JOR 2017/93, Gerechtshof Amsterdam 09-12-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5595, 200.181.554/01 OK (met annotatie van mr. J. Fleming)

1. Het verloop van het geding

1.1. Verzoekster, verweerster en andere (rechts)personen worden hierna als volgt aangeduid:

– G.J.H. Vos Beheer B.V. met G.J.H. Vos Beheer;

– Vos Groep B.V. met Vos Groep of de vennootschap;

– G.M. Vos Beheer B.V. met G.M. Vos Beheer

– P.A.M. Vos Beheer B.V. met P.A.M. Vos Beheer;

– Stichting Administratiekantoor Vos Groep met Stak;

– Gerrit Jan Snijders met Snijders;

– Robert Theo Opdam met Opdam;

– Marinus Izak Platschorre met Platschorre;

– Hendrik Willem van de Weijer met Van de Weijer;

– Paulus Alfonsus Maria Vos met Paul Vos;

– E.M. Geerkens-Vos met Els Geerkens-Vos;

– G.M. Vos met Gerard Vos;

– M.S. Vos-Geerdink met Rite Vos-Geerdink.

1.2. G.J.H. Vos Beheer heeft bij op 9 december 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer in de kern verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Vos Groep over de periode vanaf 2010 en Vos Groep te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3. Vos Groep heeft bij op 11 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht G.J.H. Vos Beheer niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en G.J.H. Vos Beheer te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben de bestuurders van G.J.H. Vos Beheer, G.M. Vos Beheer en P.A.M. Vos Beheer de Ondernemingskamer verzocht een mediator aan te wijzen en de zaak in afwachting van uitkomst van de mediation aan te houden.

1.5. De Ondernemingskamer heeft een mediator aangewezen en de zaak met drie maanden aangehouden.

1.6. Mr. Huiskes namens Vos Groep heeft bij brief van 26 oktober 2016 de Ondernemingskamer bericht dat de mediation is geëindigd en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2. De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1. Vos Groep, opgericht in 1985, staat aan het hoofd van het Vos concern (Plegt-Vos Bouwgroep B.V., Plegt-Vos Vastgoedgroep B.V. en PV Services Holding B.V., elk met onderliggende vennootschappen). Het Vos concern richt zich op bouw, mechanica en milieuadvies. Vos Groep houdt zich binnen het concern primair bezig met bouw- en vastgoedactiviteiten. De geschiedenis van het Vos concern gaat terug tot 1903, toen Hendrikus Vos de eerste Vos-vennootschap oprichtte. Bij het totale Vos concern zijn ongeveer 500 personen werkzaam; bijna 400 daarvan zijn werkzaam bij Vos Groep. Vos Groep is een structuurvennootschap met een zogenoemd beperkt regime.

2.2. De familieverhoudingen in de Vos familie zijn voor zover relevant, als volgt.

– Hendrikus Vos had één zoon: G.H. Vos, die in 1970 is overleden;

– uit het huwelijk van G.H. Vos en H.J.A. Vos-Tönis zijn vijf kinderen geboren, onder wie Paul Vos, G.J.H. Vos en H.A.G. Vos;

– Els Geerkens-Vos is de dochter van G.J.H. Vos, die in 1995 is overleden, en Rite Vos-Geerdink;

– Gerard Vos is de zoon van H.A.G. Vos, die in 1978 is overleden.

2.3. Op 24 januari 1986 is Stak opgericht. Stak houdt alle aandelen in Vos Groep. De certificaten van de aandelen, die destijds zijn uitgegeven met medewerking van Vos Groep, worden gehouden door G.J.H. Vos Beheer, P.A.M. Vos Beheer, G.M. Vos Beheer (hierna ook wel: de staken). In 1994 zijn de verhoudingen tussen de certificaathouders aldus gewijzigd dat G.J.H. Vos Beheer 24,981% en G.M. Vos Beheer en P.A.M. Vos Beheer ieder 37,509% van de certificaten zijn gaan houden.

2.4. Volgens artikel 4 lid 2 (a) en (b) van de statuten van Stak bestaat het bestuur uit vijf leden, te weten leden a tot en met e. Bestuurslid a wordt benoemd en ontslagen door certificaathouder a (G.J.H. Vos Beheer), bestuurslid b door certificaathouder b (P.A.M. Vos Beheer) en bestuurslid c door certificaathouder c (G.M. Vos Beheer). Artikel 4 bepaalt voorts dat bestuurslid d wordt benoemd en ontslagen door het bestuur uit degenen die deel uitmaken van het bestuur van Vos Groep of een groepsmaatschappij van Vos Groep. Niet benoembaar tot bestuurslid d is een persoon die echtgenoot of afstammeling is van een andere bestuurder. Bestuurslid e wordt benoemd en ontslagen door de raad van commissarissen van Vos Groep uit de raad van commissarissen. Ook voor dit bestuurslid geldt dat niet benoembaar is een persoon die echtgenoot of afstammeling is van een andere bestuurder. Artikel 4 lid 2 (d) bepaalt dat de bevoegdheid van een certificaathouder tot benoeming of ontslag van een bestuurslid a, b of c vervalt, wanneer die certificaathouder houder is van minder dan 10% van het aantal uitgegeven certificaten.

2.5. Gezamenlijk bevoegd bestuurders van Stak zijn Paul Vos (bestuurslid b, sinds de oprichting in functie), Gerard Vos (bestuurslid c, sinds de oprichting in functie), Snijders (bestuurslid d, sinds 2008), Van de Weijer (bestuurslid e, sinds 2009) en Els Geerkens-Vos (bestuurslid a, sinds 16 oktober 2013; tot die tijd was haar moeder Rite Vos-Geerdink bestuurslid a).

2.6. Bestuurder en enig aandeelhouder van P.A.M. Vos Beheer is Paul Vos, bestuurder en enig aandeelhouder van Gerard Vos is Gerard Vos, bestuurder van G.J.H. Vos Beheer is Els Geerkens-Vos (sinds 16 oktober 2013, tot die tijd was Rite Vos-Geerdink bestuurder).

2.7. Bestuurders van Vos Groep zijn Snijders en Opdam (beiden sinds 10 december 2010). Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd. Commissarissen van Vos Groep zijn Platschorre, Van de Weijer en Paul Vos, de laatste sinds 27 maart 2009. Samenvattend: Paul Vos is bestuurder van Stak en commissaris van Vos Groep, Snijders is bestuurder van Stak en van Vos, Van de Weijer is bestuurder van Stak en commissaris van Vos Groep.

2.8. Op 16 maart 2010 heeft het bestuur van Stak besloten om de administratie-overeenkomst betreffende de door haar geadministreerde aandelen in het kapitaal van Vos Groep ten aanzien van alle certificaathouders te beëindigen, de door de Stichting gehouden aandelen in het kapitaal van Vos Groep over te dragen aan de betreffende certificaathouders en de daartegenover door Stak uitgegeven certificaten in te trekken. Op 19 maart 2010 zijn de aandelen gedecertificeerd. In de akte van decertificering staat dat “partijen (...) het bij nader inzien niet wenselijk (achten) de certificering van aandelen met medewerking van de Vennootschap te continueren in verband waarmee zij het wenselijk achten over te gaan tot decertificering van de aandelen; de onderhavige decertificering zal worden gevolgd door een certificering van aandelen zonder medewerking van de Vennootschap.” Eveneens op 19 maart 2010 zijn de aandelen gecertificeerd zonder medewerking van Vos Groep. Aan de certificaathouders komen sindsdien geen vergaderrechten meer toe. In de administratieovereenkomst van die datum staat in dit verband: “De onderhavige certificering geschiedt zonder medewerking van Vos Groep. De Aandeelhouders realiseren zich dat aan de certificaten geen certificaathoudersrechten verbonden zijn. De Aandeelhouders doen voor zover nodig afstand van alle eventueel aan de certificaten verbonden certificaathoudersrechten.”

2.9. Op 30 maart 2012 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Vos Groep plaatsgevonden. Aanwezig waren Rite Vos-Geerdink, Paul Vos, Snijders, Platschorre, Van de Weijer en Opdam in hun verschillende hoedanigheden. De notulen van die vergadering vermelden dat het bestuur van Stak (in een aan deze vergadering voorafgaande vergadering met dezelfde deelnemers) goedkeuring heeft verleend aan de herbenoeming van Platschorre voor een jaar en de herbenoeming van Van de Weijer voor drie jaren. De notulen vermelden: “Het bestuur is hiermee ingenomen en wenst hen veel succes toe”. Bij de rondvraag bedankt Rite Vos-Geerdink de deelnemers voor de goede en open vergaderingen waaraan zij de afgelopen jaren heeft deelgenomen.

2.10. In september 2013 wordt Vos Groep geplaatst bij de afdeling bijzonder beheer van ING en Rabobank.

2.11. Op 24 september 2013 heeft een gecombineerde vergadering van certificaathouders en het bestuur van Stak plaatsgevonden. Aanwezig waren Rite Vos-Geerdink, Els Geerkens-Vos, Paul Vos, Gerard Vos, Van de Weijer, Opdam en Snijders. In de vergadering is blijkens notulen besproken dat 2013 een slecht jaar voor de bouw wordt, met name ten aanzien van de bouw van studentenwoningen (Plegt-Vos B.V.) en dat het probleem niet zo zeer ligt bij de solvabiliteit, maar bij de liquiditeit van de onderneming. Met betrekking tot een oplossing voor de bestaande situatie heeft Paul Vos ter vergadering voorgesteld dat de certificaathouders een appartementencomplex te Ugchelen van Plegt-Vos Vastgoedontwikkeling B.V. kopen en dit complex vervolgens onderbrengen in Dream Investments B.V. (een deelneming van de drie certificaathouders), om op deze manier liquiditeit vrij te maken. Kosten om de appartementen verhuurbaar te maken zouden voor rekening van Plegt-Vos moeten komen. De verwachting is, zo staat in de notulen, dat de appartementen als de markt weer aantrekt redelijk snel kunnen worden verhuurd. Ter vergadering is een taxatierapport van MVGM Vastgoedtaxaties doorgenomen. In de notulen staat voorts dat Els Geerkens-Vos namens Rite Vos-Geerdink niet met dit voorstel wil instemmen, zij wil niet investeren in het appartementencomplex omdat “de familie niet tot in lengte van jaren geld kan blijven investeren in het bedrijf. De heer Snijders merkt op dat er tot en met 2012 geen geld door de familie is gestort in het bedrijf Plegt-Vos. (...) De heren P. Vos en G. Vos geven aan wel bereid te zijn om hierin eigen geld te investeren en een risico te nemen. De voorzitter geeft vervolgens aan dat het reëel is dat mevrouw Vos-Geerdink hier iets tegenoverstelt. Mevrouw Vos-Geerdink geeft aan dat zij haar aandelen wel wil verkopen voor € 1,00 aan de heren P. Vos en G. Vos. De voorzitter stelt dat dit een zeer ingrijpend voorstel is waarbij beslist niet over een nacht ijs gegaan moet worden, hij stelt voor dat mevrouw Vos-Geerdink en mevrouw Geerkens-Vos hier samen na de vergadering verder over praten en desgewenst zal de voorzitter hierbij aansluiten. Onder het kopje Verdere verloop (dat ziet op hetgeen zich na en buiten de vergadering heeft afgespeeld) vermelden de notulen: na enkele overleggen tussen de voorzitter, mevrouw Vos-Geerdink en mevrouw Geerkens-Vos is afgesproken dat de voorzitter op korte termijn een afspraak zal maken met de adviseur van de familie van mevrouw Vos-Geerdink, de heer Philip Sluiter. Dit met de doelstelling om een voorstel uit te werken met betrekking tot de bijdrage van mevrouw Vos-Geerdink in het kader van het feit dat zij niet meedoet met de overname van het appartementencomplex in Ugchelen.”

2.12. Op 26 september 2013 is het hierboven bedoelde appartementencomplex door Plegt-Vos Vastgoedontwikkeling B.V. verkocht en geleverd aan Timiaan Vastgoed B.V. een (indirecte) deelneming van P.A.M. Vos Beheer en G.M. Vos Beheer, voor een bedrag van € 2.393.981 exclusief omzetbelasting.

2.13. In een conceptakte van 30 september 2013 met betrekking tot een “overeenkomst tot overdracht van certificaten van aandelen Vos Groep” staat dat in verband met de financiering van liquiditeit van Vos Groep, G.J.H. Vos Beheer van de door haar gehouden certificaten 4% overdraagt aan respectievelijk P.A.M. Vos Beheer en G.M. Vos Beheer en wel aan ieder 2.666 certificaten voor een koopprijs van € 1, dat G.J.H. Vos Beheer instemt met overdracht van het appartementencomplex (in de akte aangeduid met: de Registergoederen) aan Timiaan Vastgoed B.V. in plaats van aan Dream Investment B.V. Een bespreking van deze conceptakte is niet doorgegaan omdat blijkens een overgelegde verklaring van de betrokken notaris de bereidheid tot overdracht van G.J.H. Vos Beheer voorafgaand aan die bespreking werd ingetrokken.

2.14. Sinds 16 oktober 2013 is Els Geerkens-Vos enig bevoegd bestuurder van G.J.H. Vos Beheer.

2.15. In een memo van 22 november 2013 met als onderwerp “kredietbeperking banken” hebben Opdam en Snijders aan de bestuursleden en certificaathouders van Stak en de raad van commissarissen van Vos Groep onder meer bericht dat Vos Groep sinds september 2013 onder bijzonder beheer van de banken valt en dat de banken hebben aangekondigd de bankfaciliteit voor de werkkapitaalfinanciering in te perken van € 15 miljoen naar € 12 miljoen. Voorts staat er in het memo:

“Uit bijgaande liquiditeitsprognose voor de komende maanden blijkt dat door de kredietinperking het risico zeer groot is dat het bedrijf in liquiditeitsproblemen komt, los van een eventuele langdurige vorstperiode (...) Daarnaast vinden de banken het heel belangrijk dat de aandeelhouders van Vos Groep vertrouwen uitspreken over Vos Groep en ze willen dat vertaald zien in een kapitaalversterking. (...) Om de juiste beslissingen te kunnen nemen zullen we hieronder een aantal belangrijke onderwerpen behandelen.

Prognose 2013

(...) Op basis van de huidige inzichten wordt de geconsolideerde omzet enkele miljoenen lager tot circa € 125 miljoen (...). Rekening moet worden gehouden met een verlies van circa € 7,9 miljoen na belastingen. (...)

Markt (...)

Organisatie (...)

Begroting Plegt-Vos Bouwgroep

De kwaliteit en betrouwbaarheid van de begroting 2014 is essentieel voor de besluitvorming van de aandeelhouders en de banken. (...)”

In een memo van 29 november 2013 is de begroting 2014 van Vos Groep en Plegt-Vos Bouwgroep nader toegelicht.

2.16. Rabobank en ING hebben bij brief van 25 november 2013 aan Plegt-Vos bericht dat zij zorgen hebben over de huidige situatie bij Plegt-Vos die gekenmerkt wordt door verliezen en dat zij de kredietlimiet in rekening courant met ingang van de datum van de brief tijdelijk, tot ultimo 2013, hebben verlaagd met € 3 miljoen. In het kader van een constructieve oplossing moet in ieder geval gedacht worden aan een (verder) commitment van de aandeelhouder, aldus de brief.

2.17. In een memo van 4 december 2013 met als onderwerp “Eigen vermogen Plegt-Vos Bouwgroep B.V.” hebben Opdam en Snijders de bestuursleden en certificaathouders van Stak en de raad van commissarissen van Vos Groep onder meer bericht dat uit de reeds toegezonden begrotingsstukken blijkt dat het eigen vermogen van Plegt-Vos Bouwgroep B.V. ultimo 2013 fors daalt met ruim € 6 miljoen en dat dit komt door het grote verlies over 2013. Als bijlagen zijn onder meer meegestuurd de begroting 2014, de liquiditeitsontwikkeling 2011-2014 en een perioderapportage tot en met het derde kwartaal 2013. Voorgesteld wordt om het geld dat de aandeelhouders gaan storten als nieuw kapitaal in Vos Groep door te storten naar Plegt-Vos Bouwgroep.

2.18. Bij brief van 5 december 2013 hebben ING bank en Rabobank aan Plegt Vos Groep (Paul Vos) geschreven dat zij inmiddels zijn overgegaan tot het inperken van de rekening courant limiet met € 3 miljoen tot € 12 miljoen, dat het verwachte verlies voor 2013 verder zal toenemen dan verwacht, dat zij menen dat de aandeelhouders het verlies over 2013 dienen te dragen door inbreng van eigen vermogen en dat de overname van het appartementencomplex weliswaar geen inbreng was van eigen vermogen, maar wel heeft bijgedragen aan verbetering van de liquiditeitspositie. Voorts staat in de brief dat met het oog op de inrichting van de financiering voor 2014 het noodzakelijk is dat de aandeelhouders zich maximaal inspannen in de vorm van inbreng van eigen vermogen, waarbij een inbreng van een gezamenlijke bijdrage van € 3 miljoen het absolute minimum is. De banken dringen er in de brief op aan dat de vergadering van de Stak een hogere inbreng zal realiseren.

2.19. Op 6 december 2013 heeft een gecombineerde vergadering van certificaathouders en het bestuur van Stak plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren Els Geerkens-Vos, Paul Vos, Gerard Vos, Van de Weijer, Platschorre, Opdam, Snijders en P. Sluiter (adviseur van G.J.H. Vos Beheer). In de notulen van deze vergadering staat onder meer dat Els Geerkens-Vos wil terugkomen op het bedrag van € 1 waartegen Rite Vos-Geerdink certificaten aan de beide andere certificaathouders heeft aangeboden. Volgens Van de Weijer is er op dit punt overeenstemming bereikt en is de afspraak vervolgens eenzijdig ingetrokken door G.J.H. Vos Beheer. De notulen vermelden voorts dat alle deelnemers de volgende informatie hebben ontvangen: memo kredietbeperking banken, brieven van 25 november 2013 en 5 december 2013 van ING en Rabobank, periodecijfers tot en met het derde kwartaal 2013 en de begroting 2014. De notulen vermelden voorts dat Snijders en Opdam onder meer mededelen dat het geconsolideerd resultaat van Vos Groep voor 2013 voor belastingen zal uitkomen op circa 10,5 miljoen negatief, dat dit bedrag geheel los staat van de impairments op de grondposities, dat de raad van commissarissen de begroting voor 2014 heeft goedgekeurd en dat er als gevolg van de kredietbeperking door de banken nieuw kapitaal moet komen van ten minste € 3 miljoen. Het bestuur verzoekt de certificaathouders om een totale kapitaalstorting te doen van € 4 miljoen naar rato van ieders belang, zodat de verhouding zal zijn dat Paul Vos Beheer en G.M. Vos Beheer elk € 1,5 miljoen zullen storten en G.J.H. Vos Beheer € 1 miljoen. In de notulen staat voorts dat Gerard Vos en Paul Vos beiden akkoord gaan met het voorgestelde bedrag en dat Els Geerkens-Vos op voorhand aangeeft hieraan geen medewerking te willen verlenen. Het hierboven genoemde memo van 4 december 2013 inzake het eigen vermogen van Plegt-Vos Bouwgroep B.V. wordt besproken en unaniem goedgekeurd door de vergadering.

2.20. Eveneens op 6 december 2013 hebben Snijders en Opdam een oproep en een agenda voor een volgende bestuursvergadering van Stak en een algemene vergadering van aandeelhouders van Vos Groep overhandigd, te houden op 20 december 2013. In de agenda voor de algemene vergadering staan onder de punten 6 tot en met 8 voorstellen tot uitgifte van twee maal 105.000 en een maal 70.000 aandelen aan Stak die daartegenover tegen betaling van twee maal € 1,5 miljoen en een maal € 1 miljoen, certificaten uitgeeft aan respectievelijk P.A.M. Vos Beheer, G.M. Vos Beheer en G.J.H. Vos Beheer.

2.21. In een memo van 12 december 2013 hebben Opdam en Snijders aan het bestuur en de certificaathouders van Stak, het bestuur van Vos Groep en aan de raad van commissarissen van Vos Groep onder meer geschreven dat de continuïteit van Vos Groep ernstig in gevaar komt als de emissie van tenminste € 3 miljoen niet wordt geëffectueerd. De door het bestuur vastgestelde emissieprijs zal worden besproken in de volgende bestuursvergadering van Stak. Alle certificaathouders zullen in de gelegenheid worden gesteld in de kapitaalversterking bij te dragen en op die wijze te voorkomen dat hun kapitaalbelang wordt verwaterd. Voorts schrijven Opdam en Snijders dat de uitgifteprijs buitengewoon moeilijk is vast te stellen omdat Vos Groep zonder emissie zeer waarschijnlijk op korte termijn failliet zal gaan. Zij hebben in dat verband verwezen naar de brief van 5 december 2013 van de banken. In de memo staat voorts:

“Tevens is het bekend dat het Bestuur nog een impairment moet doen op de vastgoedposities. Gezien de marktontwikkelingen en de houding van de accountants en AFM is een afwaardering van € 10 miljoen denkbaar. Ook daardoor komt de waarde van Vos Groep onder druk. De emissieprijs is door het bestuur van Vos Groep bepaald en is conform de statuten ter goedkeuring aan de Raad van Commissarissen voorgelegd, die het voorstel hebben goedgekeurd. Bij de vaststelling van de emissiekoers is rekening gehouden met de gerealiseerde verliezen van de afgelopen jaren, de toekomstverwachtingen van de bouw in het algemeen en die van Vos Groep in het bijzonder, het risico op discontinuïteit en de verwachte afwaarderingen van de vastgoedposities. (...) Voorgesteld wordt dat de emissie openstaat voor alle certificaathouders naar rato van hun huidige bezit. Indien een of twee certificaathouders geen gebruik maken van hun voorkeursregeling zal voor dat gedeelte geen emissie plaatsvinden.”

2.22. Bij afzonderlijke brieven van 13 december 2013 aan Vos Groep en haar bestuursleden heeft mr. Knüppe namens G.J.H. Vos Beheer een enquêteprocedure aangekondigd en zijn de vennootschap, de raad van commissarissen en de leden van het bestuur (persoonlijk) aansprakelijk gesteld. Bij brief van 17 december 2013 heeft mr. Knüppe de bestuursleden van Stak (met uitzondering van Els Geerkens-Vos) persoonlijk aansprakelijk gesteld. Bij brief van eveneens 17 december 2013 is de notaris die betrokken zal raken bij het opstellen van een akte tot aandelenemissie aansprakelijk gesteld. Achtergrond van deze aansprakelijkheidstellingen zijn (de besluitvorming en informatievoorziening over) de aandelenemissie en de gevolgen van die emissie (verwatering) voor G.J.H. Vos Beheer.

2.23. In een memo van 16 december 2013 van Opdam en Snijders ten behoeve van de te houden algemene vergadering van Vos Groep/bestuursvergadering Stak staat onder meer dat de negatieve waarde van Vos Groep ultimo 2013, afhankelijk van de wijze van waardering, € 23.125.000 dan wel € 17.500.000 bedraagt, dat de bankleningen vooral betrekking hebben op de financiering van vastgoedposities en bedrijfsgebouwen, dat verkoop daarvan geen oplossing biedt en dat de feitelijke waarde van Vos Groep zonder bijstorting ultimo 2013 nihil is. Het memo vervolgt met:

“Tegelijkertijd, zolang de aandeelhouders en banken het bedrijf ondersteunen, is er toekomstperspectief. De verwachtingen voor het bedrijf zijn voor 2014 niet negatief en verwacht wordt dat de bouwsector in 2015 of 2016 zal profiteren van economisch herstel. Naar aanleiding van het feit dat G.J.H. Vos Beheer eerder niet bereid is geweest over te gaan tot stortingen is er overleg geweest met de twee andere, grootste, certificaathouders, waarbij deze hebben aangegeven dat gezien bovenstaande zij bereid zijn te accepteren dat als de derde certificaathouder G.J.H. Vos Beheer niet zou meedoen, zij het redelijk vinden dat het belang van G.J.H. Vos Beheer na emissie niet onder de 10% uitkomt. Zij beschouwen dat als een geste, omdat zij ook onderschrijven dat de waarde zonder emissie van de onderneming feitelijk nihil is. Uiteraard hopen wij, als bestuur, dat alle certificaathouders meedoen, waardoor de onderneming de gevraagde en benodigde € 4 mln. kan emitteren en tevens de onderlinge certificatenverhoudingen na emissie intact blijven.”

2.24. In de oproep voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Vos Groep voor een vergadering die op 27 december 2013 is gehouden (de vergaderingen waarvoor de onder 2.20 vermelde oproepen zijn verstrekt hebben op 20 december 2016 wegens een te korte oproepingstermijn geen doorgang gevonden), staat onder meer het volgende:

“De Vennootschap dient op de kortst mogelijke termijn te beschikken over aanvullende financiële middelen (...). Het bestuur heeft overleg gepleegd met certificaathouders en hen de vraag voorgelegd of zij bereid zijn noodzakelijke extra financiële middelen aan de Vennootschap ter beschikking te stellen, welk verzoek door twee van de drie certificaathouders is ingewilligd. Punt van aandacht vormt de koers welke de algemene vergadering dient te bepalen op basis waarvan aandelen worden uitgegeven onder de voorwaarden de Vennootschap bekend. Gelet op de spoedeisendheid van de kapitaalinbreng zijn de onderstaande voorstellen door het bestuur geformuleerd.”

Als agendapunt 6 staat het volgende vermeld:

“Het voorstel tot uitgifte van 99.000 aandelen (...) aan (...) Stak, die daar tegenover evenzoveel certificaten van aandelen toekent respectievelijk zal toekennen, zonder vergaderrecht, aan P.A.M. Vos Beheer, onder de voorwaarde dat door P.A.M. Vos Beheer wordt gestort bij de Vennootschap (...) een bedrag groot € 1.500.000=, uiterlijk op 30 december 2013. Voor het geval de uitgiftekoers die wordt gehanteerd te hoog mocht zijn (deze beloopt bij de voorgenomen uitgifte circa € 15,15) naar de mening van een door de Vennootschap in overleg met Stak en/of certificaathouders aan te wijzen deskundige, gebaseerd op de financiële situatie en de overige omstandigheden zoals die zijn voorafgaand aan het besluit van de vergadering waarvoor deze oproep is gedaan, zal het aantal uit te geven aandelen aan Stak en het aantal vervolgens toe te kennen certificaten aan P.A.M. Vos Beheer zodanig worden gecorrigeerd dat het aantal uit te geven aandelen het resultaat is van een door die deskundige te bepalen koers in samenhang met het reeds door P.A.M. Vos Beheer gestorte bedrag. Voor het geval uit voormelde koersvaststelling zou blijken dat een hogere koers dan € 15,15 zou moeten worden gehanteerd volgens [de] deskundige, wordt aan P.A.M. Vos Beheer de last opgelegd een zodanig aantal certificaten om niet aan de Vennootschap terug over te dragen dat het aantal certificaten dat P.A.M. Vos Beheer vervolgens houdt correspondeert met het door hem gestorte bedrag gedeeld door de alsdan vastgestelde koers (...).”

Met betrekking tot G.M. Vos Beheer en G.J.H. Vos Beheer is hetzelfde voorstel gedaan, met dien verstande dat ten aanzien van G.J.H. Vos Beheer wordt voorgesteld 66.010 aandelen uit te geven tegen een bedrag van € 1 miljoen, uiterlijk te storten op 15 januari 2014.

2.25. Op 27 december 2013 is eerst een bestuursvergadering van Stak gehouden. Aanwezig waren Els Geerkens-Vos, Paul Vos, Gerard Vos, Van de Weijer, Snijders, mr. Haas en mr. Knüppe. In de notulen van die vergadering staat dat Snijders een toelichting heeft gegeven die, zakelijk weergegeven, onder meer inhoudt dat de banken in november 2013 het besluit hebben genomen tot kredietbeperking met € 3 miljoen, dat de consequentie daarvan is dat er eind februari 2014 liquiditeitsproblemen zouden ontstaan als er geen maatregelen worden genomen en dat kapitaalversterking nodig is, liefst met een bedrag van € 4 miljoen en dat de banken minimaal € 3 miljoen eisen, dat de vennootschap het liefst zou zien dat er door de certificaathouders € 4 miljoen zou worden bijgestort, maar dat dat afhangt van de bereidheid van G.J.H. Vos Beheer om mee te doen. Zij heeft de tijd om daarover na te denken tot 15 januari 2014. De notulen vervolgen met:

“De heer Van de Weijer beaamt dat tijdens de vorige vergadering nog niet een definitief standpunt door G.J.H. Vos Beheer ingenomen is. Hij attendeert er in dit verband op dat hij met nadruk aan mevrouw Geerkens heeft gevraagd of zij alle informatie had om tot goede besluitvorming te kunnen komen, waarop mevrouw Geerkens bevestigend heeft geantwoord. Dit laatste bevestigt mevrouw Geerkens opnieuw.”

Met betrekking tot de voorgestelde emissie (agendapunt 6, in de oproep voor de op dezelfde datum te houden algemene vergadering van aandeelhouders, zie hierboven onder 2.23) vermelden de notulen onder andere:

“De heer Van de Weijer licht toe dat nu wordt uitgegaan van een uitgiftekoers van € 15,15 met dien verstande echter dat, als een deskundige wordt benoemd die tot een andere waardering komt, die andere waardering maatgevend zal zijn, hetgeen zowel tot een opwaarts als een neerwaarts effect kan leiden waar het de uit te geven aandelen betreft. De staak Rite Vos dient zich te realiseren dat een dergelijke waardering dus ook tot een voor haar negatievere situatie kan leiden, dan bij uitgifte van de nu genoemde aandelen. De heer Van de Weijer waarschuwt hier nadrukkelijk voor. (...) De heer Haas geeft aan dat het aan de staak Rite Vos is om aan te geven of zij de waardering wenst. Daarbij kan ook van belang zijn of de staak Rite Vos alsnog besluit ook zelf te participeren in de emissie. Voor de Vennootschap is dit echter niet noodzakelijk. Op die manier moeten de voorstellen worden gelezen. De heer Knüppe geeft aan dit anders te hebben gelezen. Hij stelt dat er onduidelijkheid is over de uitgiftekoers. (...) G.J.H. Vos Beheer vindt dat er voorafgaand aan de waardering een emissiekoers moet zijn bepaald. Hij geeft aan dat er een alternatief is, te weten een achtergestelde geldlening met conversie na vaststelling van de koers. (...) De heer Van de Weijer wijst er op dat er reeds nagedacht is over een achtergestelde geldlening en dat het bestuur en de Raad van Commissarissen zich hebben afgevraagd hoe stakeholders, waaronder ook de banken en kredietverzekeraars/borgen hier tegenaan kijken. Men is tot de conclusie gekomen dat het het beste is om aandelen uit te geven. (...) De heer Van de Weijer zegt dat in het belang van de Vennootschap deze koers wordt aangenomen en dat toetsing kan plaatsvinden indien G.J.H. Vos Beheer dat wenst. (...) Er wordt vervolgens gesproken over de waardering. De heer Van de Weijer wijst op het memo van het bestuur. De nu gekozen emissiekoers ligt fors boven deze waardering. (...) De heer Knüppe geeft aan dat G.J.H. Vos Beheer verlangt dat de waardering klopt. Zij vindt de uitgiftekoers onjuist. (...) De heer Van de Weijer stelt voor dat beide advocaten overleg plegen over de exacte wijze van waarderen, indien G.J.H. Vos Beheer die waardering wenst. De heer Knüppe vindt de volgorde onjuist. G.J.H. Vos Beheer zal in dit traject niet meegaan. (...) De heer Knüppe geeft aan dat G.J.H. Vos Beheer om een indicatieve waardebepaling aan een derde heeft gevraagd. De heer Haas stelt dat hij eerder heeft voorgesteld om dan gelijk te kiezen voor de deskundige in het kader van de nu voorliggende voorstellen. Daartoe is G.J.H. Vos Beheer niet bereid.”

De voorstellen zijn vervolgens in de algemene vergadering van aandeelhouders van Vos Groep van 27 december 2013 aanvaard.

2.26. Op 30 december 2013 heeft de aandelenemissie plaatsgevonden, na kapitaalinbreng van G.M. Vos Beheer en P.A.M. Vos Beheer. De certificaten worden thans in de volgende verhouding gehouden:

– G.J.H. Vos Beheer 10,052%

– G.M. Vos Beheer en P.A.M. Vos Beheer ieder 44,974%.

2.27. Op 27 juni 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Vos Groep plaatsgevonden. Ter vergadering waren onder meer aanwezig Snijders, Opdam, Van de Weijer, Platschorre, Gerard Vos, Paul Vos en Els Geerkens-Vos. Door de algemene vergadering is het voorstel aanvaard om Van de Weijer te herbenoemen als commissaris. Hiermee was op de eveneens op die dag gehouden bestuursvergadering van Stak reeds unaniem ingestemd.

3. De gronden van de beslissing

3.1. G.J.H. Vos Beheer heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Vos Groep in de kern ten grondslag gelegd dat

– de governance structuur van Vos Groep gebrekkig is gelet op de posities die met name Paul Vos en Snijders innemen: zij zijn (indirect) bestuurder bij het merendeel van de vennootschappen binnen het concern, Paul Vos is tevens certificaathouder en commissaris en naast Snijders bestuurder van Stak; Van de Weijer is commissaris van Vos Groep en tevens bestuurder van Stak. Een en ander is niet in overeenstemming met de Nederlandse Corporate Governance Code. Daarnaast is het G.J.H. Vos Beheer niet bekend of aan de in de wet gestelde eisen voor de raad van commissarissen is voldaan.

– er ten aanzien van de koop en verkoop van de appartementen in Ugchelen in september 2013 een ongeoorloofde belangenverstrengeling bestond omdat de appartementen tegen een te lage prijs – te weten € 1,15 miljoen beneden de taxatiewaarde – aan Timiaan B.V. zijn verkocht, welke vennootschap (indirect) eigendom is van Gerard Vos en Paul Vos.

– de gerechtvaardigde belangen van G.J.H. Vos Beheer als minderheids-certificaathouder in strijd met artikel 2:8 BW zijn geschonden. De bij Vos Groep betrokken bestuurders en overige certificaathouders treden als één blok op tegen G.J.H. Vos Beheer waardoor haar rechten en belangen “sinds jaar en dag schromelijk worden verwaarloosd”. Zij wijst er in dat verband op dat (i) haar administratie aan haar zicht is onttrokken en is ondergebracht op het kantoor van Vos Groep, (ii) haar de vergaderrechten van een certificaathouder zijn ontnomen, (iii) ten onrechte van haar is geëist om 4% certificaten over te dragen aan haar medecertificaathouders als tegenprestatie voor het feit dat zij niet wenste in te stemmen met de koop en verkoop van het appartementencomplex te Ugchelen, (iv) de aandelenemissie tegen een evident te lage uitgifte koers erdoor gedrukt en uitgevoerd is zonder dat een deugdelijke waardering van Vos Groep heeft plaatsgevonden (in welk kader zij vraagtekens heeft gesteld bij de impairments van de grondposities), zonder dat rekening is gehouden met haar bezwaren en zonder dat door haar voorgestelde alternatieven zijn onderzocht. Deze emissie, waaraan de noodzaak ontbrak, heeft tot gevolg gehad dat zij is verwaterd en een miljoenenschade lijdt;

– door Vos Groep jegens G.J.H. Vos Beheer geen volledige openheid is gegeven over het reilen en zeilen van de Vos Groep en de met haar verbonden onderneming. Zij beschikte steeds over minder informatie dan de overige certificaathouders, waardoor een level playing field ontbrak. In dat verband heeft zij gewezen op de besluiten ten aanzien van decertificering en nieuwe certificering zonder vergaderrechten, de koop en verkoop van de appartementen te Ugchelen en het emissiebesluit.

3.2. Vos Groep heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Voor zover G.J.H. Vos Beheer haar verzoek mede heeft beoogd te richten tot deelnemingen van Vos Groep, bevat het daartoe geen relevante gronden. Het verzoek zal derhalve worden beoordeeld voor zover het zich richt op het gelasten van een onderzoek van Vos Groep.

3.4. Geen van de door G.J.H. Vos Beheer aangevoerde gronden – ieder voor zich, ook niet in onderlinge samenhang bezien – leidt tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Vos Groep te twijfelen. Daartoe is het volgende redengevend.

Governance structuur

3.5. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er geen aanwijzingen voor een gebrekkige governance structuur van Vos Groep. Daarbij stelt de Ondernemingskamer voorop dat Vos Groep een familievennootschap is waarin, conform de wens van de familie, de uiteindelijke feitelijke zeggenschap over Vos Groep materieel berust – door middel van de staken – bij het bestuur van Stak. Stak wordt door de Ondernemingskamer derhalve niet alleen gezien als enig aandeelhouder van Vos Groep, maar tevens als feitelijk beleidsbepaler van Vos Groep. De familie Vos heeft in de Stak (gezamenlijk) een doorslaggevende stem (bestuursleden a, b en c). Het bestuur van Stak moet blijkens artikel 4 van de statuten zo worden ingericht dat twee familiestaken de andere familiestaak niet eenvoudig kunnen overstemmen: bestuurders d (Snijders) en e (Van de Weijer) mogen niet de echtgenoot of afstammeling zijn van een andere bestuurder en bestuurslid e (Van de Weijer) wordt benoemd en ontslagen door de raad van commissarissen van Vos Groep uit de raad van commissarissen (zie hierboven onder 2.4 en 2.5). Daarbij geldt bovendien dat alle bestuursleden een gelijke stem hebben en dat het aantal certificaten daarin geen rol speelt. De regeling in artikel 4 van de statuten van Stak wijst niet op enige strijd met wet- en regelgeving. Dat Paul Vos tevens lid is van de raad van commissarissen van Vos Groep en evenals Snijders bestuurder is van bepaalde deelnemingen is evenmin een omstandigheid die zou kunnen wijzen op een gebrekkige corporate governance van Vos Groep. Datzelfde geldt voor de benoeming van Snijders en Opdam als bestuurders van Vos Groep. Voor zover G.J.H. Vos Beheer heeft beoogd te stellen dat de commissarissen in strijd met wet en regelgeving in functie zouden zijn, heeft G.J.H. Vos Beheer te weinig te berde gebracht. De Ondernemingskamer wijst in dit verband nog op een herbenoemingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 juni 2014 waarin Van de Weijer tot commissaris is herbenoemd (zie onder 2.27). Bezwaren tegen dit besluit of andere benoemingsbesluiten zijn door G.J.H. Vos Beheer niet gesteld en zijn ook overigens niet gebleken. Zij is bij deze besluiten betrokken geweest en als zij daartegen achteraf onverhoopt bezwaren heeft, had zij daartoe feiten en omstandigheden dienen te stellen. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat in dit geval van een familievennootschap in een besloten verhouding, zoals uit voorgaande overwegingen reeds blijkt, de Nederlandse Corporate Governance Code toepassing mist en dat de door G.J.H. Vos Beheer bepleite reflexwerking van de Code evenmin op haar plaats is.

Appartementen in Ugchelen

3.6. De Ondernemingskamer leidt uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen het volgende af. In september 2013 is Vos Groep onder bijzonder beheer geplaatst van de huisbanken en moest er op korte termijn een oplossing komen voor een dreigend tekort aan liquiditeit van Vos Groep. Daartoe is tijdens een gecombineerde vergadering op 24 september 2013 voorgesteld dat de certificaathouders gezamenlijk een appartementencomplex te Ugchelen van Plegt-Vos Vastgoedontwikkeling B.V. zouden kopen, in het kader waarvan dit complex zou worden geleverd aan Dream Investment B.V., een onderneming waarin alle staken een belang hebben. Op deze wijze zou de liquiditeitspositie van Vos Groep worden versterkt en zouden de certificaathouders indirect het risico dragen van een waardedaling van die investering dan wel alle drie daarvan profijt kunnen hebben. Toen vervolgens bleek dat G.J.H. Vos Beheer niet bereid was om een bijdrage te leveren aan deze investering, heeft de overdracht niet plaats gevonden aan Dream Investment B.V., maar aan Timiaan Vastgoed B.V., een onderneming waarin P.A.M. Vos Beheer en G.M. Vos Beheer een belang hebben. Op deze wijze zouden zij zowel ten positieve als ten negatieve bij de door hen gedane investering worden betrokken. In deze gang van zaken ziet de Ondernemingskamer geen ongeoorloofde verstrengeling van belangen. De Ondernemingskamer ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het appartementencomplex voor een hoger bedrag dan de boekwaarde had kunnen worden verkocht. Ten overvloede merkt de Ondernemingskam op dat er inmiddels van kan worden uitgegaan dat het appartementencomplex, blijkens een door Vos Groep overgelegde brief van DTZ Zadelhoff, in waarde is gedaald. Van een ongerechtvaardigde bevoordeling van P.A.M. Vos Beheer en G.M. Vos Beheer ten koste van de vennootschap is hoe dan ook niet gebleken. Ook in de overige stellingen met betrekking tot de appartementen in Ugchelen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor het bestaan van gegronde redenen om aan een juist beleid of aan een juiste gang van zaken van Vos Groep te twijfelen.

Positie “minderheidscertificaathouder”

3.7. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de term minderheidscertificaathouder, waarmee G.J.H. Vos Beheer zichzelf in de stukken aanduidt, in dit geval niet op zijn plaats is. Zoals hiervoor reeds overwogen, is het aantal stemmen in het bestuur van de Stak voor elk bestuurslid gelijk. Het aantal certificaten dat ieder der staken houdt, is voorts niet van betekenis voor zover het om besluitvorming in Vos Groep gaat. Hetgeen overigens door G.J.H. Vos Beheer met betrekking tot haar positie als certificaathouder is gesteld, leidt, zoals hierna zal blijken, niet tot het oordeel dat zij bekneld is geraakt of dat er anderszins jegens haar in strijd met artikel 2:8 BW is gehandeld. In dat verband overweegt de Ondernemingskamer dat daar waar in het verzoekschrift het beeld wordt opgeroepen dat Rite Vos-Geerdink als bestuurder van G.J.H. Vos Beheer gezien haar leeftijd en gezondheidstoestand niet meer in staat zou zijn geweest zich een oordeel te vormen over het reilen en zeilen van de onderneming, een toereikende onderbouwing ontbreekt.

3.8. Dat het onderbrengen van de administratie van G.J.H. Vos Beheer bij Vos Groep zonder overleg met Rite Vos-Geerdink zonder enige reden zou zijn geschied en – zoals G.J.H. Vos Beheer lijkt te suggereren – met het oog op het scheppen van een informatieachterstand bij G.J.H. Vos Beheer, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk. In dat verband heeft Vos Groep beargumenteerd naar voren gebracht dat dit in 2010 met medewerking van alle staken voor alle staken gelijkelijk is geregeld omdat tot die tijd iedere staak gebruik maakte van een eigen administratiekantoor en het met het oog op de verwerking van fiscale gegevens de voorkeur had om een en ander centraal te regelen vanuit Vos Groep.

3.9. Ook de bezwaren tegen decertificering van de certificaten en de uitgifte van certificaten zonder medewerking van Vos Groep acht de Ondernemingskamer ongefundeerd. Aannemelijk is dat deze gang van zaken, die uit haar aard alle certificaathouders betrof, door doelmatigheidsoverwegingen is ingegeven om onnodige vergaderformaliteiten te vermijden. G.J.H. Vos Beheer is in dit verband met het oog op het beleid en de gang van zaken van Vos Groep niet in haar belang geschaad: zoals hierboven onder 3.5 reeds is overwogen, worden in de door Stak gevormde algemene vergadering van aandeelhouders de facto alle besluiten genomen en zijn alle certificaathouders vertegenwoordigd in het Stak bestuur.

3.10. Met betrekking tot de stelling van G.J.H. Vos Beheer dat ten onrechte van haar is geëist dat zij 2 x 2% van de door haar gehouden certificaten zou overdragen aan de overige certificaathouders overweegt de Ondernemingskamer dat een geschil over een (mogelijke) overeenkomst op dit punt en de nakoming van die overeenkomst een kwestie is van puur vermogensrechtelijke aard, waarover de Ondernemingskamer, zoals terecht is gesteld, geen oordeel geeft.

3.11. Met betrekking tot de noodzaak van de aandelenemissie van 30 december 2013 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Met de brief van 25 november 2013 van de huisbanken van Vos Groep was in ieder geval duidelijk dat de banken een verder commitment van de certificaathouders verwachtten. Die verwachting is vervolgens bevestigd in de brief van 5 december 2013 (zie hierboven onder 2.18). Het moet voor alle certificaathouders duidelijk zijn geweest dat de verkoop van de appartementen in Ugchelen wel enig soelaas had geboden om de financiële positie van Vos Groep en haar deelnemingen te versterken, maar dat de banken van de aandeelhouders een verdergaande actie verlangden in de vorm van inbreng van eigen vermogen. Dat was het uitgangspunt ten tijde van de gecombineerde vergadering van certificaathouders en het bestuur van Stak op 6 december 2013. De zorgelijke financiële situatie werd tijdens die vergadering bevestigd door de periodecijfers tot en met het derde kwartaal van 2013. Voorts werd op dat moment, ondersteund door financiële gegevens, kenbaar gemaakt dat het geconsolideerde resultaat voor belastingen van Vos Groep zou uitkomen op € 10,5 miljoen negatief. Kortom, het moet een ieder duidelijk zijn geweest aan de hand van de beschikbaar gestelde informatie (zie daarover tevens hetgeen hierna onder 3.14 zal worden overwogen) dat er een noodzaak bestond om actie te ondernemen en dat dit, gezien de opstelling van de banken slechts vorm kon krijgen door het eigen kapitaal van Vos Groep te verhogen. Dat er ruimte was om wederom met de banken in gesprek te gaan of dat er alsnog alternatieven onderzocht zouden kunnen worden, bijvoorbeeld een achtergestelde converteerbare lening, zoals G.J.H. Vos Beheer heeft voorgesteld, lag niet voor de hand en was zelfs hoogstwaarschijnlijk, gelet op de opstelling van de banken enerzijds en de aanwezige tijdsdruk anderzijds, niet mogelijk. De Ondernemingskamer acht het in dat verband aannemelijk dat de kapitaalstorting uiterlijk 31 december 2013 moest plaatsvinden ten einde reële, sterke jaarcijfers te kunnen presenteren. Bij dit alles heeft bovenal te gelden dat Vos Groep (de facto het bestuur van Stak) haar eigen afwegingen op dit punt diende te maken en dat de Ondernemingskamer die afwegingen slechts marginaal toetst. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband op dat het memo van 4 december 2013 met als onderwerp “Eigen vermogen Plegt-Vos Bouwgroep B.V.” met daarbij behorende bijlagen (zie hierboven onder 2.17) een relevant stuk in de besluitvorming is geweest en dat dit memo tijdens de gecombineerde vergadering van certificaathouders en het bestuur van Stak van 6 december 2013 unaniem is goedgekeurd. G.J.H. Vos Beheer wist dus hoe de situatie er voor stond en moet doordrongen zijn geweest van het belang om kapitaal in te brengen in Vos Groep. Dat de afwaardering op de grondposities nog onvoldoende duidelijk was, is tijdens die vergadering eveneens aan de orde geweest (zie daarover het memo van 12 december 2013, hierboven onder 2.21). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer stond al met al de noodzaak van de emissie van aandelen vast. Daarmee is het bezwaar van G.J.H. Vos Beheer op dit punt ten aanzien van die emissie verworpen.

3.12. G.J.H. Vos Beheer heeft in het kader van haar stelling dat de aandelenemissie er door gedrukt is, gewezen op haar in december 2013 gemaakt bezwaar tegen een te houden vergadering op 20 december 2013. Die vergadering is vervolgens op 27 december 2013 gehouden, waarbij de oproepingstermijn is gerespecteerd. Een en ander brengt geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken mee.

3.13. Ten aanzien van de uitgifteprijs overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In het memo van 12 december 2013 (hierboven onder 2.21) komt naar voren dat de uitgifteprijs moeilijk was vast te stellen omdat er grote verliezen werden geleden, de banken de kredietruimte hadden beperkt, er een dreigend liquiditeitstekort was en nog rekening moest worden gehouden met een te verwachten afwaardering op de grondposities. In een memo van 16 december wordt geconstateerd dat de waarde van Vos Groep eind december 2013 feitelijk nihil was. Voorgesteld is vervolgens om in totaal 280.000 certificaten van aandelen uit te geven voor een bedrag van € 4 miljoen. De voorgestelde uitgiftekoers van aanvankelijk € 14,29 zou derhalve boven die werkelijke waarde liggen en diende er toe om verwatering te voorkomen. In dat verband wijst de Ondernemingskamer op de notulen van de gecombineerde vergadering van 6 december 2013 en op de oproeping die heeft geleid tot de vergadering van 27 december 2013 (hierboven onder 2.20 en 2.24). Zoals blijkt uit het memo van 16 december 2013 (hierboven onder 2.23) werd beoogd om een verwatering van G.J.H. Vos Beheer tot onder de 10% te voorkomen, zodat zij gerechtigd zou blijven tot een bestuurszetel in de Stak en dezelfde zeggenschap zou behouden als P.A.M. Vos Beheer en G.M. Vos Beheer. Daarmee hing een hogere uitgifteprijs samen, te weten € 15,15 per certificaat. De certificaten zouden worden uitgegeven naar rato en wel in de verhouding van tenminste 99.000 certificaten aan P.A.M. Vos Beheer en 99.000 certificaten aan G.M. Vos Beheer, elk voor een bedrag van € 1,5 miljoen en 66.010 certificaten aan G.J.H. Vos Beheer voor een bedrag van € 1 miljoen. Gelet op dit een ander ziet de Ondernemingskamer geen grond voor de stelling van G.J.H. Vos Beheer dat de uitgifteprijs zomaar werd verhoogd van € 14,29 naar € 15,15; die verhoging was juist ingegeven om haar belang te beschermen.

3.14. Daarnaast is aan G.J.H. Vos Beheer een correctiemechanisme voorgesteld dat het volgende inhield. Voor het geval achteraf door een gezamenlijk aan te wijzen deskundige zou worden vastgesteld dat de voorgestelde uitgiftekoers van € 15,15 te hoog zijn, zouden er aan ieder van de certificaathouders zodanig meer certificaten worden uitgegeven als zou corresponderen met de opnieuw vastgestelde prijs. Voor het geval de voorgestelde uitgiftekoers te laag zou zijn, zou ieder der certificaathouders de last opgelegd krijgen om te veel uitgegeven certificaten om niet over te dragen. Voorts werd aan G.J.H. Vos Beheer uitstel gegeven tot 15 januari 2014 om te besluiten om aan de emissie mee te doen en het bedrag te storten. G.J.H. Vos Beheer heeft nog gesteld dat het correctiemechanisme alleen zou gelden als alle certificaathouders aan de emissie zouden deelnemen. Deze uitleg is reeds in de vergadering van 27 december 2013, weerlegd (zie hierboven onder 2.25) en is ook overigens weinig aannemelijk, gelet op de tekst van de oproep voor de vergadering van 27 december 2013 en de kenbare bedoeling van het voorgestelde mechanisme, namelijk de bescherming van de niet deelnemende certificaathouder. Het initiatief lag bij G.J.H. Vos Beheer om aan de overige bestuurders/certificaathouders kenbaar te maken dat zij een onafhankelijke vaststelling van de uitgifteprijs wenste en zij heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Tegen deze achtergrond kan hetgeen G.J.H. Vos Beheer heeft gesteld over de waardering van Vos Groep (daaronder begrepen hetgeen zij heeft gesteld over de afboekingen op de grondposities) en de daarmee samenhangende uitgifteprijs onbesproken blijven: door te voorzien in een correctiemechanisme waarin die uitgifteprijs aan de hand van een waardering door een onafhankelijk deskundige kon worden vastgesteld, werd het belang van de niet-deelnemende certificaathouder voldoende gewaarborgd. De Ondernemingskamer gaat derhalve voorbij aan het door G.J.H. Vos Beheer overgelegde waarderingsrapport van oktober 2015 van Kruijf & De Waal Adviseurs, wat er verder ook van dit rapport zij. De conclusie luidt dat de Ondernemingskamer in hetgeen hierboven is weergegeven geen gegronde redenen ziet om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Vos Groep te twijfelen.

Informatie

3.15. G.J.H. Vos Beheer heeft gesteld dat zij niet volledig is geïnformeerd over de gang van zaken van de onderneming en dat zij ten opzichte van de andere certificaathouders steeds een informatieachterstand had. In dat verband heeft zij onder meer gewezen op de hierboven genoemde kwesties (decertificering gevolgd door certificering zonder vergaderrechten, de koop en verkoop van de appartementen te Ugchelen en het emissiebesluit). De Ondernemingskamer ziet voor honorering van dit bezwaar geen aanleiding. De Ondernemingskamer leidt uit de overgelegde notulen van gecombineerde vergaderingen van certificaathouders en bestuursvergaderingen van Stak af dat de beschikbare en relevante informatie waarop certificaathouders aanspraak kunnen maken steeds met de certificaathouders tijdens vergaderingen werd gedeeld en dat daarover werd beraadslaagd. Met betrekking tot de decertificering en certificering is niet duidelijk welke informatie heeft ontbroken of dat andere informatie tot een ander besluit had kunnen leiden; de kwestie had een praktische achtergrond (zie hierboven) die alle certificaathouders gelijkelijk aanging en die er slechts toe strekte om niet onnodig formeel te vergaderen. Voor zover G.J.H. Vos Beheer zich er over heeft beklaagd dat het taxatierapport (van 19 september 2013) met betrekking tot de appartementen in Ugchelen pas ter vergadering van 24 september 2013 werd overgelegd, overweegt de Ondernemingskamer dat die klacht niet goed is te plaatsen nu G.J.H. Vos Beheer heeft besloten om juist niet mee te doen aan de koop van de appartementen te Ugchelen, terwijl ook achteraf niet is gebleken dat die taxatie ondeugdelijk was. Ten aanzien van het emissiebesluit heeft Els Geerkens-Vos blijkens de notulen van de bestuursvergadering van Stak van 27 december 2013 aan Van de Weijer expliciet kenbaar gemaakt over alle benodigde informatie te beschikken om tot besluitvorming met betrekking tot een aandelenemissie te kunnen komen. Die informatie omvatte tenminste hetgeen hierboven onder 2.15 tot en met 2.21 en 2.23 is weergegeven. De Ondernemingskamer acht de stelling dat G.J.H. Vos Beheer niet zou beschikken over de brief van 25 november 2013 van de banken (hierboven onder 2.16) niet geloofwaardig; aan die brief is steeds door Snijders gerefereerd als een toegezonden stuk aan onder meer de certificaathouders in het kader van de besluitvorming over de emissie, zonder dat dit tot vragen van G.J.H. Vos Beheer heeft geleid. Kortom, de Ondernemingskamer ziet niet op welk punt G.J.H. Vos Beheer als certificaathouder een informatieachterstand heeft of heeft gehad en ziet evenmin in welk opzicht zij anders behandeld wordt dan de overige certificaathouders. Dit laat onverlet dat P.A.M. Vos Beheer als commissaris van Vos Groep mogelijk over meer of andere informatie beschikt, maar dat leidt op zich zelf nog niet tot het oordeel dat jegens G.J.H. Vos Beheer als certificaathouder ten aanzien van het verstrekken van informatie onzorgvuldig of onjuist is gehandeld.

Overig

3.16. G.J.H. Vos Beheer heeft nog aangevoerd dat Rite Vos-Geerdink op 30 mei 2014 in privé een borgstelling heeft afgegeven aan Rabobank, welke borgstelling zou strekken als een vervanging van een eerder door haar gegeven garantie ter zake van schulden van Residence Groenloo. Het is de Ondernemingskamer niet duidelijk wat deze rechtshandeling van Rite Vos-Geerdink in privé van doen heeft met het beleid en de gang van zaken van Vos Groep. De stelling dat er sprake zou zijn van een aan Vos Groep toe te rekenen misleiding, is nog daargelaten of deze ter zake dienend is, te zeer blijven steken in onduidelijkheden en behoeft geen nadere beoordeling.

3.17. Tot slot merkt de Ondernemingskamer nog op dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting naar voren is gekomen dat G.J.H. Vos Beheer (Els Geerkens-Vos) een grondig wantrouwen koestert tegenover de beide andere certificaathouders. Voor dit wantrouwen bestaat, gelet op het beleid en de gang van zaken van Vos Groep, zoals hierboven weergegeven, geen objectieve grond. Dit wantrouwen leidt, anders dan G.J.H. Vos Beheer heeft gesteld, niet tot een impasse: besluiten kunnen op ieder niveau in de onderneming worden genomen.

Slotsom

3.18. De conclusie uit de voorgaande overwegingen luidt dat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Vos Groep te twijfelen. Het verzoek zal worden afgewezen. Overige verweren behoeven geen bespreking. De Ondernemingskamer zal G.J.H. Vos Beheer als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G.J.H. Vos Beheer, gevestigd te Arnhem, af;

veroordeelt G.J.H. Vos Beheer in de kosten van het geding (...; red.);

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.