdat hij via Onsto B.V. 50% van de aandelen in BS houdt), maar geen economisch belang had in de (klein)dochter(s) van BHOS. Hierdoor had Onne Storteboom volgens de curator een eigen belang om een (hoofdelijke) schuld/aansprakelijkheid in het leven te roepen ten behoeve van BS en ten laste van de (klein)dochter(s) van BHOS, welk persoonlijk belang van Onne Storteboom tegenstrijdig was met het belang van de (klein)dochter(s) van BHOS in de zin van artikel 2:256 BW (oud).

Aldus beschouwd, kan voornoemd verweer van de curator gekwalificeerd worden als een essentieel verweer in het partijdebat omtrent de vraag of er sprake is van gebondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS aan de overeenkomst van 13 januari 2003.

2.7. Uit het arrest – in het bijzonder de samenvatting door het hof van het standpunt van de curator in rov. 5.15 en de 2e volzin van rov. 5.16 – blijkt dat het hof heeft onderzocht of BHOS als (indirect) bestuurder van de (klein)dochter(s) van BHOS bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang (en vervolgens tot het oordeel is gekomen dat daarvan geen sprake is). Uit deze overwegingen volgt niet althans niet voldoende kenbaar of het hof, daarnaast, het verweer van de curator ten aanzien van de onbevoegde (indirecte) vertegenwoordiging door (uiteindelijk) Onne Storteboom in zijn oordeel heeft betrokken. Indien het hof dit verweer, al dan niet in rov. 5.16 voorlaatste volzin (“Naast het (...) moeten onthouden.”), heeft verworpen, is dat in het licht van de stellingen van de curator ontoereikend gemotiveerd.

2.8. Gelet op het voorgaande is een deel van de klachten van subonderdeel 1.1 naar mijn mening terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal alsnog moeten worden geoordeeld over het verweer van de curator dat de (klein)dochter(s) van BHOS bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 wegens tegenstrijdig belang met dat van hun indirect bestuurder Onne Storteboom onbevoegd zijn vertegenwoordigd (artikel 2:256 BW (oud)).

2.9. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de klachten van subonderdeel 1.1 op p. 4 tweede alinea en p. 5 van de cassatiedagvaarding feitelijke grondslag missen waar zij uitgaan van de lezing dat het hof zou hebben geoordeeld (i) dat er geen tegenstrijdig belang bestond omdat de (klein)dochter(s) van BHOS bij de overeenkomst van 13 januari 2003 niet (alleen) door Onne Storteboom zijn vertegenwoordigd, maar ook door A.P. Storteboom, dan wel (ii) dat de (klein)dochter(s) van BHOS alléén door A.P. Storteboom geacht moeten worden te zijn vertegenwoordigd en niet door Onne Storteboom. Uit niets blijkt dat het hof in voormelde zin heeft geoordeeld.

2.10. Subonderdeel 1.2 klaagt erover dat het hof in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang (hier: tussen BHOS en de (klein)dochter(s) van BHOS), de overeenkomsten van 8 en 13 januari 2003 als één geheel heeft beschouwd, omdat volgens het hof de tweede overeenkomst strekte tot reparatie van een omissie in de eerste (rov. 5.16).

Het hof zou aldus hebben miskend dat de omstandigheid dat een tweede overeenkomst strekt tot herstel van een omissie in de eerste er niet aan afdoet dat een eventueel tegenstrijdig belang bij de tweede overeenkomst afzonderlijk moet worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst.

Althans heeft het hof miskend dat zulks geldt in een geval als het onderhavige, waarbij de tweede overeenkomst niet ertoe strekt dezelfde rechtstoestand te realiseren die bij de eerste overeenkomst was nagelaten te bereiken, maar om een andere rechtstoestand te realiseren.

Het hof had dan ook het door de curator gestelde tegenstrijdig belang bij de overeenkomst van 13 januari 2003 moeten beoordelen (i) zonder beide rechtshandelingen in dit verband als één geheel te beschouwen, en (ii) naar de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003, aldus het middel.

2.11. De klachten van subonderdeel 1.2 missen feitelijk grondslag voor zover zij uitgaan van de lezing dat het hof een eventueel tegenstrijdig belang bij de overeenkomst van 13 januari 2003 niet afzonderlijk heeft beoordeeld naar de omstandigheden zoals die waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 13 januari 2003. In hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.15 en 5.16 ligt besloten dat het hof bij zijn beoordeling van de betrokken belangen naar de situatie ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst op 13 januari 2003 als relevante omstandigheid in de zin van het arrest [.../...] in aanmerking heeft genomen dat die tweede overeenkomst strekte tot reparatie van een omissie – het niet overeengekomen zijn van hoofdelijke gebondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS jegens Tamme Storteboom – in de eerste overeenkomst. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De klachten missen tevens feitelijke grondslag voor zover zij berusten op de lezing dat het hof niet onder ogen heeft gezien dat met deze tweede overeenkomst niet exact dezelfde rechtstoestand werd bereikt als die bij de eerste overeenkomst was nagelaten te bereiken, namelijk “regres” door de extra bijgekomen schuldenaar BS op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van BHOS. Dat het hof dit laatste wel degelijk onder ogen heeft gezien, volgt uit rov. 5.8 (2e en 5e-8e volzin), rov. 5.10 (vanaf de 5e volzin) en rov. 5.15 (1ste volzin).

Het hof heeft in rov. 5.16 echter tot uitdrukking gebracht dat met de tweede overeenkomst een resultaat is bereikt dat – zij het via de band van 1) een extra hoofdelijk schuldenaar (BS) en 2) diens verhaal op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van BHOS – gelijk is aan hetgeen met de eerste overeenkomst was beoogd maar niet was gerealiseerd (verhaal van Tamme Storteboom op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s)). Het hof overweegt – in cassatie onbestreden – dat de curator niet heeft verdedigd dat (en waarom) als dat resultaat meteen bij de eerste overeenkomst was overeengekomen, bij BHOS sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Nu de curator, afgezien van zijn op geïsoleerde beschouwing van de tweede overeenkomst gebaseerde en daarom (terecht) verworpen betoog, naar het (eveneens onbestreden) oordeel van het hof overigens onvoldoende heeft gesteld voor – kort gezegd – de aanwezigheid van tegenstrijdig belang (rov. 5.16 voorlaatste volzin (“Naast het (...) moeten onthouden.”), wordt het beroep daarop verworpen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

2.12. De klachten van subonderdeel 1.2 falen derhalve.

2.13. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.10-5.11 van het arrest, waarin het hof, gesteld voor de vraag of de (klein)dochter(s) van BHOS zich hoofdelijk dan wel gezamenlijk hebben verbonden (rov. 5.9), aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleg geeft aan artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 en tot het oordeel komt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid (met door mij aangebrachte letters a t/m f):

“5.10. (a) In het kader van deze uitleg is het doel en de achtergrond van de geldlening van belang. De curator heeft in hoger beroep niet langer betwist dat het door Tamme Storteboom verstrekte krediet aan de gehele groep ten goede is gekomen. De curator heeft, in tegendeel, erkend dat de gehele groep (dus ook HOS en de kleindochters van BHOS) behoefte had aan liquiditeit en dat de lening in deze behoefte voorzag en er juist toe diende de continuïteit van de dochtermaatschappijen te waarborgen (o.a. MvA 31, 35, 42 en 58).

(b) De curator betwist op zichzelf niet dat, zoals door BS is aangevoerd, in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING bank aan de Storteboomgroep verstrekte ‘paraplukrediet’.

(c) Vaststaat echter dat, zoals hiervoor is beslist, die hoofdelijke verbondenheid van de dochters op 8 januari 2003 niet is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof strekte de overeenkomst van 13 januari 2003 tot herstel van die omissie. Dit is wat BS subsidiair stelt (MvG 97) en wat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (MvA sub 32 en 91).

(d) Dit herstel is echter door betrokkenen (juridische leken) in ongelukkige bewoordingen verwoord, mede als gevolg van de complicatie dat bij diezelfde overeenkomst van 13 januari 2003 BS als medeschuldenaar naast BHOS toetrad tot de overeenkomst. In de overeenkomst is bepaald dat BS een ‘regresvordering’ heeft op ‘BHOS en of haar dochtermaatschappijen’. Wat BHOS (BHOS) betreft, klopt die woordkeuze omdat zij naast BS schuldenaar is van Tamme Storteboom. Wat de (klein)dochter(s) betreft is die woordkeuze echter onjuist, omdat hiervoor is vastgesteld dat zij geen medeschuldenaren waren van Tamme Storteboom en evenmin de bedoeling van de overeenkomst was dat zij dit alsnog werden.

(e) Wat dan klaarblijkelijk wel de bedoeling moet zijn geweest, is dat BS (waarvan Tamme Storteboom via een holding 50% van de aandelen hield) een zelfde positie zou verkrijgen als die Tamme Storteboom zou hebben gehad indien wel op 8 januari 2003 een hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) was overeengekomen. Het ging immers om herstel van die omissie.

(f) Ook in het licht van de kennelijke strekking van de rechtshandeling – zekerheid bieden aan Tamme Storteboom en (na voldoening door haar) aan BS – legt het hof artikel 4 aldus uit dat bedoeld is dat HOS en de kleindochters zich hoofdelijk jegens BS verbonden.

5.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat HOS en de kleindochters van BHOS niet als medeschuldenaren van Tamme Storteboom partij zijn bij de overeenkomst van 8 januari 2003, doch dat zij zich wel bij de overeenkomst van 13 januari 2003 hoofdelijk hebben verbonden om aan BS te betalen indien en voor zover BS aan Tamme Storteboom zal betalen (hierna te noemen ‘het regresrecht’, hoewel dus van een regres in de zin van verhaal op een medeschuldenaar geen sprake is). Voor zover de grieven uitgaan van een andere opvatting falen zij, voor zover zij hierbij (subsidiair) aansluiten, slagen zij.”

Het onderdeel klaagt dat deze oordelen van het hof en de conclusie die het hof daaruit trekt, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. Het valt uiteen in zes subonderdelen.

2.14. Subonderdeel 2.1 ziet op de overweging (onder b) dat de curator op zichzelf niet betwist dat in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING aan de Storteboomgroep verstrekte “paraplukrediet”. Het berust op de lezing dat het hof (ook) heeft bedoeld dat de curator niet heeft betwist dat een daarmee vergelijkbare situatie zich in de onderhavige zaak voordeed en klaagt dat dat onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van de curator dat en waarom de onderhavige lening niet vergelijkbaar was met het krediet van ING.¹³

2.15. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zoals de curator in voetnoot 17 van de cassatiedagvaarding ook zelf lijkt te constateren, volgt reeds uit de woorden “op zichzelf” dat het hof niet (ook) bedoeld heeft dat de curator niet betwist heeft dat zich hier een met het door ING verstrekte paraplukrediet vergelijkbare situatie voordeed.

2.16. Subonderdeel 2.2 keert zich tegen de overweging (onder c) dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen. Volgens de klacht is die vaststelling onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat de curator in de door het hof genoemde vindplaatsen (MvA nrs. 32 en 91) niet heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 ertoe strekte alsnog hoofdelijke verbondenheid te realiseren. Integendeel: de curator heeft de stellingen van BS over het alsnog overeenkomen van hoofdelijkheid afzonderlijk weergegeven¹⁴ en vervolgens weersproken.¹⁵

2.17. Het oordeel van het hof dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.18. De curator betoogt in MvA nr. 32 dat de tweede overeenkomst van 13 januari 2003¹⁶ een nieuwe overeenkomst tussen (deels) andere partijen is. Verder stelt de curator (voor zover hier van belang) dat juist het feit dat partijen hebben beseft dat “de wenselijk geachte zekerheden” er helemaal niet waren heeft geleid tot het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003 welke nieuwe verplichtingen in het leven bedoelde te roepen.

2.19. Kennelijk heeft het hof de woorden “de wenselijk geachte zekerheden” (in MvA nr. 32) zo begrepen dat de curator daarmee (in ieder geval ook) heeft bedoeld de hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS. Deze interpretatie van voornoemde stelling van de curator is niet onbegrijpelijk in verband met de volgende omstandigheden (zeker in samenhang gezien):

(i) De curator betoogt in MvA nr. 31 (onder het kopje: “De strekking van de overeenkomsten en de bedoelingen van partijen”) dat bij overeenkomst van 8 januari 2003¹⁷ geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) overeengekomen is (“(...) doch zonder daarbij (op dat moment al) zekerheden in welke vorm dan ook te bedingen,[22] zelfs zonder dat de Dochtervennootschappen wier continuïteit daarmee gewaarborgd diende te worden zich jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zouden verbinden.”);

(ii) De curator verwijst ter onderbouwing (“Datzelfde blijkt (...) (Waarvan akte!).”), MvA nr. 32 4e volzin) van zijn stelling dat juist het feit dat partijen hebben beseft dat “de wenselijk geachte zekerheden” er helemaal niet waren heeft geleid tot het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003, naar hetgeen BS heeft gesteld in MvG nr. 97. Daar stelt BS dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen en dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie.

2.20. Nu het hof het begrip “de wenselijk geachte zekerheden” kennelijk en begrijpelijkerwijs zo heeft opgevat dat de curator daarmee (in ieder geval ook) heeft bedoeld de hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS, is niet onbegrijpelijk ’s hofs vaststelling dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (“Datzelfde blijkt (...) (Waarvan akte!).”, MvA nr. 32 4e volzin) dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen.

2.21. In MvA nr. 91 stelt de curator dat het feitelijke uitgangspunt van de rechtbank dat de (klein)dochter(s) van BHOS geen partij waren bij de overeenkomst van 8 januari 2003 niet onjuist is. Verder betoogt de curator het volgende:

“Voorts zij wederom gewezen op alinea 97 van de memorie van grieven waar BS in het kader van de bespreking van deze grief met zoveel woorden toegeeft dat (ook al was dat wellicht per abuis) de Dochtervennootschappen niet direct aan de Geldleningsovereenkomst waren gebonden, zodat de medeaansprakelijkheidsovereenkomst noodzakelijk was om deze omissie te repareren (hetgeen volledig in lijn is met de uitleg die de Curator geeft aan hetgeen in januari 2003 omtrent het lenen van € 2.5 miljoen geschiedde).”

2.22. Omdat de curator (wederom) reageert op hetgeen BS aanvoert in MvG nr. 97 – waar BS stelt dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie¹⁸ – is niet onbegrijpelijk dat het hof de woorden “(hetgeen volledig in lijn is met de uitleg die de Curator geeft aan hetgeen in januari 2003 omtrent het lenen van € 2.5 miljoen geschiedde).” kennelijk zo uitlegt dat de curator voornoemde stelling van BS niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend.

2.23. Indien in MvA nrs. 32 en 91 (op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien) geen erkenning van de curator valt te lezen van de stelling van BS dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, dan faalt de klacht bij gebrek aan belang. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft de curator voornoemde stelling van BS in ieder geval niet weersproken, zodat het hof die stelling in dat geval terecht als onbetwist ex art. 149 Rv voor juist heeft gehouden.

2.24. Hetgeen de curator heeft aangevoerd in MvA nrs. 92-94 noodzaakte het hof niet tot een andere conclusie. De curator gaat daar in op hetgeen BS heeft betoogd in MvG nr. 92 (vgl. MvA nr. 91 1ste volzin en 92 laatste volzin: “aldus BS in randnummer 92”). Het betreft derhalve de bespreking van de (sub)grief van BS tegen de eerste zin van rov. 5.18 van het vonnis in eerste aanleg.

2.25. Volgens BS waren, anders dan de rechtbank in voornoemde rechtsoverweging oordeelde, de (klein)dochter(s) van BHOS weldegelijk partij (en hoofdelijk aansprakelijk) bij de overeenkomst van 8 januari 2003 (MvG nrs. 91 en 92 1ste-3de volzin). Ter motivering van deze (sub)grief stelde BS onder meer het navolgende (MvG nr. 92 4de-7de volzin):

“Dat de (klein)dochtervennootschappen van BHOS als geldnemer partij en hoofdelijk aansprakelijk waren bij de leningovereenkomst van 8 januari 2003 is overigens volstrekt normaal. Als een bank aan een groep van vennootschappen financiering verstrekt, bedingt zo’n bank immers (ook) altijd hoofdelijke aansprakelijkheid van alle groepsleden voor het totale krediet, ongeacht of die groepsleden daar al dan niet zelfstandig onder (kunnen) trekken[105] en ongeacht of zij daarvan direct danwel indirect[106] profiteren. Dat gold voor het ING-krediet van de juniorengroep (dus natuurlijk) ook.

Niet valt in te zien waarom dat in geval van financiering, verstrekt door een andere (rechts)persoon dan een bancaire instelling, anders beoordeeld zou moeten worden.”

2.26. De curator bestrijdt in MvA nrs. 91-94 de (sub)grief/stelling van BS dat de (klein)dochter(s) van BHOS (reeds) hoofdelijk partij waren bij de overeenkomst van 8 januari 2003 en de in dat kader getrokken vergelijking door BS met de situatie dat een bank financiering aan een groep verstrekt en daarvoor een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle groepsleden bedingt en de daarmee verband houdende verwijzing van BS naar het ING krediet van de juniorengroep.

2.27. Dat het hof in het betoog van de curator in MvA nrs. 92-94 als reactie op voornoemde (sub)grief/stelling (en de daarop voortbordurende vergelijking) van BS, mede gezien de hiervoor besproken stellingen van de curator in MvA nrs. 32 en 91, geen betwisting heeft gelezen van de subsidiaire (vgl. nr. 96 MvG en rov. 5.10 7e volzin, eerste deel) stelling van BS (in MvG nr. 97) dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen is overeengekomen is niet onbegrijpelijk. Voornoemd betoog van de curator heeft immers betrekking op de primaire stelling van BS, maar niet op de subsidiaire stelling.

2.28. De voortbouwende klacht van subonderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdeel 2.2.

2.29. Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS is overeengekomen en meer in het bijzonder over hetgeen het hof hierover overweegt onder c, e en f. Het subonderdeel bestaat uit een aantal klachten die hieronder afzonderlijk zullen worden besproken.

2.30. De eerste klacht van subonderdeel 2.4 berust op de lezing dat het hof met voornoemd oordeel heeft gedoeld op hoofdelijke verbondenheid jegens Tamme Storteboom en klaagt dat ’s hofs oordeel over het herstel van die omissie onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling¹⁹ dat (partijen het erover eens zijn dat) de overeenkomst van 13 januari 2003 er niet toe strekte de (klein)dochter(s) alsnog partij te maken bij de geldleningsovereenkomst (de overeenkomst van 8 januari 2003) in die zin dat zij alsnog daarbij zouden toetreden als hoofdelijke schuldenaren van Tamme Storteboom. Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat de (klein)dochter(s) door de overeenkomst van 13 januari 2003 zich hoofdelijk hebben verbonden jegens BS, maar daarmee is niet de omissie hersteld dat zij zich niet al op 8 januari 2003 hoofdelijk hadden verbonden jegens Tamme Storteboom, aldus de klacht.

2.31. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals reeds toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 1.2, heeft het hof (blijkens rov. 5.8) onder ogen gezien dat de tweede overeenkomst van 13 januari 2003 er niet toe strekte exact dezelfde rechtstoestand te realiseren die bij de overeenkomst van 8 januari 2003 was nagelaten te bereiken, maar om via de band van a) een extra hoofdelijk schuldenaar (BS) en b) diens verhaal op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van BHOS een zelfde resultaat te bereiken als wanneer de (klein)dochter(s) zich van meet af aan rechtstreeks hoofdelijk jegens Tamme Storteboom hadden verbonden. In die zin is de “omissie” volgens het hof hersteld.

2.32. De tweede klacht leest de door het hof bedoelde “omissie” aldus dat bij de eerste overeenkomst op 8 januari 2003 (ook) niet al een verbintenis (ik begrijp: van de (klein)dochter(s) van BHOS) jegens hoofdelijk medeschuldenaren van Tamme Storteboom en potentieel regresgerechtigden (zoals BS) is overeengekomen.

Zoals volgt uit de bespreking van de eerste klacht van subonderdeel 2.4 (i.v.m. de bespreking van subonderdeel 1.2), faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.33. Op grond van het vorenstaande faalt ook de derde klacht van subonderdeel 2.4, inhoudende dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd welk “herstel” van welke “omissie” klaarblijkelijk tot de conclusie van het hof heeft geleid dat de (klein)dochter(s) van BHOS zich hoofdelijk jegens BS hebben verbonden.

2.34. Subonderdeel 2.5 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS is overeengekomen en het (deels daarop voortbouwende) oordeel van het hof dat klaarblijkelijk wel de bedoeling moet zijn geweest dat BS een zelfde positie zou verkrijgen als die Tamme Storteboom zou hebben gehad indien wel op 8 januari 2003 een hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) was overeengekomen. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk, althans geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de stellingen, genummerd (i)-(v) in de cassatiedagvaarding, waarop de curator zich in verband met de uitleg van artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft beroepen. Aangezien de door BS gestelde strekking van de overeenkomst van 13 januari 2003, anders dan het hof heeft overwogen, wel degelijk in geschil is (verwezen wordt naar subonderdeel 2.2), en de curator juist diverse omstandigheden heeft aangevoerd ten betoge dat geen hoofdelijkheid is overeengekomen, waarover het hof niets heeft overwogen, heeft het hof hetzij miskend dat deze omstandigheden relevant waren, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom deze omstandigheden niet tot het door de curator verdedigde resultaat (geen hoofdelijke verbondenheid) hebben kunnen leiden. Dat geldt in elk geval nu – tegenover de stellingen van de curator over het ontbreken van hoofdelijke verbondenheid – BS geen concrete stellingen heeft ingenomen over verklaringen en gedragingen van (de vertegenwoordigers van) de partijen bij de overeenkomst van 13 januari 2003 waaruit zou kunnen blijken dat zij de door het hof vastgestelde uitleg mochten geven, en het hof daaromtrent evenmin iets heeft vastgesteld.

2.35. De klachten bouwen voort op het verworpen subonderdeel 2.2 en falen eveneens. Anders dan het subonderdeel betoogt, is de (in het subonderdeel als “kennelijk dragend” gekwalificeerde) strekking van de overeenkomst van 13 januari 2003 – het herstel van de omissie erin bestaand dat in de eerste overeenkomst geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen – derhalve niet (meer) in geschil en staat deze strekking tussen partijen vast. Daardoor is niet onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de door de curator aangevoerde stellingen ten betoge dat in artikel 4 van de tweede overeenkomst geen hoofdelijkheid is overeengekomen niet (nader) heeft besproken. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen zal ik de stellingen kort bespreken.

2.36.1. De stelling onder (i) houdt in dat de tekst van de overeenkomst van 13 januari 2003 niets vermeldt over hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS jegens BS.²⁰

De stelling onder (ii) luidt dat de vordering van BS wordt omschreven als “regresvordering”, wat in beginsel juist niet op hoofdelijkheid wijst, want regres op een medeschuldenaar leidt niet tot een hoofdelijke vordering (art. 6:10 BW).²¹

2.36.2. Wat betreft stelling (i) ziet het middel eraan voorbij dat het hof zich juist met het oog op die omstandigheid heeft gezet aan uitleg van de bepaling aan de hand van de Haviltex-norm. Voorts heeft het hof de stellingen (i) en (ii) genoegzaam besproken in rov. 5.10 onder d-f waar het overweegt dat de overeenkomst van 13 januari 2003 bepaalt dat BS een “regresvordering” heeft op “BHOS en of haar dochtermaatschappijen”, dat deze woordkeuze wat de (klein)dochter(s) betreft onjuist is en het hof artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 op grond van (onder meer) de klaarblijkelijke bedoeling van partijen en in het licht van de kennelijke strekking van de rechtshandeling aldus uitlegt dat bedoeld is dat de (klein)dochter(s) van BHOS zich hoofdelijk jegens BS verbonden. Vgl. ook rov. 5.11”(...) (hierna te noemen ‘het regresrecht’, hoewel dus van een regres in de zin van verhaal op een medeschuldenaar geen sprake is). (...)”.

2.37.1. De stelling onder (iii) betoogt dat BS eerder leningen van € 7,9 miljoen heeft verstrekt aan het Storteboomconcern, zonder dat daarbij hoofdelijke verbondenheid is overeengekomen. Daaruit volgt dus (juist) niet dat hoofdelijke verbondenheid gebruikelijk was binnen het concern.²²

De stelling onder (iv) voert aan, kort gezegd, dat de onderhavige situatie niet vergelijkbaar is met die van een bankkrediet.²³

2.37.2. Het hof heeft deze stellingen afdoende behandeld in rov. 5.10 waar het hof overweegt dat de curator in hoger beroep niet langer betwist dat het door Tamme Storteboom verstrekte krediet aan de gehele groep ten goede is gekomen, dat de curator heeft erkend²⁴ dat de gehele groep en dus ook de (klein)dochter(s) van BHOS behoefte had aan liquiditeit en dat de lening in deze behoefte voorzag en er juist toe diende de continuïteit van de (klein)dochter(s) te waarborgen (zie onder a), dat de curator op zichzelf niet betwist dat in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING bank aan de Storteboomgroep verstrekte “paraplukrediet” (onder b), dat echter vast staat dat die hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) op 8 januari 2003 niet is overeengekomen en dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, hetgeen BS subsidiair stelt en de curator volgens het hof niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (sub c). De stelling van de curator dat BS eerder leningen van € 7,9 miljoen heeft verstrekt aan het Storteboomconcern, zonder dat daarbij hoofdelijke verbondenheid is overeengekomen, heeft het hof kennelijk niet leidend geacht voor het onderhavige (specifieke) geval. Dit is, mede gezien de eerder genoemde omstandigheden (i.h.b. het niet weerspreken van de stelling van BS dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van BHOS is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, zie subonderdeel 2.2) niet onjuist noch onbegrijpelijk.

2.38.1. De stelling onder (v) strekt tot betoog dat aan de stellingen in de door BS bij MvG overgelegde verklaringen (prod. 23-28) moet worden voorbijgegaan, nu het hier gaat om zeer op elkaar lijkende en deels woordelijk identieke, achteraf opgestelde verklaringen van zes betrokkenen, die door de opstellers achteraf als wenselijker of voordeliger zijn beschouwd.²⁵

2.38.2. De klacht faalt bij gebrek aan belang nu het hof het bestreden oordeel niet heeft gebaseerd op (stellingen in) de overgelegde verklaringen.

2.39. De slotsom is dat de klachten van subonderdeel 2.5 falen. Het bestreden oordeel van het hof is niet onjuist noch onbegrijpelijk en de stellingen van de curator zijn daarin voldoende verwerkt.

2.40. De voortbouwende klacht van subonderdeel 2.6 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdeel 2.5.

3. Conclusie

Gelet op het (gedeeltelijk) slagen van subonderdeel 1.1 strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing.