JOR 2017/91, Gerechtshof Amsterdam 06-12-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5255, 200.198.631/01 OK (met annotatie van mr. M.W. Josephus Jitta)

Inhoudsindicatie

Uitkoopprocedure TNT Express, Uitkoop na openbaar bod (art. 2:359c BW), Uit overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat uitkoper FedEx ten minste 95% van geplaatst kapitaal verschafte, evenzoveel stemrechten vertegenwoordigde en 90%-drempel heeft gehaald, Tegenprestatie onder openbaar bod wordt billijk geacht (art. 2:359c lid 6 BW), Peildatum is gelijk aan datum betaalbaarstelling onder bod

Samenvatting

Na gestanddoening van het bod vordert FedEx thans de uitkoop van de resterende aandeelhouders in TNT Express. De OK beoordeelt onder meer of de waarde van het bij het openbaar bod geboden tegenprestatie in de uitkoopprocedure een billijke prijs is voor de aandelen TNT Express. Daarvoor moet gekeken worden naar de vereisten van art. 2:359c lid 6 BW, welke vereisten naar het oordeel van de OK inhouden dat (i) FedEx ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die FedEx of met haar in een groep verbonden vennootschappen of TNT Express zelf nog niet hield en (ii) FedEx deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door (niet met haar in een groep verbonden) derden en dat verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, buiten beschouwing dienen te worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na)aanmeldingstermijn. De OK concludeert dat FedEx ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had onder het openbaar bod heeft verworven. Zij baseert zich op de volgende documenten en verklaringen: (1) de statuten van TNT Express; (2) een uittreksel uit het Handelsregister met daarin het geplaatste en gestorte kapitaal; (3) het aandeelhoudersregister van TNT Express; (4) een verklaring van de executive board van TNT Express over het door FedEx gehouden aandelenpercentage; en (5) een verklaring van een kandidaat-notaris en een notaris over het door FedEx gehouden aantal aandelen, afgelegd op basis van de voornoemde documenten.

De peildatum wordt vastgesteld op de datum van de betaalbaarstelling onder het bod na de na-aanmeldingstermijn.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseres (hierna FedEx te noemen) heeft bij exploten van 11 augustus 2016 gedaagden gedagvaard en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a) gedaagden veroordeelt, primair op grond van artikel 2:359c BW, subsidiair op grond van artikel 2:201a BW, het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in TNT Express B.V. (hierna: TNT Express) over te dragen aan FedEx;

b) primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op € 8,00 per aandeel, dan wel subsidiair op een zodanig bedrag in euro’s als door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen, per 2 juni 2016 althans per 25 mei 2016 althans per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de door de Ondernemingskamer vastgestelde datum tot de datum van overdracht of consignatie;

c) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

d) FedEx te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.

1.2. Op 13 september 2016 heeft FedEx de in de dagvaarding vermelde producties overgelegd en een akte nadere uitlating tevens overlegging aanvullende producties ingediend. Op deze roldatum heeft TNT Express een conclusie tot referte genomen. Tegen de overige gedaagden is verstek verleend en FedEx heeft vervolgens arrest gevraagd.

2. De feiten

2.1. FedEx is een indirecte dochtermaatschappij van de naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten) opgerichte vennootschap FedEx Corporation.

2.2. TNT Express was tot 4 juli 2016 een naamloze vennootschap: TNT Express N.V. Op genoemde datum is TNT Express omgezet in een besloten vennootschap (beide vennootschappen worden hierna aangeduid als TNT Expres). De aandelen in het geplaatste kapitaal van TNT Express luiden op naam. De aandelen in het kapitaal van TNT Express waren – tot 4 juli 2016, zie 2.7 hierna – genoteerd aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V.

2.3. Citibank, N.A. (hierna: Citibank) had, ten behoeve van handel in deze aandelen in de Verenigde Staten van Amerika, voor ongeveer 1,3 miljoen aandelen in TNT Express N.V. American depositary shares (ADSs) uitgegeven, die elk één aandeel vertegenwoordigden.

2.4. FedEx heeft bij biedingsbericht van 21 augustus 2015 een recommended cash offer uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in TNT Express, inclusief “ordinary shares represented by American depositary shares”. De biedprijs bedroeg € 8,00 per aandeel en voor iedere American depositary share (ADS) het equivalent daarvan in US dollars.

2.5. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 24 augustus 2015 09:00 uur tot en met 30 oktober 2015 17:40 uur. Deze termijn is meerdere keren, zoals aangekondigd bij gezamenlijke persberichten van 30 oktober 2015, 8 januari 2016 en 29 april 2016, verlengd tot uiteindelijk 13 mei 2016. Op 18 mei 2016 heeft FedEx het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 19 mei 2016 tot en met 1 juni 2016.

2.6. In een persbericht van 2 juni 2016 hebben TNT Express en FedEx bekend gemaakt dat FedEx 98,45% van de aandelen in TNT Express hield met aankondiging van beëindiging van de beursnotering en een te entameren uitkoopprocedure.

2.7. Op 7 juni 2016 heeft TNT Express heeft de Deposit Agreement die de ADS-structuur beheerste per 7 juli 2016 beëindigd. De notering van de aandelen in TNT Express aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam is op 4 juli 2016 geëindigd.

3. De gronden van de beslissing

3.1. FedEx heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW ambtshalve te onderzoeken of (i) FedEx een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) FedEx als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van TNT Express verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van TNT Express vertegenwoordigt en (iii) de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2. De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 21 augustus 2015, de door FedEx en TNT Express uitgebrachte persberichten van 21 augustus 2015, 30 oktober 2015, 8 januari 2016, 29 april 2016, 18 mei 2016, 25 mei 2016 en 2 juni 2016, vast dat FedEx een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle (gewone) geplaatste aandelen in het kapitaal van TNT Express.

3.3. FedEx heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van TNT Express € 43.911.912 bedraagt en is verdeeld in 548.898.900 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,08), waarvan FedEx 544.860.050 aandelen houdt.

3.4. FedEx heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

(1) de doorlopende tekst van de statuten van TNT Express zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 4 juli 2016 en golden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding waaruit onder meer blijkt dat de aandelen luiden op naam en een nominale waarde hebben van € 0,08 (artikel 4.1 en 4.2) alsmede dat elk aandeel recht geeft tot het uitbrengen van één stem (artikel 40.2);

(2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende TNT Express van 11 augustus 2016, waarin is vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 43.911.912,00 bedraagt;

(3) het aandeelhoudersregister van TNT Express, laatstelijk gewijzigd op 4 juli 2016, waarin is vermeld dat:

– 548.898.864 aandelen op naam staan van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, thans ook Euroclear Nederland genaamd);

– 2 aandelen op naam van H.T.J. Gruijthuijzen (gedaagde sub 2);

– 2 aandelen op naam van P.M.S.A. Gruijthuijzen (gedaagde sub 3);

– 2 aandelen op naam van R.J.W.T. Gruijthuijzen (gedaagde sub 4);

– 2 aandelen op naam van T.H.J.A. Gruijthuijzen;

– 2 aandelen op naam van Y.C.H. Gruijthuijzen (gedaagde sub 5);

– 25 aandelen op naam van T.M.M. Swinkels;

– 1 aandeel op naam van R.P. Voogel.

(4) een verklaring van D. Binks, M.J. de Vries en M.R. Allen, tezamen de executive board van TNT Express vormend, van 8 september 2016, waarin zij:

declare

on the basis of inter alia the following documents that were made available to them:

– an online extract obtained from the Trade Register of the Dutch Chamber of Commerce with respect to [TNT Express] as per 11 August 2016;

– the shareholders’ register of [TNT Express];

– a statement from ING Bank N.V. (‘ING’) regarding the 544,860,050 ordinary shares in [TNT Express] that [FedEx] holds in its securities account as per 11 August 2016; and

– the current articles of association of [TNT Express];

that:

(i) the shareholders’ register of [TNT Express] has been updated up to and including 5 August 2016, being the date of the last entry, while they are not aware of events that have occurred since that date and 11 August 2016 which require amendment of the shareholders register. The shareholders register gives a complete and correct representation of the issued capital of [TNT Express] as per 11 August 2016. The shareholders register gives, to the best of their knowledge, a complete and correct representation of the holders of registered shares in [TNT Express] and the numbers of the holders of registered shares they hold as per 11 August 2016;

(ii) at 11 August 2016 the issued capital of [TNT Express] amounts to EUR 43,911,912 divided into 548,898,900 shares, each having a nominal value of EUR 0.08;

(iii) at 11 August 2016 [TNT Express] and its subsidiaries hold one share in (...) [TNT Express] capital, so 548,898,899 shares are issued and outstanding with others than [TNT Express] itself or its subsidiaries;

(iv) FedEx, to the best of their knowledge, at 11 August 2016 holds 544,860,050 shares in the capital of [TNT Express];

(v) each ordinary share in the capital of [TNT Express] confers the right to cast one vote in the general meeting of shareholders; and

(vi) following the statements sub (i) through (v) above, FedEx, to the best of their knowledge, at 11 August 2016 holds 99.26% of the shares in [TNT Express] issued and outstanding with others than [TNT Express] itself and represents at 11 August 2016 99.26% of the voting rights of [TNT Express].”

(5) een verklaring van mr. J.J. van Winckel, kandidaat-notaris, als waarnemer van mr. W.H. Bossenbroek, notaris te Amsterdam, van 11 augustus 2016 waarin hij – op grond van een aantal aan hem ter beschikking gestelde stukken – verklaart, voorzover hier van belang:

“1. Het geplaatste kapitaal van TNT Express bestond op 21 augustus 2015, zijnde de datum waarop het Bod werd uitgebracht, uit 548.898.900 Aandelen en is sindsdien tot aan de dag van deze verklaring niet gewijzigd.

2. Aan elk Aandeel is één stem verbonden.

(...)

9. Het aantal tijdens de Aanmeldingstermijn en de Na-aanmeldingstermijn aangeboden en vervolgens aan FedEx geleverde Aandelen (...) bedraagt in totaal 540.405.540.

10. Na de datum van levering van de in de Na-aanmeldingstermijn aangeboden Aandelen heeft FedEx 4.454.510 Aandelen verworven, zodat FedEx thans 544.860.050 Aandelen houdt.

11. Uit hetgeen onder 10 is opgemerkt, volgt dat FedEx thans 99,26% van de Aandelen en dus 99.26% van het geplaatst kapitaal van TNT Express houdt.

12. Het aantal door FedEx gehouden aandelen overschreed op 2 juni 2016 95% van de Aandelen. TNT Express houdt thans één (1) Aandeel; geen Aandelen worden gehouden door haar Dochtermaatschappijen.

13. Uit hetgeen onder 2, 10 en 12 is opgemerkt, volgt dat FedEx thans 99,26% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express vertegenwoordigt, aangenomen dat op alle niet door FedEx gehouden Aandelen het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express kan worden uitgebracht.

(...)

Voornoemde verklaringen zijn afgegeven op basis van de Onderzochte Documenten [het aandeelhoudersregister, de statuten, het biedingsbericht van 21 augustus 2016, de ING verklaring van 11 augustus 2016, het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 11 augustus 2016, de verklaring van het bestuur van TNT Express van 11 augustus 2016, de persberichten van FedEx en TNT Express van 29 april 2016, 18 mei 2016 en 2 juni 2016] en de daarin opgenomen informatie; de juistheid, volledigheid en geldigheid en authenticiteit van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie alsmede de rechtsgeldigheid van de in de Onderzochte Documenten opgenomen rechtshandelingen, wordt verondersteld en daarop wordt in deze notariële verklaring vertrouwd.”

(6) een aanvullende notariële verklaring van mr. W.H. Bossenbroek, notaris te Amsterdam, van 9 september 2016, waarin hij verklaart, voor zover hier van belang:

Onderzoek

1. De verklaring [de verklaring van J.J. van de Winckel van 11 augustus 2016] en de[ze] Aanvullende Verklaring zijn tot stand gekomen op basis van het hierna omschreven verrichte onderzoek van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie, waarbij voor het overige is vertrouwd op de juistheid en volledigheid van de Onderzochte Documenten. Het verrichte onderzoek heeft geen aanleiding gegeven tot twijfel aan de juistheid en volledigheid van de Onderzochte Documenten.

2. Het Aandeelhoudersregister betreft een door de TNT Express Notaris [mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, met inbegrip van haar waarnemer] gewaarmerkte kopie van het originele register. Eigen onderzoek van het Aandeelhoudersregister heeft geleid tot de conclusies dat (i) het daarin genoemde geplaatst kapitaal overeenstemt met het bedrag dat in het Uittreksel en de Bestuursverklaring wordt genoemd; en (ii) de aantallen Aandelen die bij de verschillende aandeelhouders worden genoemd optellen tot het bedrag van het vermelde geplaatste kapitaal. Ten aanzien van de juistheid van de informatie in het Aandeelhoudersregister is afgegaan op de verklaring van het bestuur van TNT Express. Ten aanzien van de Statuten is vertrouwd op de statuten zoals toegezonden door de Kamer van Koophandel, de akte van omzetting en statutenwijziging van 4 juli 2016, verleden door de TNT Express Notaris en aangehecht als Annex H en het Uittreksel.

(...)

5. Ten aanzien van het Uittreksel, is vertrouwd op de juistheid van hetgeen de Kamer van Koophandel in deze digitaal gewaarmerkte versie heeft opgenomen. Eigen onderzoek heeft geleid tot de conclusie dat de inhoud van het Uittreksel consistent is met de informatie uit de akte van omzetting en statutenwijziging van 4 juli 2016 wat betreft de datum van de laatste statutenwijziging en met de informatie uit het Aandeelhoudersregister wat betreft het geplaatst kapitaal.

Ten aanzien van de Bestuursverklaring is de juistheid niet zelfstandig onderzocht; de Bestuursverklaring is in het kader van het onderzoek gevraagd en verkregen als bevestiging van de juistheid en volledigheid van de informatie in het Aandeelhoudersregister. Wel is geverifieerd dat alle in het Uittreksel vermelde bestuurders van TNT Express zijn vermeld als ondertekenaar van de Bestuursverklaring. Mr. Rajesh Sardhanand Gopisingh, notaris te Haarlemmermeer heeft de handtekeningen onder de Bestuursverklaring op mijn verzoek gelegaliseerd.

Verklaringen omtrent kapitaal, Aandelen en verkrijging

6. Het geplaatste kapitaal van TNT Express bestond op 21 augustus 2015, zijnde de datum waarop het Bod werd uitgebracht, uit 548.898.900 Aandelen en is sindsdien tot aan de dag van de Verklaring niet gewijzigd. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Aandeelhoudersregister, de Bestuursverklaring en het Uittreksel.

7. Aan elk Aandeel is één stem verbonden. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van de Statuten, in het bijzonder artikel 40 lid 2 hiervan.

(...)

16. Na de datum van levering van de in de Na-aanmeldingstermijn aangeboden Aandelen – en derhalve niet onder het Bod – heeft FedEx nog 4.454.510 Aandelen verworven, zodat FedEx per 11 augustus 2016 544.860.050 Aandelen hield. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van de ING-Verklaring.

17. FedEx houdt, per 11 augustus 2016, 544.860.050 Aandelen op een totaal geplaatst kapitaal van 548.898.900 Aandelen, ofwel 99,26% van de Aandelen en dus 99,26% van het geplaatst kapitaal van TNT Express. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende verklaring onder 6 en 16 hiervoor.

(...)

19. FedEx vertegenwoordigde, op 11 augustus 2016, 99,26% van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express. Immers, 544.860.050/548.898.899 x 100% = 99,26%. Hierbij is in aanmerking genomen dat in de Bestuursverklaring wordt bevestigd dat TNT Express op 11 augustus 2016 één Aandeel (in girale vorm) hield waarop derhalve geen stem kon worden uitgebracht. Hierbij is voorts aangenomen dat op alle andere niet door FedEx gehouden Aandelen het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van TNT Express kan worden uitgebracht. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 6, 7 en 16 hiervoor.”

3.5. Bij de toets of FedEx voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in TNT Express, telt het door TNT Express zelf gehouden aandeel ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat FedEx op de dag van dagvaarding voor eigen rekening 544.860.050 aandelen in TNT Express hield en ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van TNT Express verschafte en evenzoveel stemrechten vertegenwoordigde.

3.6. FedEx had naast de in dit arrest vermelde gedaagden ook T.H.A.J. Gruijthuijzen, T.M.M. Swinkels en R.P. Voogel, die allen in het overgelegde aandeelhoudersregister staan vermeld, gedagvaard. In de akte nadere uitlating van 13 september 2016 heeft TNT Express de vordering jegens hen ingetrokken aangezien FedEx na uitbrenging van de dagvaarding de door hen gehouden aandelen heeft verworven. Ter staving hiervan heeft FedEx de desbetreffende koopovereenkomsten overgelegd waaruit blijkt dat de desbetreffende aandelen zijn overgedragen aan FedEx voor € 8,00 per aandeel.

3.7. Uit de in het geding gebrachte stukken, in onderling verband bezien, blijkt dat eiseres de gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.

3.8. De Ondernemingskamer stelt vast dat FedEx de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

3.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan de vordering van FedEx worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door FedEx te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.

3.10. Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer – zoals in dit geval – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel aldus uit dat:

(i) FedEx ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die FedEx of met haar in een groep verbonden vennootschappen of TNT Express zelf nog niet hield;

(ii) FedEx deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod door (niet met haar in een groep verbonden) derden en dat verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, buiten beschouwing dienen te worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na)aanmeldingstermijn.

3.11. FedEx stelt meer dan 90% van de aandelen waarop het openbaar bod zag te hebben verkregen, te weten 540.405.540 aandelen van de in totaal 548.898.900 geplaatste en uitstaande aandelen waarop het openbaar bod zag. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst FedEx naar:

– het biedingsbericht van 21 augustus 2015;

– de onder 3.4 sub (6) genoemde aanvullende notariële verklaring van mr. W.H. Bossenbroek, die voorts luidt:

“8. Namens FedEx is mij medegedeeld dat zij en de met haar in een groep verbonden vennootschappen voorafgaande aan het Bod geen Aandelen hielden. Dit volgt ook uit het Biedingsbericht (paragraaf 6.2, p. 53). Dat FedEx geen Aandelen hield sluit voorts aan bij de punten i. en ii. van de ING Verklaring, waar wordt vermeld dat FedEx op 25 mei 2016 501.986.066 Aandelen verwierf en vervolgens datzelfde aantal Aandelen hield, waaruit volgt dat FedEx volgt dat FedEx voordien geen Aandelen hield op de in de ING Verklaring genoemde effectenrekening. Ik kan niet onderzoeken of FedEx of een van met haar in een groep verbonden vennootschappen niet elders in binnen- of buitenland gerechtigd was tot een rekening waarop aandelen TNT Express werden geadministreerd. Namens FedEx is mij voorts medegedeeld dat TNT Express ten tijde van het uitbrengen van het Bod evenmin aandelen hield. Dit volgt ook uit het Biedingsbericht (paragraaf 8.11, p. 87).

9. Het Bod had daarom betrekking op alle geplaatste Aandelen, alsmede op alle voor (een deel van) de Aandelen uitgegeven ADSs. Het Bod had dus betrekking op 548.898.900 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven). Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Biedingsbericht, in het bijzonder paragraaf 6.2 en 8.11 daarvan, en op de Aanvullende verklaring sub 6 en 8 hiervoor.

10. De Aanmeldingstermijn ving aan op 21 augustus 2015 en is, na verlenging, geëindigd op 13 mei 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Biedingsbericht en het Persbericht Verlenging Aanmeldingstermijn [persbericht van 29 april 2016].

11. Het Bod is op 18 mei 2016 gestand gedaan. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening [persbericht van 18 mei 2016].

12. De Na-aanmeldingstermijn ving aan op 19 mei 2016 en is geëindigd op 1 juni 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening.

13. Tijdens de Aanmeldingstermijn zijn 484.982.585 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) aangeboden onder het Bod en zijn, voor zover van toepassing na inwisseling van de voor de relevante Aandelen uitgegeven ADSs, evenzoveel Aandelen vervolgens door FedEx verkregen op 25 mei 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Gestanddoening.

14. Tijdens de Na-aanmeldingstermijn zijn 55.422.955 Aandelen (waaronder begrepen Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) aangeboden onder het Bod en zijn, voor zover van toepassing na inwisseling van de voor de relevante Aandelen uitgegeven ADSs, evenzoveel Aandelen vervolgens door FedEx verkregen in de periode van 25 mei 2016 tot en met 7 juni 2016. Deze verklaring is gebaseerd op onderzoek van het Persbericht Resultaten Na-aanmeldingstermijn [persbericht van 2 juni 2016].

15. Het aantal tijdens de Aanmeldingstermijn en de Na-aanmeldingstermijn aangeboden en vervolgens aan FedEx geleverde Aandelen, zoals hierboven weergegeven, bedraagt in totaal 540.405.540. Dit volgt uit onderzoek van het Persbericht Gestanddoening, het Persbericht Resultaten Na-aanmeldingstermijn en de ING-Verklaring, waarbij opmerking verdient dat enerzijds de in deze persberichten genoemde getallen van 484.982.585 en 55.422.955 optellen tot 540.405.540 en anderzijds de in de ING-Verklaring genoemde aantallen Aandelen die in de periode van 25 mei tot en met 7 juni 2016 zijn verworven eveneens optellen tot 540.405.540.

(...)

18. Het aantal door FedEx gehouden Aandelen overschreed op 2 juni 2016 de grens van 95% van de Aandelen, welke grens ligt bij (0,95 x 549.898.900 Aandelen =) 521.453.955 Aandelen. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 6 hierboven en uit onderzoek van de ING-Verklaring, in het bijzonder sub vi, vii en viii daarvan.

(...)

20. FedEx heeft onder het Bod 98,45% verworven van de Aandelen (inclusief Aandelen waarvoor ADSs waren uitgegeven) waarop het Bod betrekking had. Immers, 540.405.540/548.898.900 x 100% = 98,45%. Deze verklaring volgt uit de Aanvullende Verklaring onder 8 en 15 hiervoor.”

– de onder 3.4 sub (5) genoemde notariële verklaring van mr. J.J. van Winckel, die nagenoeg hetzelfde luidt als de hierboven geciteerde verklaring van notaris mr. W.H. Bossenbroek, met uitzondering van de toevoegingen op welke (delen van) stukken de betreffende verklaring is gebaseerd;

– een brief van T. van Kooij en S. Hollander, beiden werkzaam bij ING Wholesale Banking, van 11 augustus 2016 waarin is vermeld:

“ING Bank N.V. acted as the paying and exchange agent in respect of the public offer by [FedEx] on the shares in the capital of [TNT Express].

For the purpose of the squeeze out procedure of [TNT Express] please be informed of the following information.

i. on 25 May 2016, (...)[FedEx] acquired 501,986,066 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

ii. as of 25 May 2016, (...)[FedEx] held 501,986,066 shares (...) in [TNT Express];

iii. on 26 May 2016, (...)[FedEx] acquired 377,521 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

iv. as of 26 May 2016, (...)[FedEx] held 502,363,587 shares (...) in [TNT Express];

v. on 1 June 2016, (...)[FedEx] acquired 16,111,147 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

vi. as of 1 June 2016, (...)[FedEx] held 518,474,734 shares (...) in [TNT Express];

vii. on 2 June 2016, (...)[FedEx] acquired 20,928,487 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

viii. as of 2 June 2016, (...)[FedEx] held 539,403,221 shares (...) in [TNT Express];

ix. on 3 June 2016, (...)[FedEx] acquired 833,467 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

x. as of 3 June 2016, (...)[FedEx] held 540,236,688 shares (...) in [TNT Express];

xi. on 6 June 2016, (...)[FedEx] acquired 32,302 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

xii. as of 6 June 2016, (...)[FedEx] held 540,268,990 shares (...) in [TNT Express];

xiii. on 7 June 2016, (...)[FedEx] acquired 136,550 shares (...) in [TNT Express] under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions;

xiv. as of 7 June 2016, (...)[FedEx] held 540,405,540 shares (...) in [TNT Express];

xv. on 8 June 2016 and 11 August 2016, (...)[FedEx] acquired a net total of 4,454,510 shares (...) in [TNT Express];

xvi. as of 11 August 2016, (...)[FedEx] held 544,860,050 shares (...) in [TNT Express].”

3.12. Gelet op voornoemde notariële verklaring(en) inclusief de overgelegde onderliggende stukken en de verklaring van ING, kan, overeenkomstig de stellingen van FedEx, genoegzaam worden aangenomen dat:

1. TNT Express ten tijde van het openbaar bod geen eigen aandelen hield;

2. FedEx ten tijde van het openbaar bod geen aandelen in TNT Express hield;

3. het bod betrekking had op 548.898.900 aandelen, het totaal geplaatste aandelenkapitaal van TNT Express;

4. FedEx 540.405.540 aandelen heeft verkregen onder het openbaar bod middels aanvaarding van/aanmelding onder het bod.

Dit leidt tot de conclusie dat FedEx ten minste 90% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had onder het openbaar bod heeft verworven.

3.13. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in TNT Express. De biedprijs van het openbaar bod, te weten € 8,00 per aandeel wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn.

3.14. Wat betreft de peildatum, overweegt de Ondernemingskamer dat deze gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod na de na-aanmeldingstermijn, zijnde 2 juni 2016. Op grond van de overgelegde stukken kan worden vastgesteld dat FedEx alstoen ten minste 95% van de aandelen in TNT Express had verworven.

3.15. De slotsom is dat de vordering van eiseres, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap TNT Express B.V., gevestigd te Amsterdam, aan FedEx Acquisition B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 2 juni 2016, en wel op € 8,00 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2016 tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt FedEx Acquisition B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. Deze uitspraken geven een goed beeld van de bochten waarin de adviseurs van partijen die een uitkoopvordering willen beginnen, zich wringen om te voldoen aan de uitleg van de “wenken voor uitkoopprocedures” die door de OK zijn gepubliceerd. Op zich is het positief om te constateren dat dit na de initiële noodzaak tot aanpassing van de over te leggen verklaringen van een notaris of een accountant (zie bijv. de als «JOR» 2016/330 tot en met 331 gepubliceerde arresten met mijn noot onder nr. 330) niet tot vertraging in de afhandeling van de procedure hoeft te leiden. In het geval van de TNT-zaak is het arrest waarbij de uitkoop op grond van art. 2:359c BW is bevolen, gewezen binnen vier maanden nadat de dagvaarding was uitgebracht. Ervan uitgaande dat op een termijn van een maand is gedagvaard – de uitspraak vermeldt niet tegen welke datum was gedagvaard –, werd de uitspraak gedaan binnen drie maanden na de eerste roldatum. In het geval van Avast werd uitspraak gedaan twee maanden na de datum waartegen was gedagvaard. Naar aanleiding van de uitspraak inzake TNT vraag mij wel af of de advocatuur, het notariaat en de OK met het accent dat op de nakoming van de wenken is komen te liggen, andere belangrijke vragen niet over het hoofd zien en of de vordering van FedEx wel in deze vorm toegewezen had kunnen worden.

2. De aandeelhoudersvergadering van TNT Express NV heeft op 5 oktober 2015 besloten tot omzetting van TNT Express NV in een bv. Deze statutenwijziging moest van kracht worden nadat het op de aandelen in TNT Express NV uitgebrachte openbaar bod zou zijn afgewikkeld. De aandelen TNT Express werden tot 4 juli 2006 op Euronext Amsterdam verhandeld. De laatste dag waarop de aandelen op Euronext verhandeld konden worden was 1 juli 2016, waarna de notering op 4 juli 2016 is beëindigd. Op diezelfde dag is TNT Express omgezet in een bv.

3. De uitspraak vermeldt dat de vennootschap de Deposit Agreement waaronder Citibank NA ten behoeve van de handel in de VS American depositary shares (ADS) had uitgegeven, per 7 juli heeft beëindigd (r.o. 1.3 en 1.7). Waarom de uitspraak het beëindigen van de Deposit Agreement vermeldt, is niet duidelijk. De beëindiging en de gevolgen van die beëindiging, roepen wel vragen op. Blijkens een kennisgeving door Citibank van de beëindiging van de Deposit Agreement werden de houders van ADS’s in de gelegenheid gesteld tot 30 dagen na 7 juli 2016 hun ADS’s om te wisselen in de onderliggende aandelen en zou Citibank de aandelen die tegenover de ADS’s waarvan de omwisseling niet door houders was verlangd, na 6 augustus 2016 verkopen aan eiseres en de verkoopopbrengst ten behoeve van de houders van de niet omgewisselde ADS’s onder zich houden.

4. De omwisseling van ADS’s tegen de onderliggende aandelen en de verkoop door Citibank van de niet door haar aan houders van ADS’s te leveren aandelen, vond daarmee plaats nadat TNT Express NV was omgezet in een bv. De vraag is Citibank de aandelen TNT Express NV wel kon leveren aan de houders van ADS’s of, wat dat betreft, aan eiseres. Nagenoeg alle aandelen TNT Express NV waren in het aandeelhoudersregister ingeschreven ten name van Euroclear, zulks ter fine van opname in het giraal effectenverkeer (r.o. 2.4 (3)); van die aandelen moeten de circa 1,3 miljoen aandelen waartegenover Citibank ADS’s had uitgegeven, deel uit hebben gemaakt. De echte vraag is wat de in het giraal effectenverkeer opgenomen “aandelen” na omzetting van TNT Express NV in een besloten vennootschap vertegenwoordigden. Vertegenwoordigde de registratie in het giraal effectenverkeer vanaf het moment van omzetting aandelen of legitimeerde de deelgerechtigdheid tot een verzameldepot vanaf het moment van omzetting alleen het recht van de betrokkene om na uitlevering van de aandelen uit het giraal effectenverkeer als aandeelhouder van TNT Express BV in het aandeelhoudersregister ingeschreven te worden?

5. De omzetting van TNT in een bv leidt nog tot een tweede, in deze procedure belangrijkere complicatie. Uit art. 2:183 lid 4 BW volgt dat een aandeelhouder in een nv na omzetting in een bv de aan zijn aandelen verbonden rechten niet kan uitoefenen zolang hij niet in het aandeelhoudersregister is ingeschreven. Art. 2:194 BW bepaalt overigens verder voor de bv de gegevens die met betrekking tot iedere aandeelhouder en de door hem gehouden aandelen in het aandeelhoudersregister moeten worden vermeld.

6. De statuten van TNT Express BV wekken de indruk dat de opstellers van de statutenwijziging zich de consequenties van een omzetting in een bv niet hebben gerealiseerd of hebben geprobeerd op verschillende manieren van twee walletjes te eten. Op grond van art. 13 lid 1 van de statuten moet de overdracht plaatsvinden bij notariële akte, maar het vierde lid maakt daarop onder meer een uitzondering voor aandelen die zijn opgenomen in het giraal effectenverkeer en voor de levering ter fine van uitlevering uit het giraal effectenverkeer. Daarmee miskennen de statuten van TNT Express BV dat art. 2:196 BW dwingend voorschrijft dat de levering bij notariële akte moet geschieden en ook geen uitzondering kent voor in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen op naam. Dat overdracht van de in het giraal effectenverkeer opgenomen rechten op grond van art. 13.4 van de statuten van TNT Express BV vrijelijk kan plaatsvinden, bevestigt in feite dat vanaf het moment van omzetting in een bv het daarbij niet langer gaat om aandelen.

7. Het aandeelhoudersregister van TNT Express BV is na 4 juli 2016 niet gewijzigd. Zoals ik hiervoor schreef, stonden op die datum nagenoeg alle aandelen op naam van Euroclear Nederland. Anders dan de OK, die daarbij wat het stemrecht betreft ten onrechte afgaat op de verklaring van de notaris, constateert, hield Fedex als gevolg van de omzetting van TNT Express in een bv toen zij de minderheidsaandeelhouders dagvaardde niet 544.860.050 aandelen en vertegenwoordigde zij daarmee in ieder geval niet ten minste 95% van de op het geplaatste kapitaal uit te brengen stemmen. Op grond van art. 2:183 lid 4 BW kon FedEx immers de aan de aandelen verbonden rechten, waaronder het stemrecht, niet uitoefenen zolang zij zich en de door haar gehouden aandelen na uitlevering uit het giraal effectenverkeer niet in het aandeelhoudersregister had laten inschrijven. Dat de aandelen TNT ter fine van opname in het giraal effectenverkeer op naam waren gesteld, maakt dat niet anders. Het door de houder van een verzameldepot gehouden register van degenen die tot het verzameldepot gerechtigd zijn, is geen aandeelhoudersregister in de zin van art. 2:194 BW en kan anders dan het geval is bij het aanwijzen van een register met het oog op de registratiedatum van art. 2:115 BW, ook niet worden aangewezen omdat die registratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De aard van de gegevens die met betrekking tot aandelen op naam in een bv aan de vennootschap bekend moeten zijn en in het aandeelhoudersregister ingeschreven moeten worden, verschilt zozeer van de gegevens die aan een nv bekend zijn indien die aandelen op naam aan Negicef of een andere Central Securities Depositary heeft uitgegeven met het oog op de opname in het giraal effectenverkeer (of een daarmee vergelijkbaar systeem), dat de niet bij name aan de vennootschap bekende houders van aandelen op naam in het giraal effectenverkeer aan art. 2:183 lid 4 BW moeten voldoen voordat zij de aan de door hen “gehouden” aandelen verbonden rechten jegens de vennootschap kunnen uitoefenen. De op art. 2:359c BW gebaseerde eis had mijns inziens formeel op die grond afgewezen moeten worden. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering op grond van art. 2:201a BW omdat die bepaling (anders dan art. 2:92a BW) dezelfde stemrechteis stelt. Deze complicatie zou zich niet hebben voorgedaan indien FedEx de door haar verkregen aandelen uit het giraal effectenverkeer had laten uitleveren (hetgeen voordat TNT werd omgezet in een bv bij een onderhandse akte had gekund) of pas nadat de overige aandeelhouders in de uitkoopprocedure waren gedagvaard TNT NV was omgezet in een bv.

8. Deze complicatie doet zich niet voor bij de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders in Avast omdat van een aantal in dit opzicht relevante verschillen sprake is, ook al was de vennootschap ook in dat geval na afwikkeling van het bod omgezet in een bv. In het geval van Avast werd de uitkoop gevorderd op grond van art. 2:201a BW. Uitkoop op grond van art. 2:359c BW was in dat geval niet mogelijk omdat wel sprake was van een bod, maar niet van een bod op aandelen die op een gereglementeerde markt verhandeld werden (zie OK 19 april 2011, «JOR» 2011/180, m.nt. Salemink). Ik begrijp de door de OK vastgestelde feiten zo dat de aandelen waarvan de OK heeft vastgesteld dat die door Avast werden gehouden, ook in het aandeelhoudersregister van AVG ten name van Avast waren ingeschreven. Daarmee voldeed eiseres aan de beide in art. 2:201a lid 1 BW gestelde eisen. Helemaal duidelijk is dat niet uit de door de OK vastgestelde feiten, nu de OK alleen aan het slot van r.o. 2.6 vaststelt dat in het aandeelhoudersregister van AVG 1.552.384 aandelen ten name van Cede &Co ingeschreven stonden en het arrest niet vermeldt wanneer Cede & Co de in het kader van het bod door Avast gekochte aandelen aan Avast heeft (uit)geleverd. Dat aantal aandelen waarvan de OK vermeldt dat die ten name van Cede & Co in het aandeelhoudersregister van AVG staan, komt overeen met het door anderen dan Avast en AVG zelf in AVG gehouden aantal aandelen. Zouden de aandelen nog niet in het aandeelhoudersregister zijn ingeschreven op naam van Avast, dan zou zich hetzelfde voordoen als in het geval van TNT: ook Avast zou de aan de aandelen verbonden rechten niet hebben kunnen uitoefenen. Overigens, om aan de 95%-eis te voldoen was het in dit geval nodig dat AVG 3.724.705 aandelen AVG overdroeg aan Avast (r.o. 2.5).

9. Opmerking verdient nog dat de OK, zoals zij eerder deed in OK 24 januari 2012, «JOR»2012/78 (Cascal) met een noot van mij, niet Cede & Co maar de houders van de door Cede & Co uitgegeven depositary receipts voor de toepassing van art. 2:92a/201a BW aanmerkt als aandeelhouders die gedagvaard moesten worden. Dat de aandelen niet in het vermogen van DTC vallen maar in het vermogen van de houders van de depositary receipts (r.o. 3.6 en 3.7) is daarbij doorslaggevend. Zie over de positie van de houders van aandelen in een buitenlands giraal effectensysteem en de houders van buitenlandse instrumenten zoals depositary receipts: T. Salemink, Uitkoop van minderheidsaandeelhouders, Serie VHI Deel 125, Kluwer 2014 p. 129 e.v. respectievelijk p. 140 e.v. Voor de volledigheid vermeld ik dat ik meen dat deze benadering zich niet goed laat “omkeren” in de zin dat zolang aandelen na en omzetting in een bv niet in het aandeelhoudersregister ingeschreven zijn, de gerechtigde tot die aandelen ook geacht kan worden tot het stemrecht op die aandelen gerechtigd te zijn.

De noot onder deze uitspraak heeft tevens betrekking op «JOR» 2017/92.

mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam

Verder lezen
Terug naar overzicht