USZ 2017/229, CRvB 26-04-2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1474, 16/3026 WW (met annotatie van A. Wit)

Procesverloop

Namens appellant heeft mr. L.B. van Goor hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de zaken 16/3078, 16/4028, 16/4057 en 16/4262, plaatsgevonden op 9 november 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Goor. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J. van Ogtrop. Na behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in elk van deze zaken afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

1.1 Het Uwv heeft appellant tot 27 april 2014 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Appellant heeft vanaf 29 september 2014 voor gemiddeld 37 uur per week werkzaamheden verricht voor [naam werkgever] In verband met de beëindiging van deze werkzaamheden met ingang van 1 juli 2015 heeft appellant op 29 mei 2015 een WW-uitkering aangevraagd.

1.2 Bij besluit van 1 juli 2015 heeft het Uwv appellant met ingang van 1 juli 2015 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering gebaseerd op een dagloon van € 82,=. Voor de dagloonberekening is het Uwv uitgegaan van een refertejaar dat loopt van 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2015. Het volgens Suwinet opgegeven loon tijdens het refertejaar (tussen 29 september 2014 tot en met 31 mei 2015) heeft het Uwv gedeeld door 261.

1.3 Bij beslissing op bezwaar van 2 oktober 2015 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 1 juli 2015 ongegrond verklaard.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard en daartoe samengevat het volgende overwogen. In geschil is of het Uwv terecht is uitgegaan van een (referte)jaar op grond van artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen 2015 (Dagloonbesluit), zoals dat op dat moment gold, en niet van de daarin daadwerkelijk gewerkte periode van 29 september 2014 tot en met 31 mei 2015. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv gevolgd dat voor appellant geen kortere referteperiode van toepassing is, omdat de in artikel 2 van het Dagloonbesluit genoemde uitzonderingen niet op appellant van toepassing zijn. De omstandigheid dat de regering voornemens is het Dagloonbesluit aan te passen, leidt niet tot een ander oordeel.

3.1 Appellant heeft in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak het volgende aangevoerd. Nu het tijdvak van 1 juni 2014 tot en met 28 september 2014 – waarin hij geen inkomsten heeft ontvangen – niet buiten beschouwing is gelaten, is het dagloon geen representatieve afspiegeling van het verdiende loon. De handelswijze van het Uwv is kennelijk onredelijk. De wetgever heeft met de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 geen ongelijkheid opgelost, maar een ongelijkheid gecreëerd. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft toegezegd dat het Dagloonbesluit zal worden aangepast en dat deze ongelijkheid zal worden opgelost. Het Uwv heeft in het bestreden besluit geen rekening gehouden met deze toezegging, omdat op het moment waarop dat besluit werd genomen nog niet duidelijk was welke oplossing zou worden gekozen en of deze met terugwerkende kracht zou gaan gelden. Appellant verwijst naar de tussenuitspraak van 17 maart 2016 van de rechtbank Oost-Brabant, ECLI:NL:RBOBR:2016:1181, waarin deze rechtbank heeft overwogen dat toepassing van de hoofdregel voor de dagloonberekening, zoals neergelegd in artikel 1b, eerste lid van de WW, niet mag leiden tot een resultaat dat in strijd is met het principe dat het dagloon een redelijke weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van betrokkenen bij het intreden van het verzekerde risico en dat aan het dagloon in de WW het loondervings- en verzekeringsprincipe ten grondslag ligt. De rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat de toepassing van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit zoals dit met ingang van 1 juli 2015 gold, door het gedurende 8,5 maanden genoten loon te delen door 261, in strijd is met het loondervings- en verzekeringsprincipe van de WW.

3.2 Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit en stelt zich op het standpunt dat de wettelijke bepalingen inzake de dagloonvaststelling dwingendrechtelijk van aard zijn en dat aan het Uwv niet de bevoegdheid is gegeven om daarvan af te wijken. Het Uwv kan zich niet verenigen met de genoemde uitspraak van rechtbank Oost-Brabant omdat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Bepalend voor de vaststelling van het welvaartsniveau is niet het loon dat is genoten op het moment van intreden van het verzekerde risico maar het loon dat daadwerkelijk is genoten gedurende het refertejaar en waarover premies zijn betaald. Deze invulling had de regelgever volgens het Uwv ook voor ogen bij de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 volgens de nota van toelichting, Stb. 2015, 152, blz. 15. Uit de nota van toelichting is volgens het Uwv ook op te maken dat de regelgever als invulling van het genoemde afspiegelingsbeginsel een bewuste keuze heeft gemaakt voor het gemiddelde loon per dag, gerekend over het gehele refertejaar. De Raad heeft in het verleden herhaalde malen geoordeeld dat loonloze periodes binnen de referteperiode niet leiden tot aanpassing van de factor 261 als daarvoor in wet- en regelgeving niet uitdrukkelijk een uitzondering wordt gemaakt. De uitspraken van 23 november 2012 ECLI:NL:CRVB:2012:BY4335 en ECLI:NL:CRVB:2012:BY4323 over negatief loon betreffen zeer bijzondere situaties en zijn volgens het Uwv niet te vergelijken met deze zaak.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1 Van toepassing is het Dagloonbesluit zoals dat gold met ingang van 1 juli 2015. In geschil is of het Uwv het dagloon van appellant heeft mogen berekenen met onverkorte toepassing van artikel 5, eerste lid van het Dagloonbesluit. Niet in geschil is dat deze berekening in overeenstemming met deze bepaling heeft plaatsgevonden. Evenmin is in geschil dat geen van de uitzonderingen genoemd in artikel 2 of 5 van het Dagloonbesluit van toepassing is.

Wet- en regelgeving zoals deze gold vanaf 29 december 2005 tot 1 juni 2013

4.2.1 De Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in sociale verzekeringswetten (Walvis, wet van 24 juni 2004, Stb. 2004, 311) beoogde, onder meer, vereenvoudiging van de dagloonsystematiek door uniformering van de dagloonregels, het zo min mogelijk toelaten van uitzonderingen op de hoofdregel en het terugdringen van het aantal (subjectieve) beoordelingsmomenten (Kamerstukken II 2001–2002, 28 219, nr 3, blz. 60). Met de invoering van Walvis is ook de tekst van, onder meer, artikel 45 van de WW tot stand gekomen.

4.2.2 Artikel 45, eerste en tweede lid, van de WW luidde als volgt:

1. Voor de berekening van de uitkering waarop op grond van deze afdeling recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.

4.2.3 De in het tweede lid genoemde algemene maatregel van bestuur is het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen, Stb. 2005, 546 (Besluit dagloonregels). In het Besluit dagloonregels waren enkele uitzonderingen op de hoofdregel in artikel 45, eerste lid van de WW opgenomen. Eén daarvan was artikel 6, het dagloon van de starter/herintreder.

4.2.4 Artikel 6, eerste lid, Besluit dagloonregels luidde als volgt:

Het dagloon van de werknemer die vanaf de aanvang van het refertejaar tot en met de laatste dag van de eerste volledige maand van dat jaar geen loon als bedoeld in artikel 2 ontving wordt vastgesteld door bij de toepassing van artikel 3 “261” te vervangen door: het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de werkzaamheden als werknemer zijn gestart tot het einde van het refertejaar. Daarbij wordt rekening gehouden met het loon dat de werknemer vanaf de start van de werkzaamheden in het refertejaar heeft ontvangen, en met de bedragen die de werknemer vanaf dat moment in het refertejaar heeft opgebouwd aan vakantiebijslag en aan uitkeringen die het karakter hebben van een extra periodiek salaris.

4.2.5 Het begrip starter/herintreder werd destijds restrictief uitgelegd, zie de nota van toelichting, Stb. 2005, 546, blz. 18:

“Als starter/herintreder wordt beschouwd degene die tot het einde van de eerste volledige maand van de refertejaar, anders dan wegens onbetaald verlof, geen loon genoot. Indien een starter/herintreder binnen een jaar na de aanvang van de werkzaamheden arbeidsongeschikt of werkloos wordt, leidt de toepassing van de hoofdregel tot een dagloon dat niet in een juiste verhouding staat tot het gederfde loon. Om dit te voorkomen wordt het in het refertejaar vanaf de aanvang van de werkzaamheden genoten loon gedeeld door het aantal doordeweekse dagen vanaf dat moment tot en met de laatste dag van het refertejaar.”

Deze benadering is door de Raad onderschreven, onder meer in de uitspraak van 3 juni 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM8090 en van 22 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2338.

Wet- en regelgeving zoals deze gold tussen 1 juni 2013 en 1 juli 2015

4.3.1 Artikel 45, eerste lid, van de WW is met ingang van 1 juni 2013 gewijzigd en luidde met ingang van die datum als volgt:

Voor de berekening van de uitkering waarop op grond van dit hoofdstuk recht bestaat, wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos is geworden, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

4.3.2 In het tweede lid van artikel 45 van de WW is na ‘worden’ ingevoegd:

“, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid,”.

4.3.3 Daarnaast is met ingang van 1 juni 2013 het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, Stb. 2013, 185 (Dagloonbesluit 2013), in werking getreden. Onder refertejaar voor de WW (en de ZW) wordt in artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2013 verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte of het arbeidsurenverlies is ingetreden. Volgens de nota van toelichting, Stb. 2013, 185, blz. 18, is de referteperiode zo gekozen omdat de gegevens van het laatste tijdvak op het moment van de uitkeringsaanvraag veelal nog niet in de polisadministratie beschikbaar zijn.

4.3.4 In het Dagloonbesluit 2013 wordt uitwerking gegeven aan de hoofdregel dat het in het refertejaar genoten loon uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer werkloos is geworden, leidend is. In de nota van toelichting (Stb. 2013, 185, blz. 17) is dit als volgt toegelicht:

“Het dagloon voor de WW en ZW is het loon, dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten in de dienstbetrekking, waaruit hij werkloos of ziek is geworden, omgerekend in een uitkeringsloon per dag, het dagloon. [...] Het in deze dienstbetrekking – in het refertejaar – genoten loon wordt vastgesteld op basis van de maandelijkse of vierwekelijkse loonaangiften van de werkgever aan de Belastingdienst. Dit loon wordt omgerekend tot een dagloon door het te delen door het aantal dagloondagen in die dienstbetrekking in het refertejaar. De omvang van het recht sluit aldus aan bij de omvang van de dienstbetrekking waaruit ziekte of werkloosheid is ontstaan.”

4.3.5 Dit uitgangspunt komt tot uitdrukking in artikel 3, eerste lid (Loonbegrip voor ZW en WW) en in artikel 5, eerste lid (Dagloon voor ZW en WW) van het Dagloonbesluit 2013. In artikel 5, eerste lid is (onder andere) bepaald:

D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek of werkloos is geworden is aangevangen na aanvang van het refertejaar, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar.

4.3.6 Een bijzondere regeling voor starters/herintreders is niet vastgesteld in het Dagloonbesluit 2013. Zie de nota van toelichting, Stb. 2013, 185, blz. 20:

“De bijzondere regeling voor starters/herintreders bij de ZW en WW is niet meer noodzakelijk nu de dagloonvaststelling wordt gebaseerd op de inkomsten uit de dienstbetrekking met de werkgever waarin de ziekte of het arbeidsurenverlies is ontstaan.”

Wet- en regelgeving zoals deze gold vanaf 1 juli 2015

4.4.1 Artikel 45 van de WW is vervallen en het dagloon wordt vanaf 1 juli 2015 gedefinieerd in artikel 1b van de WW waarvan het eerste en zesde lid als volgt luiden:

1. Voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat wordt als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

(...)

6. Bij algemene maatregel van bestuur worden (...) ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld.

4.4.2 Bij besluit van 9 april 2015 is het Dagloonbesluit 2013 met ingang van 1 juli 2015 gewijzigd, Stb. 2015, 152 (Dagloonbesluit 2015). In de nota van toelichting, blz. 17, bij artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015 is de referteperiode voor de WW als volgt toegelicht:

“Het dagloon voor de uitkering wordt gebaseerd op loon dat is genoten in de referteperiode. De hoofdregel is dat de referteperiode een jaar duurt en eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaand aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies intreedt. Als een werkgever bijvoorbeeld per kalendermaand aangifte doet en het arbeidsurenverlies treedt in op 15 mei, dan eindigt de referteperiode op 31 maart.”

4.4.3 De invoering van artikel 1b van de WW is tot uitdrukking gebracht in artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit 2015, waarin voor het dagloon (voor de WW) onder andere is bepaald:

D staat voor 261 indien de referteperiode een duur van één jaar heeft of indien artikel 2, vijfde lid, van toepassing is. Indien er sprake is van een afwijkende referteperiode staat D voor het aantal dagloondagen in de referteperiode.

4.4.4 Welke belangen de wetgever heeft gewogen voordat tot wijziging van artikel 5 van het Dagloonbesluit werd besloten, is te lezen in de nota van toelichting, Stb. 2015, 152, blz. 15:

“Met dit besluit is het Dagloonbesluit aangepast aan de wijzigingen in de WW. Op grond van de WW, zoals deze luidde voor inwerkingtreding van de Wwz, werd het dagloon bepaald op grond van het loon dat een werknemer had verdiend in de dienstbetrekking waaruit hij werkloos was geworden. Dat kon echter niet representatief zijn voor hetgeen een werknemer gemiddeld per dag had verdiend in het laatste jaar voordat hij werkloos werd, bijvoorbeeld omdat hij slechts kort in de betreffende dienstbetrekking had gewerkt. Dit kon tot onrechtvaardige uitkomsten leiden. Zo bedroeg het dagloon € 75,= als iemand in het jaar voor zijn ontslag eerst zes maanden had gewerkt tegen een loon van € 50,= per dag en vervolgens (in dezelfde dienstbetrekking) zes maanden tegen een loon van € 100,= per dag. Het dagloon bedroeg echter € 100,= als iemand in het jaar voor zijn ontslag slechts zes maanden had gewerkt tegen een loon van € 100,= per dag. De eerste persoon had dus langer gewerkt dan de tweede persoon en daardoor meer verdiend (zodat ook meer premie voor hem was betaald), maar zijn dagloon was lager. Daarom is besloten dat het dagloon voor de reguliere WW-uitkering voortaan zal worden berekend door het loon dat genoten is in alle dienstbetrekkingen gedurende de referteperiode van een jaar voorafgaande aan (de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voor) het intreden van de werkloosheid, te delen door 261 dagen. Dit heeft tot gevolg dat degenen die in de referteperiode in totaal hetzelfde loon hebben verdiend, hetzelfde dagloon hebben. Zo bedraagt het dagloon € 100,= als een werknemer in het jaar voor ontslag € 26.100,= heeft verdiend, ongeacht hoeveel dagen hij heeft gewerkt in die periode en ongeacht in hoeveel dienstbetrekkingen hij dat loon heeft verdiend.”

Recente ontwikkelingen

4.5.1 Al zeer snel na de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015, namelijk op 16 juli 2015, werden door het CNV vragen werden gesteld over de wijze waarop het WW-dagloon werd vastgesteld. Tijdens het Algemeen Overleg op 23 september 2015 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister) aangekondigd om in overleg met sociale partners en het Uwv te zoeken naar een oplossing voor de lagere dagloonvaststelling voor starters en flexwerkers (Kamerstukken II 2015/16, 26448, nr 545). Bij brief van 27 november 2015 heeft de minister bekend gemaakt op welke wijze hij het Dagloonbesluit wil vormgeven (Kamerstukken II 2015/16, 34 351, nr 1, blz. 14):

“Op basis van de hiervoor genoemde criteria kies ik voor een wijziging van het dagloonbesluit die specifiek het dagloon voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers verhoogt, doordat kalendermaanden zonder loon buiten beschouwing worden gelaten. In de huidige situatie, die sinds 1 juli jl. geldt, wordt het totale loon in het jaar voor het intreden van het arbeidsurenverlies altijd gedeeld door 261 dagloondagen. Dit heeft ertoe geleid dat het dagloon voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers die niet het gehele jaar hebben gewerkt, (veel) lager kan zijn dan vóór 1 juli jl. De gekozen oplossing leidt ertoe dat wanneer een werknemer in een of meer kalendermaanden in het refertejaar in het geheel niet heeft gewerkt, het totale loon in dat jaar niet door 261 dagloondagen wordt gedeeld, maar door een minder aantal dagen. Dit heeft voor starters en flexwerkers/seizoenswerkers een dagloonverhogend effect. Voor werknemers die in alle kalendermaanden, al dan niet in wisselende omvang, hebben gewerkt, heeft deze wijziging geen effect. Daarmee voldoet deze optie aan het eerste criterium, dat het dagloon voor starters en flexwerkers moet worden verhoogd.”

4.5.2 Bij besluit van 24 oktober 2016 tot wijziging van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen in verband met starters, stakingsdagen en 104 weken wachttijd Wet WIA, Stb. 2016, 390 is aan artikel 5, van het Dagloonbesluit 2015 met ingang van 1 december 2016 een lid toegevoegd dat luidt:

6. Indien de referteperiode voor de dagloonvaststelling van een reguliere WW-uitkering een of meer kalendermaanden kent waarin geen loon is genoten anders dan vanwege verlof of werkstaking, dan staat D, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal dagloondagen van de kalendermaanden waarin loon is genoten of waarin geen loon is genoten vanwege verlof of werkstaking. Het in een aangiftetijdvak genoten loon wordt, voor zover het binnen de referteperiode is genoten, toegerekend aan de kalendermaand waarin de laatste dag van het aangiftetijdvak ligt. Een kalendermaand ligt binnen de referteperiode, indien de laatste dag van de kalendermaand binnen de referteperiode valt.

Blijkens de nota van toelichting (blz. 9-10) heeft de minister onderkend dat de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit per 1 juli 2015 voor enkele groepen WW-gerechtigden nadelige inkomenseffecten heeft gehad:

“Het dagloon (en dus de uitkering) van zogenaamde starters, herintreders, flexwerkers en werknemers die na de wachttijd voor de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, kon (veel) lager zijn dan voor voornoemde wijziging. Dit effect bleek groter dan voorzien. Het Dagloonbesluit wordt zodanig gewijzigd dat dit tot een hoger dagloon voor de hiervoor genoemde groepen WW-gerechtigden kan leiden.

(...)

De op 1 juli 2015 doorgevoerde wijziging van het Dagloonbesluit bracht in een situatie als hiervoor genoemd, dat wil zeggen waarin iemand werkloos werd na een half jaar werken, mee dat het genoten loon werd gedeeld door 261. Het dagloon was met andere woorden (veel) lager dan het zou zijn geweest als laatstgenoemde wijziging niet zou zijn aangebracht. Met het onderhavige besluit wordt het dagloon van starters en herintreders weer bepaald door het loon dat zij gemiddeld per dag hebben genoten na de aanvang van hun werkzaamheden. Dat geschiedt doordat kalendermaanden waarin geen loon is genoten, dat wil in voornoemde situatie zeggen de kalendermaanden voor aanvang van de werkzaamheden, buiten beschouwing worden gelaten bij de bepaling van het dagloon.

Deze bijzondere regeling leidt ook tot een hoger dagloon voor flexwerkers die binnen de referteperiode van het dagloon in één of meer kalendermaanden geen loon hebben genoten. Ook voor deze groep heeft de wijziging van het Dagloonbesluit per 1 juli 2015 tot een lager dagloon geleid. (...) Door het onderhavige besluit wordt in voornoemde situatie het totale loon in de referteperiode weer door een minder aantal dagen gedeeld.”

Overgangsrecht en compensatieregeling

4.6.1 Uit de brief van 6 oktober 2016 van de minister aan de Tweede Kamer, (nr 2016-0000216347), blijkt dat de keuze voor de datum van inwerkingtreding van de reparatie van het Dagloonbesluit is ingegeven door de uitvoering. Uitgangspunt is dat de zaken automatisch kunnen worden afgedaan. Omdat het voor het Uwv niet uitvoerbaar is om voor circa 24 duizend starters en circa 30 duizend flexwerkers met terugwerkende kracht de WW-uitkering te herberekenen, heeft de wetgever ervoor gekozen om het nieuwe zesde lid (pas) met ingang van 1 december 2016 in werking te laten treden. Voor het Uwv is het onmogelijk om de herberekening met terugwerkende kracht uit te voeren gezien de omvang van de doelgroep en de doorwerking die terugwerkende kracht zou hebben naar andere regelingen.

4.6.2 Ter compensatie van de gevolgen van het niet geven van terugwerkende kracht aan artikel 5, zesde lid, van het Dagloonbesluit heeft de wetgever gekozen voor de Tijdelijke regeling tegemoetkoming Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, Stcr. 2016, 56189 (Regeling). Deze Regeling biedt in bepaalde gevallen een compensatie in de vorm van een eenmalige tegemoetkoming. Dit is onder andere het geval voor een werknemer die recht heeft of heeft gehad op een WW-uitkering die is ontstaan op of na 1 juli 2015 en voor 1 december 2016 en die in de periode van één jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede kalendermaand voorafgaande aan de kalendermaand waarin de eerste dag van werkloosheid is gelegen, geen loon heeft genoten in één of meer kalendermaanden. Deze Regeling treedt met ingang van 1 april 2017 in werking.

4.6.3 In de brief van 30 juni 2016 heeft de minister de volgende toelichting gegeven aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015/16, 34 351, nr 18, blz. 15):

“Uit de uitvoeringstoets blijkt dat het UWV grote inspanningen moet leveren om de overgangsregeling uit te voeren. Het UWV acht de overgangsregeling uitvoerbaar, maar niet eerder dan per 1 april 2017. Achtergrond hiervan is dat een release noodzakelijk is, die 9 maanden voorbereidingstijd vergt. Bij de voorbereiding van de regeling is onderzocht of eerdere uitvoering mogelijk was. Ik heb echter moeten vaststellen dat dit niet het geval is. Ik zie evenmin mogelijkheden om het implementatietraject bij het UWV te versnellen. De in de motie genoemde invoeringsdatum van 1 januari 2017 is daarmee niet haalbaar. Uit het onderzoek naar de vroegst mogelijke invoeringsdatum is wel naar boven gekomen dat het mogelijk is om de toepassing van het nieuwe Dagloonbesluit voor nieuwe WW’ers met een maand te vervroegen van 1 januari 2017 naar 1 december 2016.”

Beoordeling

4.7.1 Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraken van 14 november 1991, ECLI:NL:CRVB:1991:ZB4693, 5 oktober 1999, ECLI:NL:CRVB:1999:ZB8492 en 27 mei 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM7312) heeft in het algemeen te gelden dat het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige feilen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich mee dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om – met terughoudendheid – te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer.

4.7.2 Uit de in 4.4.4 geciteerde nota van toelichting blijkt dat artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 is gewijzigd met het doel om te voorkomen dat werknemers die in het refertejaar een langere periode hebben gewerkt en daardoor in dat jaar meer hebben verdiend, een lager dagloon hebben dan werknemers die in het refertejaar een kortere periode hebben gewerkt tegen een hoger loon. Dit is gebeurd door het Dagloonbesluit, zoals dat vanaf 1 juni 2013 luidde, te wijzigen met ingang van 1 juli 2015 en het loon dat gedurende een refertejaar is opgegeven – ongeacht de duur van het dienstverband – te delen door 261 dagen. Daarmee werd de voorheen bestaande regeling beëindigd, die uitging van de dienstbetrekking waaruit een werknemer werkloos werd en in geval van aanvang van de dienstbetrekking na aanvang van het refertejaar uitging van het aantal dagloondagen vanaf de eerste dag van die dienstbetrekking. Blijkens de in 4.3.4 geciteerde nota van toelichting strekte die regeling er toe om de omvang van het uitkeringsrecht aan te laten sluiten bij de omvang van de dienstbetrekking waaruit de werkloosheid is ontstaan.

4.7.3 Uit de toelichting bij de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 blijkt niet dat de besluitgever heeft onderkend welke inkomensgevolgen deze wijziging zou hebben voor werknemers die niet het hele refertejaar hebben gewerkt. Uit het daar genoemde voorbeeld, dat is aangehaald in 4.4.4, kan dat niet worden afgeleid, nu daarmee werd beoogd een toelichting te geven bij de inkomenssituatie van een werknemer die een geheel jaar had gewerkt. Het voorbeeld beoogt niet toe te lichten dat de uitkering van iemand die slechts een gedeelte van het jaar werkt aanzienlijk wordt verlaagd. Na 1 juli 2015 bereikten de minister signalen dat deze inkomensgevolgen ingrijpend kunnen zijn. De minister is daarop snel aangevangen met de voorbereiding van een regeling om het dagloon verlagende effect voor de groep werknemers die niet het hele refertejaar hebben gewerkt teniet te doen. Daarbij zijn met name starters, herintreders en flexwerkers genoemd. Dit is blijkens 4.6.1 een groep van substantiële omvang. Uit de in 4.5.1 genoemde brief van de minister en uit de in 4.5.2 geciteerde nota van toelichting blijkt dat de besluitgever de gevolgen van artikel 5, eerste lid, zoals dat met ingang 1 juli 2015 luidde, voor werknemers die niet het hele refertejaar hebben gewerkt ongewenst acht en voor deze groep werknemers een vergelijkbare inkomensbescherming heeft willen realiseren als vóór 1 juli 2015 bestond. Voor starters en herintreders is in de nota van toelichting opgemerkt dat het dagloon weer bepaald wordt door het loon dat zij gemiddeld per dag hebben genoten na de aanvang van hun werkzaamheden. Voor flexwerkers die in één of meer kalendermaanden geen loon hebben genoten is in de nota van toelichting opgemerkt dat het totale loon in de referteperiode weer door een minder aantal dagen wordt gedeeld. Hieruit blijkt dat de besluitgever met de toevoeging met ingang van 1 december 2016 van artikel 5, zesde lid, aan het Dagloonbesluit, heeft beoogd om door hem ongewenst geachte inkomenseffecten van de per 1 juli 2015 ingevoerde regeling te repareren. Uit de in 4.6.1 en 4.6.3 genoemde brieven blijkt dat de reden dat de reparatie niet met terugwerkende kracht wordt doorgevoerd uitsluitend is gelegen in de organisatie van de uitvoering door het Uwv.

4.7.4 Uit wat in 4.7.3 is overwogen blijkt dat de besluitgever bij de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit per 1 juli 2015 geen onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en belangen en geen oog heeft gehad voor de financiële gevolgen die deze wijziging heeft voor werknemers die niet het gehele refertejaar hebben gewerkt. Deze gevolgen kunnen ingrijpend zijn en doen afbreuk aan de inkomensbescherming die de WW beoogt te bieden. Voor 1 juli 2015 werd met de belangen van deze groep werkloze werknemers wel rekening gehouden door specifieke regelingen die voor de bepaling van het dagloon als uitgangspunt namen het loon in de periode waarin gewerkt was. Ook door de wijziging van het Dagloonbesluit per 1 december 2016 is dat weer het geval. Dit bevestigt dat de besluitgever met de wijziging van het Dagloonbesluit met ingang van 1 juli 2015 de belangen van deze groep werknemers heeft miskend. Gelet op het vorenstaande wordt geoordeeld dat de besluitgever in redelijkheid niet tot vaststelling van artikel 5, eerste lid, van Dagloonbesluit, zoals dat luidt per 1 juli 2015, heeft kunnen komen voor zover daarin geen regeling is opgenomen die rekening houdt met de belangen van werknemers die niet het gehele refertejaar gewerkt hebben.

4.7.5 Het door het Uwv ingenomen standpunt dat de wettelijke bepalingen inzake de dagloonvaststelling dwingendrechtelijk van aard zijn en het Uwv niet bevoegd is om daarvan af te wijken, levert dan ook geen rechtvaardiging op om in het geval van appellant onverkort toepassing te geven aan artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat luidt per 1 juli 2015. Dat appellant – wellicht – aanspraak zal kunnen maken op de compensatieregeling is evenmin een reden om vast te houden aan een onverkorte toepassing van deze bepaling, nu appellant thans de gevolgen daarvan ondervindt.

5. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd evenals het bestreden besluit. Het Uwv zal een nieuwe beslissing moeten nemen – binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak – op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 1 juli 2015, waarbij het Uwv artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat luidde na 1 juli 2015, buiten toepassing moet laten en moet beoordelen of het met ingang van 1 december 2016 van toepassing zijnde artikel 5, zesde lid, van het gerepareerde Dagloonbesluit (Stb. 2016, 390) in het geval van appellant met ingang van 1 juli 2015 tot een hoger dagloon leidt. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

6. Appellant heeft gevraagd om het Uwv te veroordelen tot schadevergoeding. Indien de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing ertoe leidt dat enig bedrag aan WW-uitkering aan appellant moet worden nabetaald, is het Uwv gehouden tot vergoeding van wettelijke rente die zal moeten worden berekend zoals in de uitspraak van de Raad van 25 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV1958 is uiteengezet.

7. Er is aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Die kosten worden bepaald op de kosten van rechtsbijstand in bezwaar van € 495,=, in beroep van € 495,= en in hoger beroep van € 990,= en de kosten voor vervoer op € 24,02, in totaal € 2004,02.

Beslissing

De Centrale Raad van Beroep

– vernietigt de aangevallen uitspraak;

– verklaart het beroep gegrond;

– vernietigt het besluit van 2 oktober 2015;

– draagt het Uwv op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;

– veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2004,02;

– bepaalt dat het Uwv aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 169,= vergoedt.