Leerstuk onzakelijke leningen geldt ook voor onzakelijke gelieerde garanties en borgstellingen

Samenvatting

Aan het concern waarvan belanghebbende deel uitmaakt, is door een bankenconsortium een kredietfaciliteit ad € 110 miljoen verstrekt. Nagenoeg alle concernvennootschappen, ook belanghebbende, hebben zich hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk gesteld. Geen van hen heeft een garantievergoeding aan enige andere concernvennootschap betaald. Toen grote delen van het concern in moeilijkheden kwamen, heeft het consortium het krediet opgezegd en belanghebbende aangesproken voor € 5.191.883. Volgens de feitenrechters is dat bedrag niet aftrekbaar van de fiscale winst wegens een onzakelijk (debiteuren)risico. Het hof achtte geen zakelijke prijsbepaling voor de garantie mogelijk.

A-G Wattel meent dat HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902, BNB 2008/191 en HR 8 december 2011, nr. 08/05325, NTFR 2011/2722, BNB 2012/37, betreffende (onzakelijke) gelieerde leningen, mutatis mutandis ook gelden voor (onzakelijke) gelieerde garanties en borgstellingen. Een verlies op een gelieerde garantie is dus niet aftrekbaar als het daarmee gelopen (debiteuren)risico door een derde niet zou zijn genomen. Het beoordelingsmoment is het moment van garanderen. Uit HR NTFR 2011/2722 volgt dat pas kan worden aangenomen dat een derde het risico niet zou hebben genomen als geen winstonafhankelijke vergoeding voor de garantie kon worden bepaald op het moment van garanderen. De advocaat-generaal acht het oordeel van het hof dat zulks in casu niet mogelijk is, niet cassatieproof.

De omstandigheid dat een concernkrediet met onderlinge garanties en regres zich per definitie slechts in gelieerde verhoudingen voordoet, waardoor vergelijking met ongelieerde verhoudingen moeizaam is, is…