JPF 2017/13, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 06-05-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3714, 200.141.550/01 (met annotatie van mr. dr. I. Sumner)

Inhoudsindicatie

Kort geding, Verhuizing binnen Nederland vrouw met drie kinderen zonder toestemming man, Terugverhuizen naar echtelijke woning, Invloed door gegeven voorlopige voorzieningen in echtscheidingsprocedure

Samenvatting

De man en de vrouw zijn sinds 2011 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren. De man en de vrouw zijn gezamenlijk belast met het gezag over deze kinderen. Zij woonden samen in de woning van de man. Begin mei 2013 is een einde aan de relatie gekomen. Partijen spraken af niet meer dan 20 kilometer bij elkaar vandaan te gaan wonen in verband met de verdeling van de zorgtaken. Aanvankelijk vertrok de man uit de echtelijke woning, maar later is (ook) de vrouw met de kinderen, met toestemming van de man, uit deze echtelijke woning vertrokken. Wegens werkomstandigheden is de vrouw even later met de kinderen van Midden-Nederland naar Leeuwarden verhuisd. De man was het met deze verhuizing niet eens. Bij de Rechtbank Midden-Nederland stelde hij daarop een verzoek tot het vaststellen van voorlopige voorzieningen in. Daarnaast maakte de man een kort geding aanhangig bij de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. Hij vorderde onder meer dat de vrouw moest terugverhuizen naar Midden-Nederland en dat een voorlopige omgangsregeling zou worden vastgesteld, althans dat de kinderen voorlopig bij de man zouden verblijven. De voorzieningenrechter wees de vordering tot terugverhuizen af, omdat een reëel alternatief ontbrak. Er werd wel een voorlopige omgangsregeling getroffen. De man ging in hoger beroep. Bij beschikking stelde de Rechtbank Midden-Nederland even daarvoor voorlopige voorzieningen vast, inhoudende dat de kinderen werden toevertrouwd aan de vrouw en de man gerechtigd was tot het gebruik van de echtelijke woning. Daarenboven stelde de rechtbank een ruimere regeling inzake de verdeling van de verzorgings- en opvoedingstaken vast dan dat de voorzieningenrechter had gedaan.

Het hof oordeelt als volgt. Aangezien partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag over de kinderen, heeft de moeder de toestemming van de vader nodig indien zij met de kinderen wil verhuizen. Indien de man zich hiertegen had verzet, had de vrouw zich tot de rechter kunnen wenden voor vervangende toestemming. De oordelen van de voorzieningenrechter en de Rechtbank Midden-Nederland acht het hof dan ook terecht. Primair geldt het belang van de kinderen als het toepasselijke beoordelingskader. Een ongeclausuleerd gebod tot terugverhuizen door de vrouw is derhalve niet aan de orde. Nu het hof het in het belang van de kinderen acht dat de vader op een overbrugbare afstand woont gelet op diens taken op het gebied van de verzorging en opvoeding, gelast het hof de vrouw terug te verhuizen naar de echtelijke woning waarover zij het uitsluitend gebruik verkrijgt. De voorlopige voorzieningen worden gewijzigd.

Uitspraak

1. Het geding in eerste aanleg

(...; red.)

2. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

3. Ten aanzien van de feiten

Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) van het vonnis van de voorzieningenrechter van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

3.1. Partijen zijn [in 2011] met elkaar gehuwd.

Uit dit huwelijk zijn de navolgende kinderen geboren die nog minderjarig zijn:

– [minderjarige 1], geboren [in 2009]

– [minderjarige 2], geboren [in 2012]

– [minderjarige 3], geboren [in 2013].

Partijen zijn belast met het gezamenlijk gezag over hun kinderen.

3.2. Partijen woonden samen in de aan de man toebehorende woning in [woonplaats man].

3.2.1. Begin mei 2013 is de relatie tussen partijen tot een einde gekomen. Tijdens het mediationtraject, dat door de vrouw voortijdig is afgebroken, hebben partijen de intentie uitgesproken om in verband met de verdeling van de zorgtaken, niet meer dan 20 kilometer bij elkaar vandaan te gaan wonen.

3.3. Aanvankelijk, tot juli 2013, heeft de man de echtelijke woning tijdelijk verlaten en is hij bij een vriend ingetrokken. Wel verbleef hij in de echtelijke woning, indien hij zijn aandeel in de zorgtaken uitvoerde.

3.4. Op 7 juli 2013 is de vrouw met de kinderen, met toestemming van de man, uit de echtelijke woning vertrokken en heeft zij tijdelijk onderdak gevonden bij haar moeder in [woonplaats vrouw]. Het oudste kind, [minderjarige 1], heeft toen de school in [woonplaats vrouw] bezocht.

3.5. De vrouw heeft op 5 december 2013 de man bericht dat zij een sociale huurwoning in [woonplaats vrouw] kon krijgen. Tevoren heeft zij in het geheel niet met de man overleg gepleegd over verdere verhuisplannen. De vader van de vrouw woont in [woonplaats vrouw].

3.6. Op 13 december 2013 heeft de vrouw de man bericht dat zij de woning in [woonplaats vrouw] heeft geaccepteerd. Het betref een jaarcontract. Zij is eind december 2013 met de kinderen naar [woonplaats vrouw] verhuisd. [minderjarige 1] is ingeschreven op een school te [woonplaats vrouw]. De man had tevoren aangegeven dat hij het met deze verhuizing niet eens is.

3.7. De man heeft op 7 december 2013 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoekschrift voorlopige voorzieningen ingediend.

4. De procedures in eerste aanleg

4.1. Op 15 december 2013 heeft de man een kort geding bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, aanhangig gemaakt en daarbij, kort weergegeven, gevorderd dat de vrouw wordt geboden terug te verhuizen naar de regio [woonplaats man] en [minderjarige 1] in [woonplaats man] naar school te laten gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot het vaststellen van een voorlopige omgangsregeling, althans om de kinderen voorlopig aan de man toe te vertrouwen.

4.2. De voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] heeft vooropgesteld dat de vrouw weliswaar het recht heeft om haar persoonlijke omstandigheden te wijzigen en te wonen waar zij wil, maar dat haar vrijheid wordt beperkt door het gezamenlijk gezag dat zij met de man over de minderjarige kinderen uitoefent. De vrouw had met de man over de consequenties van de verhuizing voor de zorgreling met de man moeten spreken en, zo nodig met behulp van de wederzijdse advocaten, in kaart moeten brengen of er nog andere opties waren, waardoor partijen dichter bij elkaar konden blijven wonen. Door de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [woonplaats vrouw], bestaat de kans dat de kinderen de man minder kunnen zien. Volgens de voorzieningenrechter heeft de vrouw, door zonder overleg met de man of vervangende toestemming van de rechter, met de minderjarigen naar [woonplaats vrouw] te verhuizen, zeer laakbaar gehandeld.

4.3. Toch heeft de voorzieningenrechter de vordering tot terugverhuizen afgewezen, omdat volgens haar een reëel alternatief ontbreekt. Het is volgens de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat de vrouw niet bij haar moeder in [woonplaats vrouw] kan blijven en een deugdelijk ander onderdak binnen de regio [woonplaats man] voor de vrouw en de kinderen op korte termijn niet beschikbaar is.

Wel heeft de voorzieningenrechter een voorlopige omgangsregeling getroffen, totdat de nadere rechterlijke beslissing is genomen over de verdeling van de zorg en opvoedingstaken, in de zin dat de vrouw de kinderen eens per veertien dagen een weekend naar de man dient te brengen en weer op te halen, plus een verdeling van de helft van de vakanties, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.4. Nadat de appeldagvaarding door de man was uitgebracht, heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bij beschikking van 4 februari 2014 voorlopige voorzieningen als bedoeld in artikel 822 Rv vastgesteld. Die rechtbank heeft overwogen dat de vrouw laakbaar heeft gehandeld door zonder instemming van de man in [woonplaats vrouw] te gaan wonen, doch dat dat onvoldoende is om afstand te nemen van het beleid dat in beginsel aansluiting gezocht dient te worden bij de feitelijke situatie op het moment van het geven van de voorlopige voorziening, en dat de vraag of de vrouw terug moet verhuizen naar de regio [woonplaats man] het bestek van de procedure aangaande voorlopige voorzieningen te buiten gaat.

Bij deze beschikking zijn de kinderen toevertrouwd aan de vrouw en is bepaald dat de man bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats man].

Wel heeft de rechtbank Midden-Nederland een – in verhouding tot de voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] – ruimere regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld, inhoudende dat de vrouw de kinderen drie weekenden per vier weken naar de man dient te brengen, alsmede de helft van de vakanties. Een dwangsom is niet opgelegd.

5. Het spoedeisend belang

5.1. Het hof is van oordeel dat de man nog immer spoedeisend belang heeft bij zijn primaire vorderingen die strekken tot een gebod tot terugverhuizen naar de regio [woonplaats man] en het plaatsen van [minderjarige 1] op een school in [woonplaats man].

5.2. Ten aanzien van de subsidiaire vorderingen sub III aangaande voorlopige toevertrouwing en de inhoud van de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken geldt dat inmiddels de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden Nederland daarover in een procedure op grond van artikel 822 Rv een regeling is getroffen – waardoor ook op grond van de formulering daarvan de door de voorzieningenrechter te [woonplaats vrouw] getroffen tijdelijke maatregelen zijn komen te vervallen – zodat de man geen spoedeisend belang meer heeft bij beoordeling van die vordering. Ook verzet de strekking van het appelverbod van artikel 824 Rv, eerste lid, zich ertegen dat het hof nog zou oordelen over de voorlopige toevertrouwing en de voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. In zoverre kan de man dan ook niet meer in zijn subsidiaire vorderingen worden ontvangen.

6. Ten aanzien van de vordering tot terugverhuizen

6.1. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw ook zelf de voorkeur had om te blijven wonen in de regio [woonplaats man]-[plaats] en dat zij de nodige vergeefse pogingen heeft gedaan om daar met spoed alternatieve woonruimte te vinden, toen haar moeder haar duidelijk had gemaakt dat zij niet langer met de kinderen bij haar in [woonplaats vrouw] kon verblijven. Het hof gaat voorbij aan de van weinig inlevingsvermogen van de man getuigende stellingen dat van de vrouw – en van haar moeder – desondanks gevergd kon worden dat de vrouw haar verblijf in [woonplaats vrouw] zou moeten continueren en dat van haar en van haar moeder thans gevergd zou kunnen worden dat zij wederom met de kinderen bij haar moeder zou intrekken.

6.2. Dat de vrouw vervolgens, nadat zij had vernomen dat zij via het netwerk van haar vader op korte termijn wel voor een huurwoning in [woonplaats vrouw] in aanmerking zou komen, haar vizier op verhuizing naar die stad heeft gericht, is nog wel te begrijpen. Dat geldt niet voor haar beslissing om over deze plannen bewust niet met de man overleg te voeren, omdat zij wel wist dat de man zich hiertegen zou verzetten. De vrouw heeft de facto de man voor een fait accompli gesteld door hem eerst kort te voren van de feitelijke verhuizing op de hoogte te stellen, hetgeen de verhoudingen tussen partijen bepaald geen goed heeft gedaan.

Omdat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijke gezag over de kinderen, heeft de moeder de toestemming van de vader nodig als zij met de kinderen wil verhuizen. Indien de man zich hiertegen had verzet, had de vrouw zich tot de rechter kunnen wenden voor vervangende toestemming. De voorzieningenrechter in Leeuwarden en die in Utrecht hebben terecht de staf gebroken over eigenmachtige optreden van de vrouw.

6.3. Hoewel het hof op zich begrip kan tonen voor het gevoelen van de man dat de vrouw niet weg mag komen met dit laakbare gedrag, is redressering van het eigenmachtige optreden niet het enige toepasselijke beoordelingskader, maar wordt dat primair gevormd door het belang van de minderjarigen. Derhalve is een ongeclausuleerd gebod tot terugverhuizen door de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zonder dat enig zicht bestaat op een plek waar zij feitelijk met de minderjarige kinderen een enigszins stabiel onderdak heeft niet toewijsbaar, nu dat zeker niet in het belang van de minderjarigen is.

Ook het aanvankelijk door de man gedane voorstel dat de minderjarigen in de echtelijke woning verblijven en dat de man en de vrouw om en om een week ook daar hun intrek nemen teneinde vorm te geven aan de zorg- en opvoedingstaken, is niet realistisch gelet op de bijzonder slechte communicatie tussen partijen waarvan thans sprake is. Slechts indien beide partijen ten aanzien van de opvoeding van de kinderen op één lijn zitten en in staat zijn om hun onderlinge spanningen geheel voor de kinderen verborgen te houden en verder in staat zijn om elkaars positie om de week over te nemen, zou een dergelijke oplossing in aanmerking komen. Van een zodanige situatie is in dit geval (helaas) overduidelijk geen sprake.

6.4. Ter zitting heeft de man ook aangeboden dat de vrouw het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning gedurende de wettelijke voorziene termijn (zo nodig tot zes maanden na de inschrijving van de echtscheiding) kan krijgen. De man heeft in dat geval ongeveer vier weken nodig om de echtelijke woning metterwoon te verlaten en alternatieve woonruimte te vinden.

6.5. De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat zij dacht dat zij geen aanspraak kan maken op de echtelijke woning en ook door haar raadsman daarop niet is gewezen en dat zij thans een jaarcontract heeft moeten sluiten in [woonplaats vrouw] en bij terugverhuizen binnen die termijn mogelijk schadeplichtig is. Het hof acht dat omstandigheden die door haar eigenmachtig optreden zijn veroorzaakt die in dezen geen gewicht in de schaal leggen.

Voorts heeft de vrouw aangegeven dat zij na ommekomst van de maximale termijn die zij in de echtelijke woning mag verblijven, nog steeds op zoek zal moeten naar woonruimte in de regio [woonplaats man] en dat naar verwachting zij ook dan niet op korte termijn voor een gesubsidieerde huurwoning in aanmerking kan komen.

6.6. Het hof oordeelt dat dit moment nog geruime tijd duurt en dat voorshands niet aannemelijk is dat de vrouw ook alsdan in de regio [woonplaats man] dan wel Flevoland geen woning zal kunnen verkrijgen en aangewezen is op woonplaatsen die op een vergelijkbare afstand als [woonplaats vrouw] van [woonplaats man] zijn gelegen. Aangezien het hof het in het belang van de kinderen acht dat de vader op een overbrugbare afstand woont gelet op diens taken op het gebied van zorg en opvoeding, zal het hof dan ook de vrouw gelasten om terug te verhuizen naar de echtelijke woning waarover zij het uitsluitend gebruik verkrijgt.

6.7. Daartoe dient dan wel de beschikking voorlopige voorzieningen van 4 februari 2014 te worden gewijzigd. Het hof zal de vrouw gebieden om binnen zes weken nadat de man een zodanig wijzigingsverzoek bij de rechtbank Midden Nederland heeft ingediend, met de kinderen haar intrek te nemen in de voormalige echtelijke woning te [woonplaats man], alsmede [minderjarige 1] doen inschrijven op de [school] te [woonplaats man].

Het hof zal het verzoek om aan deze geboden een dwangsom te verbinden vooralsnog voorbij gaan teneinde partijen ook in de gelegenheid te stellen zonder verder bijkomende druk aan hun onderlinge relatie als ouders van drie jonge kinderen te werken. Mocht blijken dat de vrouw weigerachtig is om aan de verhuizing haar medewerking te verlenen, dan kan de man alsnog om oplegging van een dwangsom verzoeken. Het hof zal de zaak op dat punt aanhouden en ambtshalve doorhalen, zodat de man de zaak in dat geval eenvoudig weer op de rol kan plaatsen.

De slotsom

6.8. Het hof zal de man niet ontvankelijk verklaren in zijn subsidiaire vordering sub III wegens het ontbreken van spoedeisend belang en gelet op het appelverbod van artikel 824 Rv. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen sub I en II zullen worden toegewezen als hierna volgt. Gelet op de familieverhouding tussen partijen zal het hof de kosten van de procedure in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Voorts zal het hof ten aanzien van de gevraagde dwangsom de zaak vooralsnog ambtshalve doorhalen.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart de man niet ontvankelijk in zijn subsidiaire vordering sub III;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Noord-Nederland, locatie Leeuwarden en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de vrouw om binnen zes weken nadat de man een dienovereenkomstig verzoek tot wijziging van de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 4 februari 2014 heeft ingediend, haar intrek te nemen, met de minderjarige kinderen, in de voormalige echtelijke woning aan [adres] te [woonplaats man] waarover zij het uitsluitend gebruik verkrijgt alsmede om [minderjarige 1] te doen inschrijven aan de [school] te [woonplaats man];

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

houdt de beslissing ten aanzien van de gevorderde dwangsom aan;

wijst het meer of anders gevorderde af;

bepaalt dat de zaak op de rol zal worden doorgehaald en dat de man de zaak, indien de vrouw zich weigerachtig betoont om deze uitspraak na te leven, de zaak weer op de rol kan doen plaatsen voor het wijzen van nader arrest omtrent de dwangsom;

Noot

Inleiding

Een zeer interessante zaak vooral gelet op de uiteindelijke beslissing. In deze zaak wordt niet allen het kind teruggestuurd maar ook tevens de moeder. Ik vraag mij af of een dergelijke beslissing conform art. 8 EVRM is. Onder art. 8 EVRM zijn vier verschillende categorieën rechten beschermd, te weten: (a) privéleven, (b) gezinsleven, (c) huis, en (d) correspondentie. In casu zou het om de eerste en tweede categorie kunnen gaan. Deze zijn in de zaak Diamante en Pelliccioni t. San Marino (Zaak nr. 32250/08, 27 September 2011, zie http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/ search.aspx?i=001-106441) als volgt besproken:

“The mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life even when the relationship between the parents has broken down. ... The care and upbringing of children normally and necessarily require that the parents or an only parent decide where the child must reside and also impose, or authorise others to impose, various restrictions on the child’s liberty.” (par. 170).

Het probleem lijkt te zijn dat art. 8 EVRM te ruim is geformuleerd met betrekking tot het recht van een persoon om vrijelijk zijn woonplaats te bepalen. Dit is ook een van de achterliggende redenen geweest om het Vierde Protocol bij het EVRM in het leven te roepen.

 

Vierde Protocol EVRM

Het betreffende Vierde Protocol is op 23 juni 1982 voor Nederland in werking getreden. Art. 2 van dit protocol geeft het volgende aan:

1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.

Art. 2 lid 1 van het protocol bepaalt dat personen de vrijheid hebben zich binnen het grondgebied van een staat vrij te bewegen en vrijelijk een verblijfplaats te kiezen, en dat zij daarnaast de vrijheid hebben een land (waaronder hun eigen land) te verlaten. Lid 3 van hetzelfde artikel geeft derhalve bovendien aan dat de uitoefening van deze rechten “mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

 

 

Inhoud van art. 2 lid 1 vierde protocol EVRM

Deze twee elementen samen vormen derhalve het recht van de vrouw om haar eigen woonplaats te kiezen. Art. 2 lid 1 Vierde Protocol bij het EVRM vormt dus als het ware een aanvulling of verheldering van het recht op privéleven in art. 8 EVRM. In die zin is een verwijzing naar art. 8 EVRM niet echt noodzakelijk. In de Diamante en Pelliccioni t. San Marino zaak is dit recht aan de orde gesteld, zie par. 201 e.v.). De ouders in die zaak hadden een hoogoplopend conflict over omgang en hoofdverblijfplaats. De moeder was verhuisd naar Italië en haar dochter mocht haar daar gedurende een (beperkte) tijd niet bezoeken omdat zij San Marino (waar de vader en moeder tijdens het huwelijk woonachtig waren en de vader nog steeds woonde) niet mocht verlaten. De moeder klaagt dat dit een beperking van de vrijheid van verplaatsing van haar dochter was. Het ging dus in casu om het recht van de moeder om de woonplaats van haar dochter te bepalen. Hoewel niet helemaal on point is deze zaak illustratief ten aanzien van hoe art. 2 lid 1 Vierde Protocol werkt.

“The Court reiterates that the right of freedom of movement as guaranteed by paragraphs 1 and 2 of Article 2 of Protocol No. 4 is intended to secure to any person the right to liberty of movement within a territory and the right to leave that territory, which implies a right to leave for any country of the person’s choice to which he or she may be admitted. Thus, freedom of movement prohibits any measure liable to infringe that right or to restrict the exercise thereof which is not ‘in accordance with the law’ and does not satisfy the requirement of a measure which can be considered ‘necessary in a democratic society’ in the pursuit of the legitimate aims referred to in the third and fourth paragraph of the above-mentioned Article (see Baumann v. France, no. 33592/96, par. 61, ECHR 2001-V (extracts). As regards the proportionality of the interference, the Court has particular regard to the duration of the measure in question (see Nikiforenko v. Ukraine, no. 14613/03, par. 56, 18 February 2010). (par. 210)”

In principe levert een bevel tot verhuizing van een volwassene een schending van art. 2 lid 1 Vierde Protocol op. Op dit moment verschuift de bewijslast naar de wederpartij om te bewijzen dat er in casu sprake is van een uitzondering op grond van art. 2 lid 4 Vierde Protocol.

 

Uitzonderingen

Het is duidelijk dat een uitzondering op het recht zoals dat in art. 2 lid 1 is neergelegd wel degelijk mogelijk is. Op dezelfde manier dat de rechten op gezinsleven en privéleven op grond van art. 8 lid 1 EVRM wordt begrensd door art. 8 lid 2 EVRM, wordt art. 2 lid 1 ook begrensd:

“In addition, it considers that such a restriction will be in breach of Article 2 of Protocol No. 4 unless it is ‘in accordance with the law’, pursues one or more of the legitimate aims contemplated in paragraph 3 of the same Article and may be regarded as a measure which is ‘necessary in a democratic society’ (see Raimondo v. Italy, judgment of 22 February 1994, Series A no. 281-A, p. 19, par. 39).” (Luordo t. Italië, Zaak nr. 32190/96, 17 juli 2003, par. 93.)

Kortom: er moet sprake zijn van een uitzondering die (a) bij wet is voorzien, (b) een legitiem doel nastreeft en (c) noodzakelijk is in een democratische samenleving. Er zijn geen bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of in het Burgerlijk Wetboek waarin de rechter de mogelijkheid wordt geboden om de vrijheid van een volwassen persoon te beperken. Wel zijn andere maatregelen in de wet opgenomen die kunnen worden gebruikt om de nakoming van een ouderschapsplan te bewerkstelligen, te weten sterke arm inroepen, dwangsommen, OTS, lijfsdwang etc. Het gebod dat een meerderjarig persoon van woonplaats moet veranderen om gehoor te geven aan de inhoud van de co-ouderschapsregeling is niet in de wet voorzien. Ik kan mij voorstellen dat, zoals in Diamante en Pelliccioni t. San Marino, het recht om te verhuizen beperkt kan worden in grensoverschrijdende situaties, maar in puur nationale verhuiszaken ligt dat mijns inziens toch genuanceerder. De vraag is derhalve of de huidige Nederlandse wetgeving daar een wettelijke basis voor geeft.

In zijn conclusie bij de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2012 (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:BW6136, vooral par. 2.9 en 2.10.), heeft A-G Langemeijer stil gestaan bij de vraag of een verhuisverbod voor een ouder bij wet is voorzien. Hij komt tot de conclusie (erg summierlijk en ten overvloede) dat art. 1:253a BW de wettelijke basis vormt voor deze inmenging (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:BW6136, vooral par. 2.4) Mijns inziens is er veel af te dingen op deze stelling. Art. 1:253a BW biedt slechts de rechtsingang om een gezagsgeschil aan de rechter voor te leggen. Deze regeling vormt dus een geschillenoplossingsmogelijkheid. Hiermee vormt art. 1:253a BW mijns inziens de basis voor de inmenging in het privé- en gezinsleven van partijen. Normaal gesproken heeft de rechter geen recht om zich in te mengen in het privé- en gezinsleven van partijen. Art. 1:253a BW biedt de wettelijke grondslag voor deze inmenging. Dit artikel biedt echter geen wettelijke grondslag voor mogelijke sancties die kunnen worden opgelegd indien een ouder een afspraak niet nakomt die gebaseerd is op deze bevoegdheid. Bijvoorbeeld indien partijen een omgangsregeling overeenkomen en een van de partijen deze niet nakomt, vormt art. 1:253a BW niet de wettelijke basis voor een eventuele gijzeling. Deze grondslag ligt ergens anders. Mijns inziens maakt Langemeijer dit onderscheid ten onrechte niet.

In casu gaat het om de wettelijke grondslag voor de inmenging in het recht van de vrouw om zich vrijelijk te verplaatsen (art. 2 lid 1 Vierde Protocol) en niet om de wettelijke grondslag voor de inmenging in het privé- en gezinsleven van de ouders omdat de rechter een beslissing over hun gezagssituatie dient te nemen (art. 8 EVRM). Zonder in te gaan op de wenselijkheid van een dergelijk bevel (verhuizing van de ouder en het kind bij ongeoorloofde binnenlandse verhuizingen), lijkt mijns inziens sprake te zijn van een schending van art. 2 lid 1 Vierde Protocol bij het EVRM, tenzij men een uitdrukkelijke wettelijke basis kan vinden voor een dergelijke uitspraak. Mijns inziens kan art. 1:253a BW hiervoor niet worden gebruikt.

mr. dr. I. Sumner

Verder lezen
Terug naar overzicht