Kantonrechter Amsterdam 26-01-2005 (Brouwer), JAR 2005, 70

Buitenlandse werknemer. Ontbindende voorwaarde. Loon.

Zie voor de complete uitspraak JAR 2005, 70.

De werkneemster, van Iranese afkomst, is op 18 maart 2002 voor de duur van één jaar bij de werkgever in dienst getreden als ziekenverzorgende. De arbeidsovereenkomst is per 25 februari 2003 voor de duur van één jaar verlengd. Bij brief van 13 juli 2004 heeft de werkgever de werkneemster schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 7 juli 2004 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onder voorbehoud van het verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning en verblijfsvergunning. Indien het verzoek om verlenging van de tewerkstellings- en/of verblijfsvergunning wordt afgewezen of ingetrokken, eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege. Bij brief van 26 mei 2004 heeft de werkgever verlenging van de tewerkstellingsvergunning aangevraagd. Bij beschikking van 22 september 2004 heeft de CWI de aanvraag afgewezen. De verblijfsvergunning is inmiddels verleend. Bij brief van 12 oktober 2004 heeft de werkgever de werkneemster bevestigd dat de arbeidsovereenkomst per 28 september 2004 als beëindigd wordt aangemerkt en dat vanaf die datum geen loon meer wordt betaald. De werkneemster vordert thans in kort geding doorbetaling van loon en tewerkstelling. De kantonrechter gaat na of de ontbindende voorwaarde met betrekking tot de tewerkstellingsvergunning rechtsgeldig is. In dit opzicht overweegt de kantonrechter dat het al dan niet verkrijgen van een tewerkstellingsvergunning voor rekening van de werkgever komt. De werkgever dient de vergunning aan te vragen en daarbij aannemelijk te maken dat aan de daaraan te stellen vier voorwaarden wordt voldaan. Daarbij heeft de werkgever (overwegende) invloed op drie van de vier voorwaarden, te weten: de aan- of afwezigheid van prioriteit genietend aanbod, de vacaturemelding en de inspanningsverplichting ten aanzien van het prioriteit genietend aanbod. De werkgever had tevoren dienen te verifiëren in hoeverre hij aan die voorwaarden kon voldoen. Hij heeft dat ten onrechte nagelaten. Ook heeft hij ten onrechte geen gebruik gemaakt van de hem door de CWI geboden gelegenheid om alsnog aannemelijk te maken dat de drie voorwaarden waren of konden worden vervuld. Aan de vierde voorwaarde – het verkrijgen van een verblijfsvergunning – is voldaan. Een en ander leidt tot het voorlopig oordeel dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd. De werkgever dient daarom het loon door te betalen. De vordering tot tewerkstelling is niet toewijsbaar, nu de werkgever de wet zou overtreden als hij de werkneemster tewerk zou stellen zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken.