Sign. - DNB is niet aansprakelijk voor onrechtmatige uitschrijving Pensioenfonds (Hof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2389, «JOR» 2016/277, m.nt. mr. E.J. van Praag)

Pensioenfonds GSFS was het pensioenfonds van de beleggingsonderneming GSFS. Pensioenfonds GSFS legde zich toe op dividendarbitrage ofwel dividendstripping. Dividendstripping is zo niet verboden dan wel op zijn minst omstreden. Volgens DNB was deze dividendstripping de kernactiviteit van pensioenfonds GSFS. Daarbij bedroeg het aandeel van de pensioenverplichtingen maximaal 5,3% van de totale balans van pensioenfonds GSFS. Bovendien huurde pensioenfonds GSFS beleggingsonderneming GSFS in om deze beleggingen te doen waarvoor beleggingsonderneming GSFS een vergoeding ontving die tot wel 75% van de gemaakte winst kon oplopen. Tussen de regels door valt te lezen dat DNB hier een schijnconstructie in zag waarbij het pensioenfonds uitsluitend was opgezet om ongerechtvaardigde belastingvoordelen te incasseren. DNB wilde deze schijnconstructie beëindigen en besloot daarom pensioenfonds GSFS uit te schrijven uit het register van pensioenfondsen.

DNB heeft het besluit van 18 februari 2013, waarbij het Pensioenfonds uit het Pensioenregister werd uitgeschreven, ingetrokken. Daarmee staat vast dat het aldus bestreden besluit als onrechtmatig is aan te merken. De vraag is of DNB met een beroep op art. 1:25d lid 1 Wft aan de uit die onrechtmatigheid voortvloeiende aansprakelijkheid kan ontkomen. Art. 1:25d lid 1 Wft bepaalt dat een toezichthouder niet aansprakelijk is voor schade veroorzaakt door haar handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van een wettelijk voorschrift opgedragen taak of verleende bevoegdheid, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.

Ter beantwoording staat voorts de vraag of DNB, mede gezien de overige bevoegdheden om een pensioenfonds ‘bij te sturen’, en…