Art. - De (on)mogelijkheid een wezenlijk gewijzigde opdracht te beëindigen
Tijdens de uitvoering van een Europees aanbestede overeenkomst kunnen problemen ontstaan. Partijen kunnen dan in minnelijk overleg treden en tot een compromis komen. Een rechtsgang wordt (vooralsnog) vermeden en de opdracht wordt in gewijzigde vorm voortgezet. Eind goed al goed… of toch niet? Het leerstuk van de wezenlijke wijziging, inmiddels één van de meest besproken onderwerpen van het Europese aanbestedingsrecht,1 kan namelijk aan verdere uitvoering in de weg staan en vereisen dat de opdracht wordt beëindigd.
In het Finn Frogne-arrest van 7 september 2016 (C-549/14) is het Hof van Justitie uitvoerig op dit leerstuk ingegaan. Aan de hand van dat arrest heb ik in dit tijdschrift een artikel geschreven met een aanbestedingsrechtelijke inslag.2 Maar de wezenlijke wijziging kent evenzeer een verbintenisrechtelijke component, die tot op heden weinig aandacht heeft gekregen.3 Vandaar dit artikel, dat uitgaat van een gedachte-experiment: stel dat de schikking uit de Finn Frogne-zaak zou zijn gesloten onder toepassing van het Nederlands recht en dat daarmee de overheidsopdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Die opdracht dient dan te worden beëindigd volgens het toepasselijke Nederlandse recht. Wat zijn in die situatie de (on)mogelijkheden en gevolgen, specifiek in het licht van de rol die de schikking speelt?
Het doel van dit gedachte-experiment is tweeledig. Eerst wordt verkend in hoeverre het voor marktdeelnemers op basis van het huidige recht mogelijk is een dergelijke wezenlijk gewijzigde opdracht te kunnen (doen) beëindigen. Op basis daarvan wordt nagegaan in hoeverre de Nederlandse wetgever aan haar verplichtingen uit de Aanbestedingsrichtlijnen voldoet.
Daartoe breng ik eerst de aanleiding…