Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria:
de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;
de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.
De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.
De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf verstrekt een ondernemer op diens schriftelijk verzoek de motivering van de in het eerste lid, onderdelen a en b, bedoelde keuze.
Het artikel verplicht aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst voor de uitvoering van een opdracht een aantal objectieve keuzes te maken. Zij dienen de keuze voor de aanbestedingsprocedure en de keuze voor de marktpartij(en) die toegelaten worden tot de aanbestedingsprocedure, op objectieve gronden te bepalen. Op schriftelijk verzoek van een ondernemer moet de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf die keuze(s) schriftelijk verantwoorden. Daarnaast dienen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven met het aangaan van een overeenkomst zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren voor de publieke middelen.
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 1.4.
Het artikel ziet op alle gevallen waarin een aanbestedende dienst of een speciale sectorbedrijf voornemens is een overeenkomst te sluiten met een marktpartij ten behoeve van de uitvoering van een overheids- of speciale-sectoropdracht voor werken, leveringen of diensten. Het toepassingsbereik van de bepaling strekt zich uit van zeer kleine tot zeer grote opdrachten. De objectieve keuze voor een aanbestedingsprocedure, de marktpartijen die tot de aanbestedingsprocedure worden toegelaten, de vereiste motivering van die keuzes, alsmede het creëren van maatschappelijke waarde, dienen op basis van dit artikel vooraf te gaan aan elke aanbesteding. Dat kan zijn een Europese, nationale, meervoudig- of enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, maar ook bijvoorbeeld de procedure voor de uitgifte van concessies, de prijsvraag voor ontwerpen of de concurrentiegerichte dialoog.
Het artikel schrijft voor dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op basis van objectieve criteria zijn keuze moet bepalen voor de wijze waarop hij de beoogde overeenkomst tot stand wil brengen.
De aanbestedende dienst moet weloverwogen beslissen welke aanbestedingsprocedure hij kiest voordat hij overgaat tot het verstrekken van de opdracht. De wetgever neemt daarbij als uitgangspunt dat aan de totstandkoming van elke overeenkomst een bepaalde aanbestedingsprocedure voorafgaat, in welke vorm dan ook. Een dergelijke procedure kan variëren van een Europese tot een ongereguleerde procedure. Bij zijn keuze voor de aanbestedingsprocedure dient de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf uiteraard de voorschriften in acht te nemen die gelden op grond van de toepasselijke regelgeving, door hem vastgestelde beleidsregels1 en/of inkoop- en/of aanbestedingsbeleid. Dat betekent bijvoorbeeld dat de aanbestedende dienst voor het aanbesteden van overheidsopdrachten die ingevolge artikel 1.7 van de wet Europees aanbestedingsplichtig zijn, op grond van artikel 2.25 van de wet de keuze heeft tussen de Europese openbare of de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Het speciale-sectorbedrijf heeft ingevolge artikel 3.32 Aanbestedingswet een ruimere keuze uit aanbestedingsprocedures. Gelet op artikel 1.4 lid 1 van de wet mogen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven echter niet zomaar kiezen tussen die mogelijke procedures, maar dienen zij hun beslissing te nemen op basis van objectieve criteria. Hetzelfde geldt voor overheidsopdrachten die ingevolge de artikelen 2.38 en 3.40 van de wet mogen worden aanbesteed conform de procedure voor sociale en andere specifieke diensten en voor overheidsopdrachten die ingevolge artikel 1.7 niet-Europees aanbestedingsplichtig zijn. Voor overheidsopdrachten zoals bedoeld in artikel 2.38 en 3.40 Aanbestedingswet heeft de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in beginsel de keuze om aan te besteden conform de aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten zoals beschreven in artikel 2.39 respectievelijk 3.41 Aanbestedingswet of voor een van de reguliere Europese aanbestedingsprocedures zoals voortvloeiend uit de afdelingen 2.2.1 en 2.2.3, respectievelijk 3.2.1 en 3.2.3 van de wet. In geval van overheidsopdrachten die niet Europees aanbestedingsplichtig zijn, kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf op grond van artikel 1.11 van de wet kiezen voor de nationale procedure, op grond van artikel 1.14 van de wet voor de meervoudig onderhandse procedure, dan wel buiten de wet om voor een enkelvoudig onderhandse procedure. Ook in die gevallen geldt dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de keuze overeenkomstig artikel 1.4 van de wet op basis van objectieve gronden moet maken.
Objectieve criteria die een rol kunnen spelen bij de keuze voor de aanbestedingsprocedure, zijn bijvoorbeeld het aantal inschrijvingen dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf verwacht en de lasten voor de inschrijvers die bepaalde procedures met zich brengen.
Indien sprake is van een Europese aanbestedingsprocedure en naar verwachting veel animo bestaat voor deelname aan de betreffende procedure, geniet de Europese niet-openbare procedure in het algemeen de voorkeur boven de Europese openbare procedure. Bij een niet-openbare procedure behoeft immers uitsluitend het vooraf vastgestelde maximumaantal inschrijvers tijd en moeite te steken in het opstellen van een inschrijving. Bij een openbare procedure moet elke inschrijver die in aanmerking wil komen voor gunning van de opdracht, investeren in het opstellen van een inschrijving. Een voorbeeld waarin bij veel interesse vanuit de markt de openbare procedure juist wel goed denkbaar is, is de aanbesteding van een regulier werk waarbij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf een (traditioneel) Standaard RAW-bestek gebruikt en gunt op laagste prijs. De inspanningen van de marktpartijen voor het opstellen van een inschrijving zijn in dit geval relatief laag, op grond waarvan een openbare procedure meer voor de hand ligt dan een niet-openbare procedure.2
Voor opdrachten die niet-Europees aanbestedingsplichtig zijn noemt de wetgever als voorbeelden van objectieve criteria die een rol kunnen spelen bij de keuze voor de aanbestedingsprocedure: de grootte van de opdracht, de baten en lasten die een bepaalde procedure met zich brengt, de kenmerken van de sector in kwestie en de plaats van uitvoering.3
De afweging die de aanbestedende dienst en het speciale-sectorbedrijf in het kader van dit artikel moet maken ten aanzien van de lasten die deelname aan een aanbestedingsprocedure met zich brengt, sluit aan bij artikel 1.6 van de wet. Op grond van dat artikel moet de aanbestedende dienst en het speciale-sectorbedrijf zorgdragen voor een zo groot mogelijke beperking van de administratieve lasten die samenhangen met de totstandkoming van de overeenkomst. Verwezen wordt naar het commentaar op dat artikel.
De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf per opdracht bepaalt welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is.4 De transactiekosten die samenhangen met het deelnemen aan aanbestedingsprocedures en die niet altijd in verhouding staan tot het doel van de aanbestedingsprocedure, liggen daaraan ten grondslag. De Gids Proportionaliteit somt een aantal elementen op die de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf moet laten meewegen bij de afweging voor de aanbestedingsprocedure die hij kiest: de omvang van de opdracht, transactiekosten voor de aanbestedende dienst, transactiekosten voor de inschrijvers, het verwachte aantal potentiële inschrijvers, het gewenste eindresultaat, de complexiteit van de opdracht, het type opdracht of de betrokken sector. Zowel bij Europese als bij niet-Europese aanbestedingsprocedures is het van belang dat een procedure wordt gekozen die aansluit bij het onderwerp van de aanbesteding, afgezet tegen het karakter van de markt of de branche waarin de opdracht wordt geplaatst. Het karakter van de markt wordt onder meer bepaald door het aantal potentiële inschrijvers en de mate van concurrentie.5 Ook kan de geraamde waarde van de opdracht een rol spelen bij de keuze van de procedure. De Gids Proportionaliteit bevat een schema waarin de mate van geschiktheid van de daarin genoemde aanbestedingsprocedures wordt gegeven op basis van de geraamde waarde van opdrachten. Daarbij is de geraamde waarde niet van doorslaggevende betekenis, maar geeft aan in welke richting de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf moet denken.6 Indien het eigen inkoop- en/of aanbestedingsbeleid van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf zelf niet reeds staffels bevat, die overeenstemmen met de Gids Proportionaliteit kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf ervoor kiezen het inkoopbeleid alsnog in overeenstemming te brengen met de Gids Proportionaliteit of om in het eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid een deugdelijke afweging op te nemen die een afwijking rechtvaardigt.
Het eventuele grensoverschrijdend belang kan ook een rol spelen bij de keuze voor de aanbestedingsprocedure. Indien mogelijk interesse bestaat in het buitenland moet de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de opdracht Europees bekend maken, zodat geïnteresseerde ondernemers hun belangstelling voor deelname aan de aanbestedingsprocedure kenbaar kunnen maken.
Hoewel de Gids Proportionaliteit de hiervoor opgesomde criteria voorschrijft in het licht van de proportionaliteit en geschiktheid van de aanbestedingsprocedure, kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf deze criteria tevens in overweging nemen als objectieve criteria op basis waarvan hij de aanbestedingsprocedure bepaalt.
Ook de uit te nodigen markpartijen dient de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf te kiezen op basis van objectieve gronden.
Objectieve criteria kunnen volgens de wetgever zijn, ervaring in de betreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen.7 In plaats van deze inhoudelijke selectiecriteria kan de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf kiezen voor een procedureel criterium, te weten loting, al dan niet in combinatie met inhoudelijke selectiecriteria. De objectieve criteria behoeven echter niet alleen gelegen te zijn in de keuze voor de selectiecriteria maar kunnen ook verband houden met het aantal marktpartijen dat mag deelnemen aan de aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf mag bijvoorbeeld ingevolge afdeling 1.2.4 van de wet bij een meervoudig onderhandse procedure in beginsel zelf kiezen hoeveel ondernemers een inschrijving mogen indienen. Daarbij geldt wel de eis dat met het gekozen aantal marktpartijen dat een inschrijving mag indienen in ieder geval voldoende mededinging gewaarborgd is.
Ten behoeve van een enkelvoudig en meervoudig onderhandse procedure kan de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf gebruik maken van een systeem waarmee objectief een keuze wordt gemaakt uit een lijst van gekwalificeerde ondernemers, die hij uitnodigt om een offerte in te dienen. Indien de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf een dergelijk systeem opneemt in het eigen inkoop- en/of aanbestedingsbeleid, is voor ondernemingen duidelijk hoe de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf tot zijn keuzes komt.
Van belang is in dit kader het arrest van 23 maart 20168 waarin de Hoge Raad oordeelt dat de aanbestedende dienst in geval van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot de procedure wenst toe te laten. De enkele omstandigheid dat een aanbestedende dienst bekend is met het feit dat een marktpartij in staat is een opdracht uit te voeren, maakt nog niet dat de aanbestedende dienst die marktpartij ook moet uitnodigen voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure. Wel brengen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de aanbestedende dienst zijn selectie moet baseren op objectieve selectiecriteria. De Hoge Raad verwijst hierbij naar artikel 1.4 lid 1 aanhef en onder b Aanbestedingswet. Doet de aanbestedende dienst dit niet dan kan het niet uitnodigen van één of meer partijen onrechtmatig zijn.
De Gids Proportionaliteit schrijft voor dat bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure minimaal drie en maximaal vijf inschrijvers uitgenodigd moeten worden om een inschrijving in te dienen.9 De Gids Proportionaliteit hanteert als uitgangspunt dat dit voorgeschreven aantal voldoende is; bij een kleiner aantal dan drie komt de eerlijke mededinging in het gedrang en bij een groter aantal dan vijf is sprake van te hoge transactiekosten omdat meer ondernemers een inschrijving moeten opstellen. Afhankelijk van de grootte van de opdracht en de branche waarbinnen deze wordt gegund kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf inschatten hoeveel marktpartijen mogelijk geïnteresseerd zijn in de opdracht. De Gids Proportionaliteit geeft daarbij als handvat dat bijvoorbeeld een openbare procedure maar ook andere procedures een optie zijn indien minder dan circa tien marktpartijen mogelijk geïnteresseerd zijn.10 Indien naar verwachting meer dan tien ondernemers interesse in de opdracht hebben en/of met het opstellen van een inschrijving een bijzondere inspanning van de potentiële inschrijvers wordt verlangd, is een niet-openbare procedure geschikter.
Bij de keuze voor een niet-openbare procedure mag de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in beginsel vijf of meer gegadigden toelaten tot de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure. Bij het vooraf vaststellen van dit aantal dient hij echter ook de baten en de lasten tegen elkaar af te wegen. Hierbij kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dezelfde criteria in acht nemen als hiervoor onder C.3.1 genoemd.
Op verzoek van een ondernemer dient de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zijn keuze voor de aanbestedingsprocedure, op basis waarvan hij voornemens is de opdracht te gunnen, te motiveren. Hetzelfde geldt voor de keuze voor de marktpartijen die hij toelaat tot de aanbestedingsprocedure. De marktpartij dient het verzoek om motivering schriftelijk in. De motivering van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf is eveneens schriftelijk. Indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf een bestuursorgaan is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het bestuursorgaan beleidsregels heeft opgesteld in de zin van artikel 4:81 Awb en de betreffende keuze voortvloeit uit die beleidsregels, dan volstaat ter motivering van de keuze een verwijzing naar de beleidsregels.11 In het geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geen beleidsregels heeft vastgesteld maar bijvoorbeeld wel beschikt over een bekendgemaakt inkoop- en/of aanbestedingsbeleid of een bekendgemaakte gedragslijn en de betreffende keuze is in overeenstemming met de inhoud daarvan, dan volstaat eveneens een verwijzing naar het beleid of de gedragslijn. Indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf niet kan verwijzen naar de hiervoor bedoelde beleidsregels of bekendgemaakt(e) beleid/gedragsregels, of indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf van een dergelijk beleid afwijkt, dient hij de betreffende keuze op verzoek inhoudelijk te motiveren.
In een uitspraak van 3 september 201512 heeft de Haagse voorzieningenrechter daarnaast bepaald dat het onvoldoende motiveren van de keuze voor de wijze van aanbesteden onder omstandigheden kan leiden tot de conclusie dat de keuze alsnog beter moet worden gemotiveerd, maar niet tot de conclusie dat de gekozen aanbestedingsprocedure niet toelaatbaar is.
In het geval een ondernemer van oordeel is dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de keuze voor de uit te nodigen marktpartijen in een meervoudig onderhandse procedure geen objectieve criteria heeft gebruikt, kan hij dit in een civiele procedure op grond van een onrechtmatigedaadsactie aan de orde stellen bij de rechter.13
Met deze bepaling is een van de algemene doelstellingen van de wet gecodificeerd. Het betreft de doelstelling dat aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven publieke middelen zodanig dienen te besteden dat zij zoveel mogelijk maatschappelijke waarde creëren. Anders gezegd: de aanbestedende dienst moet de opdracht en de procedure zo vormgeven dat de ondernemer (binnen de perken van het proportionaliteitsbeginsel) de beste kwaliteit kan leveren tegen de beste prijs.14
Gelet op de plaats van het artikel, te weten in de algemene bepalingen, is het van toepassing op alle overheidsopdrachten – ook opdrachten die de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf vrijwillig aanbesteedt. Deze algemene toepasselijkheid impliceert ingevolge vier uitspraken van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag u dat in iedere procedure (dus ook vrijwillige aanbestedingsprocedures) zo veel mogelijk maatschappelijke waarde geleverd moet worden voor publieke middelen. Dat brengt met zich dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is. Een en ander leidt in de praktijk tot een inperking van de ogenschijnlijke vrijheid die aanbesteders in vrijwillige aanbestedingsprocedures hebben bij het vaststellen van het gunningscriterium. Zo is in de betreffende uitspraken geoordeeld dat een (vrijwillige) aanbestedingsprocedure waarin op voorhand vaststaat dat op basis van loting wordt bepaald wie voor gunning in aanmerking komt, niet geoorloofd is.
De beste kwaliteit behoeft niet uitsluitend betrekking te hebben op de kwaliteit van het werk dat, dan wel de levering of dienst die de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf inkoopt. De kwaliteit kan ook zien op de mate waarin de inkoop innovatie stimuleert en/of tegemoetkomt aan doelen in het kader van sociaal- en milieubeleid.15
Per opdracht moet de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de afweging maken welke kwaliteitsaspecten – binnen de zojuist beschreven ruime definitie van het begrip kwaliteit – hij/het voor de beste prijs inkoopt. De betreffende kwaliteitsaspecten dienen in eerste instantie te passen binnen de uitgangspunten van de wet. Daarnaast dienen gestelde kwaliteitseisen verband te houden met het product, de dienst of het werk zelf. De aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf kan zijn definitie van maatschappelijke waarde vastleggen in het eigen inkoop- en/of aanbestedingsbeleid.
Indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld een opdracht in de markt zet voor het inzamelen van huishoudelijk afval, dan zou hij daarbij het kwalitatieve aspect tot het treffen van maatregelen ter voorkoming van arbeidsongevallen onder de vuilophalers kunnen accentueren door dat expliciet mee te laten wegen in de beoordeling van de kwaliteit van dienstverlening. Daarmee komt de aanbestedende dienst tegemoet aan de sociale eis tot het waarborgen van goede arbeidsomstandigheden. Tegelijkertijd houdt de eis verband met de dienst zelf.
in een meervoudig onderhandse aanbesteding staat het een aanbestedende dienst vrij partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. Desalniettemin kan het niet uitnodigen van één of meer partijen onrechtmatig zijn. Ter voorkoming daarvan dient de aanbestedende dienst de selectie van marktpartijen ingevolge het gelijkheids- en transparantiebeginsel te baseren op objectieve criteria.
in een aanbestedingsprocedure dienen criteria te worden gehanteerd waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden. Daarnaast dient de aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet zorg te dragen voor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen. Gunning op basis van loting is in dat licht niet geoorloofd.
Vzr. Rb. Noord-Nederland 25 oktober 2013, «JAAN» 2014/13, m.nt. E. Verweij, ECLI:NL:RBNNE:2013:7100;het creëren van maatschappelijke waarde impliceert dat aanbestedende diensten streven naar de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare budget. Daartoe stellen aanbestedende diensten gunningscriteria vast. De rechter mag de vaststelling van de gunningscriteria slechts terughoudend toetsen. In lijn daarmee moet de rechter ook terughoudend zijn in de toetsing of de vastgestelde gunningscriteria leiden tot voldoende maatschappelijke waarde. Bij de maatschappelijke waarde van een aanbesteding gaat het om de totale prijs-kwaliteitverhouding en niet zozeer om de (maximale) maatschappelijke waarde van alle of een van de aspecten binnen het gunningscriterium.
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 1.4.
Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.