JOR 2017/92, Gerechtshof Amsterdam 14-02-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:464, 200.205.290/01 OK (met annotatie van mr. M.W. Josephus Jitta)

Inhoudsindicatie

Uitkoopprocedure Avast, Voor toepassing van art. 2:201a BW worden investeerders en beneficial owners (deelnemers) van security intermediair DTC aangemerkt als aandeelhouders, Verwijzing naar OK 24 januari 2012, «JOR» 2012/78, m.nt. Josephus Jitta

Samenvatting

De OK verstaat dat de vordering is ingesteld tegen AVG en alle andere houders van aandelen. Volgens Avast zijn alle andere houders van aandelen niet bij naam bekend. Daartoe heeft zij het volgende gesteld. Deze aandelen worden door Cede & Co. als partnership nominee van DTC gehouden namens de onbekende aandeelhouders. De aandelen vallen ingevolge Amerikaanse wet- en regelgeving, waaronder de New York Uniform Commercial Code, niet in het vermogen van DTC, maar in dat van de deelnemers (dat wil zeggen: de investeerders en beneficial owners) voor wie DTC de aandelen houdt en die een security entitlement hebben ten aanzien van de in bewaring gegeven aandelen. Deze deelnemers moeten volgens Avast als aandeelhouder worden aangemerkt.

De OK volgt Avast hierin. Weliswaar staat Cede & Co. in het aandeelhoudersregister vermeld als houder van 1.552.384 gewone aandelen, maar een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt mee dat niet security intermediary DTC of haar partnership nominee Cede & Co., maar degenen voor wie DTC de aandelen houdt in de geschetste omstandigheden voor de toepassing van art. 2:201a BW moeten worden aangemerkt als aandeelhouders (vgl. OK 24 januari 2012, «JOR» 2012/78, m.nt. Josephus Jitta (Cascal)). Dat betekent dat de door Avast tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van AVG ingestelde vordering ook in zoverre deugdelijk is.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseres (hierna: Avast) heeft bij exploot van 14 november 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 december 2016 en gevorderd – naar de Ondernemingskamer verstaat – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van AVG Technologies B.V. (hierna: AVG) over te dragen aan Avast;

b. de prijs per aandeel vast te stellen primair op € 22,84, zijnde het bedrag van de biedprijs van US$ 25 per 31 oktober 2016 omgerekend in euro’s op basis van de door de ECB gepubliceerde wisselkoers van die datum, subsidiair op voornoemde biedprijs van US$ 25;

c. te bepalen dat de hiervoor onder b bedoelde prijs wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2016 tot de datum van overdracht of consignatie en dat de contante waarde van uitkeringen die in dit tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op 31 oktober 2016;

d. Avast te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e. gedaagden die verweer voeren te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2. Op de rol van 13 december 2016 is tegen gedaagden sub 2 verstek verleend, heeft AVG zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en heeft Avast de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2. De feiten

2.1. AVG drijft een onderneming die zich toelegt op het ontwikkelen van beveiligingssoftware voor computers en mobiele apparaten. Avast maakt, als dochtervennootschap van Avast Holding B.V. (hierna: Avast Holding), deel uit van de Avast groep, die zich met vergelijkbare ondernemingsactiviteiten bezig houdt.

2.2. AVG had – in elk geval op 29 juli 2016, de datum van het uitbrengen van een openbaar bod door Avast, en tot 11 november 2016 – de rechtsvorm van naamloze vennootschap; haar naam luidde AVG Technologies N.V. De aandelen in AVG waren genoteerd aan de effectenbeurs New York Stock Exchange (NYSE).

2.3. Op 29 juli 2016 heeft Avast een openbaar bod uitgebracht op alle door AVG uitgegeven gewone aandelen (hierna: het bod). Ter zake van het bod is, onder verwijzing naar section 14(d)(1) van de in de Verenigde Staten van Amerika geldende Securities Exchange Act 1934, een zogenaamd Tender Offer Statement uitgebracht (hierna: het tender offer statement). Het tender offer statement bevat onder meer een Offer to Purchase, gedateerd 29 juli 2016, en een Letter of Transmittal, beide houdende biedingsvoorwaarden, en is geregistreerd bij de Securities and Exchange Commission in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de SEC). De biedprijs onder het bod bedroeg US$ 25 in contanten per aandeel. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod hield Avast zelf geen aandelen in AVG.

2.4. De (verlengde) aanmeldingstermijn voor het bod verliep op 29 september 2016 om 23.59 uur Eastern Standard Time (EST). De (verlengde) na-aanmeldingstermijn eindigde op 28 oktober 2016 om 23.59 uur EST. Een verklaring van 4 november 2016 van American Stock Transfer & Trust Company, LLC te New York, Verenigde Staten (hierna: AST) die optrad als depositary en namens Avast alle door aandeelhouders onder het bod aangeboden aandelen accepteerde, houdt in dat na het einde van de aanmeldingstermijn 44.543.555 aandelen waren aangemeld en na het einde van de na-aanmeldingstermijn in totaal 49.486.061 aandelen.

2.5. Bij Share Sale, Purchase and Transfer Deed, gedateerd 29 oktober 2016, heeft AVG 3.724.705 door haar gehouden eigen aandelen verkocht en geleverd aan Avast tegen een prijs van US$ 25 per aandeel. In dit stuk staat vermeld dat AVG (voorafgaand aan deze overdracht) 3.724.706 eigen aandelen hield. Na deze aandelenoverdracht houdt AVG nog één aandeel in haar eigen kapitaal.

2.6. Een deel van de onder het bod aangemelde aandelen werd gehouden door The Depositary Trust & Clearing Corp., gevestigd te New York, (hierna: DTC), een limited purpose trust company naar het recht van de staat New York en een geregistreerde clearing agency onder artikel 17 van de U.S. Securities Exchange Act 1934, en stond geregistreerd op de naam van Cede & Co., een partnership nominee van DTC (hierna: Cede & Co.). Avast en AVG zijn bij Share Transfer and Delivery Deed, gedateerd 4 november 2016, de overdracht van 43.209.000 aandelen aan Avast overeengekomen. In het aandeelhoudersregister van AVG staan per 11 november 2016 1.552.384 aandelen geregistreerd op de naam van Cede & Co.

2.7. De notering van de aandelen in AVG aan de NYSE is op 8 november 2016 geëindigd.

2.8. Op 11 november 2016 is de rechtsvorm van AVG gewijzigd van naamloze vennootschap in besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid; sindsdien heeft zij haar huidige naam AVG Technologies B.V. De geplaatste aandelen in het kapitaal van AVG luiden op naam.

3. De gronden van de beslissing

3.1. Avast baseert haar vordering tot overdracht van de aandelen in AVG, die ten tijde van het instellen daarvan (op 14 november 2016) de rechtsvorm van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid had, op artikel 2:201a BW.

3.2. Nu tegen gedaagden sub 2 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken (i) of Avast ten tijde van het instellen van de vordering als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van AVG verschafte (waarbij ingevolge artikel 2:24d lid 1 BW geen rekening wordt gehouden met de door AVG zelf gehouden aandelen) en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kon uitoefenen en (ii) of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.3. Avast heeft gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 97,2% van het geplaatste kapitaal van AVG verschaft en 97,2% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen. Ter staving van haar stelling heeft Avast onder meer overgelegd (kopieën van):

i. een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 14 november 2016 waarin wordt vermeld dat het geplaatste kapitaal € 547.631,51 bedraagt;

ii. de doorlopende tekst van de statuten van AVG zoals deze luiden na het verlijden van de akte van statutenwijziging en omzetting AVG Technologies N.V. op 11 november 2016, waaruit onder meer blijkt dat elk aandeel in het kapitaal van de vennootschap een nominale waarde heeft van € 0,01 (artikel 4.1), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 4.2) en dat elk aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem (artikel 38.1);

iii. het aandeelhoudersregister van AVG dat sinds de in 2.8 genoemde wijziging van haar rechtsvorm op 11 november 2016 wordt bijgehouden, waarin ondertekende aandelenmutaties worden vermeld;

iv. een verklaring van mr. C.A. Voogt, notaris te Amsterdam, van 14 november 2016, inhoudende dat hij de volgende documenten naast de hierboven onder (i), (ii) en (iii) genoemde, heeft onderzocht:

– een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 31 oktober 2016;

– verklaringen van 14 november 2016 van zowel het bestuur van Avast als van het bestuur van AVG;

– door AST ontvangen Letters of Transmittal, alle gedateerd 19 augustus 2016;

– de in 2.5 genoemde Share Sale, Purchase and Transfer Deed;

– de in 2.6 genoemde Share Transfer and Delivery Deed.

Mr. Voogt heeft verklaard als volgt:

“(...) 13. Based on the Documents and my review thereof and confirmations referred to and the assumptions made in the paragraphs above and subject to the qualification set out below and any matters not disclosed to me, I confirm the following with respect to the issued and outstanding shares in the share capital of AVG, and the following is to the best of my knowledge true and correct as per the date hereof [14 november 2016; toev. Ondernemingskamer]:

(a) The issued share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each.

(b) AVG holds 1 ordinary share in the share capital of AVG.

(c) The issued and outstanding share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each.

(d) Avast holds 53,210,766 ordinary shares in the share capital of AVG.

(e) It follows from (a), (b), (c) and (d) that Avast provides 97% (rounded) (and thus at least 95%) of the issued and outstanding share capital of AVG.

(f) Each ordinary share in the share capital of AVG entitles the holder to exercise one vote in the general meeting of AVG.

(g) It follows from (e) and (f) that Avast can exercise 97% (rounded) and thus at least 95% of the voting rights in the general meeting of AVG.

14. Based on the Documents and my review thereof and confirmations referred to and the assumptions made in the paragraphs above and subject to the qualification set out below and any matters not disclosed to me, 1 confirm the following with respect to the issued and outstanding shares in the share capital of AVG, and the following is to the best of my knowledge true and correct as per 31 October 2016, the last date of payment under the tender offer (the ‘Reference Date’):

(a) The issued share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each at the Reference Date.

(b) AVG held 1 ordinary share in the share capital of AVG at the Reference Date.

(c) The issued and outstanding share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each at the Reference Date.

(d) Avast held 53,210,766 ordinary shares in the share capital of AVG at the Reference Date.

(e) It follows from (a), (b), (c) and (d) that Avast provided 97% (rounded) (and thus at least 95%) of the issued and outstanding share capital of AVG at the Reference Date.

(f) Each ordinary share in the share capital of AVG entitles the holder to exercise one vote in the general meeting of AVG at the Reference Date.

(g) It follows from (e) and (f) that Avast could exercise 97% (rounded) and thus at least 95% of the voting rights in the general meeting of AVG at the Reference Date.

15. The statements given under 13 and 14 are based after verifications and comparing the numbers of shares and percentages appearing from the various documents reviewed and referred to under 3. Such verifications did not show inconsistencies nor errors. (...)”

v. Een schriftelijke verklaring, gedateerd 14 november 2016, waarin het bestuur van AVG, na kennis te hebben genomen van (i) het aandelenregister, (ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende AVG van 31 oktober 2016, (iii) de in 2.5 genoemde Share Sale, Purchase and Transfer Deed; en (iv) de in 2.6 genoemde Share Transfer and Delivery Deed (tezamen aangeduid als “the Documents”), verklaart:

“(...) 1.1. to the best of knowledge of the managing board the information included in the Documents is complete and correct;

1.2. on 31 October 2016:

(a) the issued share capital of AVG consisted of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each; and

(b) AVG held 1 ordinary share in its own share capital.

1.3. on the date of this declaration:

(a) the issued share capital of AVG consists of 54,763,151 ordinary shares with a par value of EUR 0.01 (one eurocent) each; and

(b) AVG holds 1 ordinary share in its own share capital. (...)”

3.4. De Ondernemingskamer acht op grond van deze stukken, deze mede in onderling verband bezien, genoegzaam vaststaan dat Avast op 14 november 2016, de dag van de dagvaarding, voor eigen rekening in ieder geval 53.210.766 aandelen hield in het geplaatste kapitaal van AVG, dat toen – het door AVG zelf gehouden aandeel buiten beschouwing gelaten – uit 54.763.150 gewone aandelen bestond. Avast verschafte toen derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van AVG en vertegenwoordigde ten minste 95% van de stemrechten in AVG.

3.5. Voorts dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard. Door de omzetting van de (aandelen in de) naamloze vennootschap AVG Technologies N.V. per 11 november 2016 in (aandelen in) AVG Technologies B.V., zijn degenen die destijds aandeelhouder in de naamloze vennootschap waren, thans aandeelhouder in de besloten vennootschap. Avast heeft – naast AVG, die één eigen aandeel houdt – alle andere houders van aandelen dan zijzelf doen dagvaarden en de Ondernemingskamer verstaat dat de vordering is ingesteld tegen AVG en alle andere houders van aandelen.

3.6. Volgens Avast zijn alle andere houders van aandelen niet bij naam bekend. Daartoe heeft zij het volgende gesteld. Deze aandelen worden door Cede & Co. als partnership nominee van DTC gehouden namens gedaagden sub 2. De aandelen vallen ingevolge Amerikaanse wet- en regelgeving, waaronder de New York Uniform Commercial Code, niet in het vermogen van DTC, maar in dat van de deelnemers (dat wil zeggen: de investeerders en beneficial owners) voor wie DTC de aandelen houdt en die een security entitlement hebben ten aanzien van de in bewaring gegeven aandelen. Deze deelnemers moeten volgens Avast als aandeelhouder worden aangemerkt.

3.7. De Ondernemingskamer volgt Avast hierin. Weliswaar staat Cede & Co. in het aandeelhoudersregister vermeld als houder van 1.552.384 gewone aandelen, maar een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt mee dat niet security intermediary DTC of haar partnership nominee Cede & Co., maar degenen voor wie DTC de aandelen houdt in de geschetste omstandigheden voor de toepassing van artikel 2:201a BW moeten worden aangemerkt als aandeelhouders (vgl. OK 24 januari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6959 (Cascal)). Dat betekent dat de door Avast tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van AVG ingestelde vordering ook in zoverre deugdelijk is.

3.8. Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere statutaire rechten inzake de zeggenschap in AVG verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht van de aandelen of dat Avast jegens een gedaagde afstand gedaan heeft van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. Een afwijzingsgrond op de voet van artikel 2:201 lid 4 BW doet zich hier dus niet voor.

3.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van Avast in beginsel worden toegewezen. Dit leidt ertoe dat een door Avast voor de over te dragen aandelen te betalen prijs dient te worden vastgesteld.

3.10. Volgens vaste rechtspraak wordt in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod, voor het vaststellen van de prijs van de uit te kopen aandelen als uitgangspunt gehanteerd dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap houdt. Er kunnen zich omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een andere datum als peildatum wordt gekozen. Tot die omstandigheden kan behoren een aanzienlijk tijdsverloop tussen de betaalbaarstelling onder het bod (of het overschrijden van de 95%-grens) en de dag van dagvaarding.

3.11. Avast heeft ten aanzien van de vast te stellen prijs voor de over te dragen aandelen betoogd dat in deze uitkoopprocedure het in 3.10 genoemde uitgangspunt behoort te worden gehanteerd, dat er geen reden is daarvan af te wijken en dat moet worden aangesloten op de door Avast onder het bod geboden prijs van US$ 25 per aandeel.

3.12. Avast stelt dat als peildatum 31 oktober 2016 dient te worden gehanteerd. Dit is de eerste werkdag na het eindigen van de (verlengde) na-aanmeldingstermijn waarop de laatste betaling van de biedprijs voor de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen is verricht. Blijkens een persbericht van Avast van 31 oktober 2016 eindigde de (verlengde) na-aanmeldingstermijn voor het bod op 28 oktober 2016 om 23.59 uur (EST). Het persbericht vermeldt verder: “(...) Avast immediately accepted for payment and has promptly paid (or will promptly pay) for all shares that were validly tendered during the subsequent offering period in the same form and amount as the offer consideration paid in the initial offering period (...).” In samenhang met de door Avast overgelegde stukken, waaronder de in 3.3 aangehaalde notariële verklaring, staat genoegzaam vast dat Avast op 31 oktober 2016 voor eigen rekening meer dan 95% van de aandelen in AVG hield. De Ondernemingskamer acht het derhalve, ook gelet op het korte tijdsverloop tussen deze datum en de dag van dagvaarding, gerechtvaardigd 31 oktober 2016 als peildatum voor het vaststellen van de waarde van de uit te kopen aandelen te hanteren.

3.13. Op grond van de volgende feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de biedprijs ten tijde van het bod ten minste gelijk was aan de waarde van de aandelen.

a. Het bod is op grote schaal aanvaard. Bij de berekening van de acceptatiegraad van het bod laat de Ondernemingskamer de door AVG zelf gehouden aandelen buiten beschouwing. Ten tijde van het bod bestond het geplaatst kapitaal uit 54.763.151 aandelen. Avast heeft gesteld dat AVG voorafgaand aan het openbaar bod 4.033.122 eigen aandelen hield, dat AVG thans nog 1 eigen aandeel houdt en dat er thans nog 1.552.384 aandelen geregistreerd staan op de naam van Cede & Co. Het relevante aantal aandelen waarop het bod betrekking had is dus (54.763.151 minus 4.033.122) 50.730.029 en het relevante aantal door het bod verkregen aandelen is dus (50.730.029 minus 1.552.384) 49.177.645. De acceptatiegraad is dus 96,9%.

b. De biedprijs van US$ 25 vertegenwoordigt blijkens een gezamenlijk persbericht van Avast Holding en AVG van 7 juli 2016 “(...) a 33% premium over the July 6, 2016 closing price and a premium of 32% over the average volume weighted price per share over the past six months (...)”.

c. De raad van bestuur en raad van commissarissen van AVG hebben het openbaar bod ondersteund en aanbevolen.

d. Fairness opinions van Morgan Stanley & Co. LLC en Bridge Street Securities, LLC van 6 juli 2016 houden in dat de biedprijs fair is.

e. Avast heeft onbetwist naar voren gebracht nooit meer dan US$ 25 per aandeel te hebben betaald voor aandelen in het geplaatste kapitaal van AVG.

f. Er zijn geen gedaagden in het geding verschenen die bezwaren kenbaar hebben gemaakt tegen de gevorderde uitkoopprijs.

3.14. Sinds het bod is tot de peildatum slechts beperkte tijd verstreken. Er is geen reden te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het bod is gestegen. De Ondernemingskamer heeft aan de hand van de website van Europese Centrale Bank (www.ecb.int) geconstateerd dat de wisselkoers US$-EUR op 31 oktober 2016 1,0946 is. De prijs van de over te dragen aandelen per 31 oktober 2016 kan dan ook, conform de primaire vordering, worden vastgesteld op een bedrag van € 22,84 per aandeel.

3.15. De slotsom is dat de vordering van Avast voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van AVG Technologies B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan Avast Software B.V., gevestigd te Amsterdam;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 31 oktober 2016 en wel op € 22,84 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2016 tot de datum van overdracht of consignatie;

bepaalt dat de contante waarde van uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de over te dragen aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op 31 oktober 2016 strekken;

veroordeelt Avast Software B.V. de vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. Deze uitspraken geven een goed beeld van de bochten waarin de adviseurs van partijen die een uitkoopvordering willen beginnen, zich wringen om te voldoen aan de uitleg van de “wenken voor uitkoopprocedures” die door de OK zijn gepubliceerd. Op zich is het positief om te constateren dat dit na de initiële noodzaak tot aanpassing van de over te leggen verklaringen van een notaris of een accountant (zie bijv. de als «JOR» 2016/330 tot en met 331 gepubliceerde arresten met mijn noot onder nr. 330) niet tot vertraging in de afhandeling van de procedure hoeft te leiden. In het geval van de TNT-zaak is het arrest waarbij de uitkoop op grond van art. 2:359c BW is bevolen, gewezen binnen vier maanden nadat de dagvaarding was uitgebracht. Ervan uitgaande dat op een termijn van een maand is gedagvaard – de uitspraak vermeldt niet tegen welke datum was gedagvaard –, werd de uitspraak gedaan binnen drie maanden na de eerste roldatum. In het geval van Avast werd uitspraak gedaan twee maanden na de datum waartegen was gedagvaard. Naar aanleiding van de uitspraak inzake TNT vraag mij wel af of de advocatuur, het notariaat en de OK met het accent dat op de nakoming van de wenken is komen te liggen, andere belangrijke vragen niet over het hoofd zien en of de vordering van FedEx wel in deze vorm toegewezen had kunnen worden.

2. De aandeelhoudersvergadering van TNT Express NV heeft op 5 oktober 2015 besloten tot omzetting van TNT Express NV in een bv. Deze statutenwijziging moest van kracht worden nadat het op de aandelen in TNT Express NV uitgebrachte openbaar bod zou zijn afgewikkeld. De aandelen TNT Express werden tot 4 juli 2006 op Euronext Amsterdam verhandeld. De laatste dag waarop de aandelen op Euronext verhandeld konden worden was 1 juli 2016, waarna de notering op 4 juli 2016 is beëindigd. Op diezelfde dag is TNT Express omgezet in een bv.

3. De uitspraak vermeldt dat de vennootschap de Deposit Agreement waaronder Citibank NA ten behoeve van de handel in de VS American depositary shares (ADS) had uitgegeven, per 7 juli heeft beëindigd (r.o. 1.3 en 1.7). Waarom de uitspraak het beëindigen van de Deposit Agreement vermeldt, is niet duidelijk. De beëindiging en de gevolgen van die beëindiging, roepen wel vragen op. Blijkens een kennisgeving door Citibank van de beëindiging van de Deposit Agreement werden de houders van ADS’s in de gelegenheid gesteld tot 30 dagen na 7 juli 2016 hun ADS’s om te wisselen in de onderliggende aandelen en zou Citibank de aandelen die tegenover de ADS’s waarvan de omwisseling niet door houders was verlangd, na 6 augustus 2016 verkopen aan eiseres en de verkoopopbrengst ten behoeve van de houders van de niet omgewisselde ADS’s onder zich houden.

4. De omwisseling van ADS’s tegen de onderliggende aandelen en de verkoop door Citibank van de niet door haar aan houders van ADS’s te leveren aandelen, vond daarmee plaats nadat TNT Express NV was omgezet in een bv. De vraag is Citibank de aandelen TNT Express NV wel kon leveren aan de houders van ADS’s of, wat dat betreft, aan eiseres. Nagenoeg alle aandelen TNT Express NV waren in het aandeelhoudersregister ingeschreven ten name van Euroclear, zulks ter fine van opname in het giraal effectenverkeer (r.o. 2.4 (3)); van die aandelen moeten de circa 1,3 miljoen aandelen waartegenover Citibank ADS’s had uitgegeven, deel uit hebben gemaakt. De echte vraag is wat de in het giraal effectenverkeer opgenomen “aandelen” na omzetting van TNT Express NV in een besloten vennootschap vertegenwoordigden. Vertegenwoordigde de registratie in het giraal effectenverkeer vanaf het moment van omzetting aandelen of legitimeerde de deelgerechtigdheid tot een verzameldepot vanaf het moment van omzetting alleen het recht van de betrokkene om na uitlevering van de aandelen uit het giraal effectenverkeer als aandeelhouder van TNT Express BV in het aandeelhoudersregister ingeschreven te worden?

5. De omzetting van TNT in een bv leidt nog tot een tweede, in deze procedure belangrijkere complicatie. Uit art. 2:183 lid 4 BW volgt dat een aandeelhouder in een nv na omzetting in een bv de aan zijn aandelen verbonden rechten niet kan uitoefenen zolang hij niet in het aandeelhoudersregister is ingeschreven. Art. 2:194 BW bepaalt overigens verder voor de bv de gegevens die met betrekking tot iedere aandeelhouder en de door hem gehouden aandelen in het aandeelhoudersregister moeten worden vermeld.

6. De statuten van TNT Express BV wekken de indruk dat de opstellers van de statutenwijziging zich de consequenties van een omzetting in een bv niet hebben gerealiseerd of hebben geprobeerd op verschillende manieren van twee walletjes te eten. Op grond van art. 13 lid 1 van de statuten moet de overdracht plaatsvinden bij notariële akte, maar het vierde lid maakt daarop onder meer een uitzondering voor aandelen die zijn opgenomen in het giraal effectenverkeer en voor de levering ter fine van uitlevering uit het giraal effectenverkeer. Daarmee miskennen de statuten van TNT Express BV dat art. 2:196 BW dwingend voorschrijft dat de levering bij notariële akte moet geschieden en ook geen uitzondering kent voor in het giraal effectenverkeer opgenomen aandelen op naam. Dat overdracht van de in het giraal effectenverkeer opgenomen rechten op grond van art. 13.4 van de statuten van TNT Express BV vrijelijk kan plaatsvinden, bevestigt in feite dat vanaf het moment van omzetting in een bv het daarbij niet langer gaat om aandelen.

7. Het aandeelhoudersregister van TNT Express BV is na 4 juli 2016 niet gewijzigd. Zoals ik hiervoor schreef, stonden op die datum nagenoeg alle aandelen op naam van Euroclear Nederland. Anders dan de OK, die daarbij wat het stemrecht betreft ten onrechte afgaat op de verklaring van de notaris, constateert, hield Fedex als gevolg van de omzetting van TNT Express in een bv toen zij de minderheidsaandeelhouders dagvaardde niet 544.860.050 aandelen en vertegenwoordigde zij daarmee in ieder geval niet ten minste 95% van de op het geplaatste kapitaal uit te brengen stemmen. Op grond van art. 2:183 lid 4 BW kon FedEx immers de aan de aandelen verbonden rechten, waaronder het stemrecht, niet uitoefenen zolang zij zich en de door haar gehouden aandelen na uitlevering uit het giraal effectenverkeer niet in het aandeelhoudersregister had laten inschrijven. Dat de aandelen TNT ter fine van opname in het giraal effectenverkeer op naam waren gesteld, maakt dat niet anders. Het door de houder van een verzameldepot gehouden register van degenen die tot het verzameldepot gerechtigd zijn, is geen aandeelhoudersregister in de zin van art. 2:194 BW en kan anders dan het geval is bij het aanwijzen van een register met het oog op de registratiedatum van art. 2:115 BW, ook niet worden aangewezen omdat die registratie niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. De aard van de gegevens die met betrekking tot aandelen op naam in een bv aan de vennootschap bekend moeten zijn en in het aandeelhoudersregister ingeschreven moeten worden, verschilt zozeer van de gegevens die aan een nv bekend zijn indien die aandelen op naam aan Negicef of een andere Central Securities Depositary heeft uitgegeven met het oog op de opname in het giraal effectenverkeer (of een daarmee vergelijkbaar systeem), dat de niet bij name aan de vennootschap bekende houders van aandelen op naam in het giraal effectenverkeer aan art. 2:183 lid 4 BW moeten voldoen voordat zij de aan de door hen “gehouden” aandelen verbonden rechten jegens de vennootschap kunnen uitoefenen. De op art. 2:359c BW gebaseerde eis had mijns inziens formeel op die grond afgewezen moeten worden. Datzelfde geldt voor de subsidiaire vordering op grond van art. 2:201a BW omdat die bepaling (anders dan art. 2:92a BW) dezelfde stemrechteis stelt. Deze complicatie zou zich niet hebben voorgedaan indien FedEx de door haar verkregen aandelen uit het giraal effectenverkeer had laten uitleveren (hetgeen voordat TNT werd omgezet in een bv bij een onderhandse akte had gekund) of pas nadat de overige aandeelhouders in de uitkoopprocedure waren gedagvaard TNT NV was omgezet in een bv.

8. Deze complicatie doet zich niet voor bij de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders in Avast omdat van een aantal in dit opzicht relevante verschillen sprake is, ook al was de vennootschap ook in dat geval na afwikkeling van het bod omgezet in een bv. In het geval van Avast werd de uitkoop gevorderd op grond van art. 2:201a BW. Uitkoop op grond van art. 2:359c BW was in dat geval niet mogelijk omdat wel sprake was van een bod, maar niet van een bod op aandelen die op een gereglementeerde markt verhandeld werden (zie OK 19 april 2011, «JOR» 2011/180, m.nt. Salemink). Ik begrijp de door de OK vastgestelde feiten zo dat de aandelen waarvan de OK heeft vastgesteld dat die door Avast werden gehouden, ook in het aandeelhoudersregister van AVG ten name van Avast waren ingeschreven. Daarmee voldeed eiseres aan de beide in art. 2:201a lid 1 BW gestelde eisen. Helemaal duidelijk is dat niet uit de door de OK vastgestelde feiten, nu de OK alleen aan het slot van r.o. 2.6 vaststelt dat in het aandeelhoudersregister van AVG 1.552.384 aandelen ten name van Cede &Co ingeschreven stonden en het arrest niet vermeldt wanneer Cede & Co de in het kader van het bod door Avast gekochte aandelen aan Avast heeft (uit)geleverd. Dat aantal aandelen waarvan de OK vermeldt dat die ten name van Cede & Co in het aandeelhoudersregister van AVG staan, komt overeen met het door anderen dan Avast en AVG zelf in AVG gehouden aantal aandelen. Zouden de aandelen nog niet in het aandeelhoudersregister zijn ingeschreven op naam van Avast, dan zou zich hetzelfde voordoen als in het geval van TNT: ook Avast zou de aan de aandelen verbonden rechten niet hebben kunnen uitoefenen. Overigens, om aan de 95%-eis te voldoen was het in dit geval nodig dat AVG 3.724.705 aandelen AVG overdroeg aan Avast (r.o. 2.5).

9. Opmerking verdient nog dat de OK, zoals zij eerder deed in OK 24 januari 2012, «JOR»2012/78 (Cascal) met een noot van mij, niet Cede & Co maar de houders van de door Cede & Co uitgegeven depositary receipts voor de toepassing van art. 2:92a/201a BW aanmerkt als aandeelhouders die gedagvaard moesten worden. Dat de aandelen niet in het vermogen van DTC vallen maar in het vermogen van de houders van de depositary receipts (r.o. 3.6 en 3.7) is daarbij doorslaggevend. Zie over de positie van de houders van aandelen in een buitenlands giraal effectensysteem en de houders van buitenlandse instrumenten zoals depositary receipts: T. Salemink, Uitkoop van minderheidsaandeelhouders, Serie VHI Deel 125, Kluwer 2014 p. 129 e.v. respectievelijk p. 140 e.v. Voor de volledigheid vermeld ik dat ik meen dat deze benadering zich niet goed laat “omkeren” in de zin dat zolang aandelen na en omzetting in een bv niet in het aandeelhoudersregister ingeschreven zijn, de gerechtigde tot die aandelen ook geacht kan worden tot het stemrecht op die aandelen gerechtigd te zijn.

De noot onder deze uitspraak heeft tevens betrekking op «JOR» 2017/91.

mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat te Amsterdam

Verder lezen
Terug naar overzicht