de vertegenwoordiging in rechte van een cliënt in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat van de Europese Unie, in een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat van de Europese Unie of een derde land of voor een internationale rechter of instantie door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;
Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.24 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 19-09-2017 door mr. M.J.J.M. Essers en mr. L.J. Terpstra en mr. M. Straatman en mr. S.G. Tichelaar
Artikel 2.24 Tekst van de hele regeling
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;
betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop;
betreffende de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van programma’s als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van richtlijn 2010/13/EU en radiomateriaal bestemd voor audiovisuele mediadiensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van richtlijn 2010/13/EU of voor radio-omroepdiensten, die worden gegund door aanbieders van audiovisuele mediadiensten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, van richtlijn 2010/13/EU of radio-omroepdiensten, of overheidsopdrachten betreffende zendtijd of betreffende de levering van programma’s die worden gegund aan aanbieders van audiovisuele mediadiensten of radio-omroepdiensten;
betreffende arbitrage en bemiddeling;
op financieel gebied betreffende de uitgifte, de aankoop, de verkoop en de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en door de centrale banken verleende diensten en activiteiten die zijn uitgevoerd in het kader van de Europese faciliteit voor financiële stabiliteit en het Europees stabiliteitsmechanisme;
inzake arbeidsovereenkomsten;
betreffende onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van opdrachten die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 14, aanhef, van richtlijn 2014/24/EU en waarvan de resultaten in hun geheel bestemd zijn voor de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt betaald;
op juridisch gebied betreffende:
- 1°.
- 2°.
advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van de procedures, bedoeld in onderdeel 1°, of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies is gegeven door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;
- 3°.
het waarmerken en voor echt verklaren van documenten door een notaris;
- 4°.
juridische dienstverlening door trustees of aangewezen voogden, of andere juridische dienstverlening waarbij de aanbieders door een rechterlijke instantie van de betrokken lidstaat van de Europese Unie, of van rechtswege, zijn aangewezen om specifieke taken te verrichten onder toezicht van die rechterlijke instanties;
- 5°.
andere juridische diensten die in de betrokken lidstaat van de Europese Unie al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van openbaar gezag;
- 1°.
betreffende leningen, al dan niet in samenhang met de uitgifte, de aankoop, de verkoop of de overdracht van effecten of andere financiële instrumenten;
betreffende civiele verdediging, civiele bescherming en risicopreventie die worden verleend door non-profitorganisaties en -verenigingen en die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 10, onderdeel h, van richtlijn 2014/24/EU met uitzondering van ziekenvervoer per ambulance;
betreffende politieke campagnes die vallen onder de CPV-codes, genoemd in artikel 10, onderdeel j, van richtlijn 2014/24/EU, indien gegund door een politieke partij in het kader van een verkiezingscampagne.
A: Inleiding
A.1: Artikel 2.24 sub a
Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet vormt de Nederlandse implementatie van artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU.
Dit artikel beperkt het toepassingsbereik van de wet en maakt het aldus mogelijk voor aanbestedende diensten om overheidsopdrachten voor diensten onderhands te gunnen aan diegene die een uitsluitend recht heeft ten aanzien van de verlening van die diensten. Omdat de desbetreffende dienstverlener een uitsluitend recht heeft, valt overigens te verwachten dat er geen alternatieve dienstverleners zijn en aanbesteding zinledig is. Als voorwaarden gelden dat:
- de houder van het uitsluitend recht een (samenwerkingsverband van) aanbestedende dienst(en) is;
- het uitsluitend recht verenigbaar is met het VWEU; en
- het uitsluitend recht bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan is verleend.
Een vierde en laatste voorwaarde volgt uit de definitie van ‘uitsluitend recht’ in artikel 1.1 Aanbestedingswet. Uit deze definitie blijkt tevens dat bij verlening van het uitsluitende recht een recht moet worden voorbehouden voor de houder van dat recht om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. Deze definitie is door de Nederlandse wetgever toegevoegd, aangezien artikel 11 van de Richtlijn de term "alleenrecht" gebruikt en die term niet nader heeft omschreven. Deze toevoeging beperkt aldus de uitzondering, welke bedoeling niet als zodanig in de wetsgeschiedenis is terug te vinden. Ofschoon deze bepaling voorwaarden stelt ten aanzien van het uitsluitend recht bevat ze geen directe voorschiften omtrent de verlening van een uitsluitend recht. Deze bepaling biedt derhalve geen aanbestedingsrechtelijke grondslag voor de verlening van een uitsluitend recht, noch een maatstaf voor beantwoording van de vraag of een verleend uitsluitend recht in aanbestedingsrechtelijke zin rechtmatig is verleend.
A.2: Artikel 2.24 sub b t/m k
Artikel 2.24 sub b tot en met artikel 2.24 sub k bevatten uitzonderingen op de aanbestedingsplicht voor overheidsopdrachten voor diensten. Bij deze diensten wordt verondersteld dat toepassing van de aanbestedingsregels voor deze diensten niet goed mogelijk is, bijvoorbeeld omdat hiermee exclusieve rechten zijn gemoeid (zoals eigendomsrechten bij huur of koop van onroerende goederen). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU moeten deze uitzonderingen beperkt worden uitgelegd.1
1
Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 61 en 62.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.
C: Kernproblematiek
C.1: Artikel 2.24 sub a
De uitzondering voor onderhandse gunning van overheidsopdrachten op basis van een uitsluitend recht is de laatste jaren herhaaldelijk onderwerp geweest van discussie. Na de arresten van het HvJ EU in de zaken Sporting Exchange (Betfair) 2 en Engelmann 3 zijn diverse artikelen verschenen over de reikwijdte van deze uitzondering (zie onder F.). Ook de Europese Commissie heeft hier de laatste jaren aandacht aan besteed, zoals blijkt uit de publicatie van het Groenboek betreffende de modernisering van het Europese aanbestedingsrecht4 en het Werkdocument over publiek-publieke samenwerking.5 Uit deze arresten, artikelen en Commissiedocumenten kan worden geconcludeerd dat de uitzondering voor onderhandse gunning op basis van een uitsluitend recht niet lichtvaardig mag worden toegepast.6
C.1.1: Nadere beschouwing artikel
C.1.1.1: Ontstaansgeschiedenis
Artikel 11 van de Richtlijn is gebaseerd op artikel 6 Richtlijn 92/50/EEG (de oude Richtlijn Diensten, samen met de Richtlijn Werken en de Richtlijn Leveringen voorloper van Richtlijn 2004/18/EG). Uit het voorstel van de Europese Commissie voor deze richtlijn van 6 december 1990 is op te maken dat de uitzonderingsbepaling beperkt dient te worden uitgelegd in de zin dat het recht om de betrokken dienst met uitsluiting van anderen te verrichten op uitdrukkelijke en transparante wijze dient te zijn toegekend. De Commissie merkt in dit verband ook op dat de VWEU-beginselen betreffende het vrij verrichten van diensten in de EU van toepassing zijn. Dit standpunt van de Commissie wordt ondersteund in de rechtspraak van het HvJ EU in zaken met betrekking tot het verstrekken van (schaarse) vergunningen, het verlenen van concessies voor diensten en het toepassingsbereik van artikel 106 lid 1 VWEU (zie nader onder D).
C.1.1.2: Afwijkende formulering
Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet wijkt, net als het voormalige artikel 17 Bao, af van de formulering van de uitzondering in artikel 11 van de Richtlijn. Niet alleen wordt in de Richtlijn een andere term gebruikt (‘alleenrecht’ in plaats van ‘uitsluitend recht’), maar ook geldt een andere voorwaarde ter zake de verenigbaarheid met het VWEU. Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet bepaalt dat het (uitsluitend) recht met het VWEU verenigbaar dient te zijn, terwijl artikel 11 van de Richtlijn voorschrijft dat de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, op grond waarvan het (alleen)recht is verleend, met het VWEU verenigbaar moeten zijn.
C.1.1.3: Andere aanbestedende dienst
De in artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet gekozen bewoording van “andere aanbestedende dienst” veronderstelt dat het toepassingsbereik van de uitzondering kan worden onderscheiden van dat van de uitzondering voor quasi inhouse opdrachtverlening c.q. inbesteding. Bij laatstgenoemde uitzondering wordt in het algemeen gedoeld op opdrachten binnen dezelfde organisatie. Bij dienstverlening binnen een organisatie met ongedeelde rechtspersoonlijkheid is er in principe geen sprake van gunning van opdrachten, waardoor het aanbestedingsrecht geen toepassing vindt. Anders dan bij inbesteding zal bij de toepassing van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet sprake zijn van een overeenkomst tussen twee aanbestedende diensten.
C.1.2: Voorwaarden
C.1.2.1: Wettelijke/ bestuursrechtelijke grondslag
Blijkens artikel 2.24 sub a juncto artikel 1.1 Aanbestedingswet dient een uitsluitend recht een uitdrukkelijke basis te hebben in een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling. In de MvT bij de Aanbestedingswet7 is hierover opgemerkt dat bijzondere of uitsluitende rechten op diverse wijzen van overheidswege kunnen worden verleend, variërend van een wet in formele zin of ander wettelijk voorschrift tot een vergunning of andersoortig besluit van een bestuursorgaan. Tevens volgt uit de MvT8 dat sprake moet zijn van kenbaarheid van het toegekende recht, waaronder mede wordt begrepen het feit wie over dat recht beschikt en waarop dat recht betrekking heeft. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland heeft op 29 juli 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:5490) geoordeeld dat enkel een besluit van een college van burgemeester en wethouders van een gemeente onvoldoende is voor de vestiging van een uitsluitend recht aangezien een dergelijk besluit niet zou kwalificeren als een 'bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling'.
C.1.2.2: Verenigbaarheid VWEU
Een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop een uitsluitend recht kan worden gebaseerd is niet verenigbaar met het VWEU, indien deze in strijd is met de EU-regels terzake het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrije vestiging en/of de eerlijke mededinging. Iedere handeling die direct of indirect het effect van deze regels beperkt, dient te worden getoetst aan de voorwaarden die het HvJ EU daaraan stelt.9 Uitzonderingen op de werking van het VWEU dienen ook blijkens de jurisprudentie van het HvJ EU te allen tijde strikt te worden uitgelegd.10Dit impliceert dat ook uitsluitende rechten op een objectieve en transpante wijze dienen te worden toegekend, maar zulks kan niet als verplichting uit deze wetsbepaling worden afgeleid. De verlening van het uitsluitend recht dat de aanleiding vormt voor een beroep op de onderhavige uitzonderingsbepaling is een afzonderlijk vraagstuk. Zie daaromtrent de hierna behandelde jurisprudentie.
C.1.2.3: Aanvullende nationale voorwaarde
Op grond van de definitie van ‘uitsluitend recht’ in artikel 1.1 Aanbestedingswet geldt voor toepassing van de uitzondering van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet in Nederland de aanvullende voorwaarde van de geografische beperking van het gebied waarin de dienst of de activiteit, die het onderwerp vormt van het uitsluitend recht, wordt verricht. Deze voorwaarde geldt niet op grond van de Europese regelgeving, want anders dan de Aanbestedingswet kent de Richtlijn geen definitie van het begrip alleenrecht of uitsluitend recht waarin deze voorwaarde is opgenomen. Het is onduidelijk of de Nederlandse wetgever gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de uitzonderingsbepaling in deze zin te beperken. Richtlijnen laten in de regel de ruimte – in de vorm van minimumharmonisatie – om op nationaal niveau bepalingen nader uit te werken. Hoeveel ruimte bestaat, hangt met name af van de bewoordingen, de doelstelling en de opzet van een bepaalde richtlijn. Als het doel van de aanbestedingsregelgeving (i.e. openstelling van overheidsopdrachten voor concurrentie en uitsluiting van het risico dat een aanbestedende dienst bij het plaatsen van een opdracht de voorkeur geeft aan nationale inschrijvers of gegadigden) en de werking van de vrij-verkeer-bepalingen daarmee worden bevorderd, dan bestaat er in beginsel geen belemmering om de reikwijdte van uitzonderingsbepalingen in nationale regelgeving in te perken.11 De Hoge Raad erkent in de zaak AVR/ Westland-HVC 12 dat volgens artikel 18 Richtlijn 2004/18/EG niet de eis van geografische beperking geldt, maar legt de aanvullende nationale voorwaarde niet strikt uit. De Hoge Raad oordeelt dat het Gerechtshof Den Haag in hoger beroep13 terecht heeft overwogen dat, ook al is sprake van een alleenrecht voor het verlenen van een dienst buiten de grenzen van een opdrachtgevende gemeente, dit recht desalniettemin betrekking heeft op een dienst of activiteit binnen een bepaald geografisch gebied als bedoeld in de definitie van ‘uitsluitend recht’. Met dit oordeel heeft de Hoge Raad echter niet verduidelijkt hoe de aanvullende voorwaarde van de geografische begrenzing dient te worden gezien in het licht van de reikwijdte van het Unierechtelijke begrip ‘alleenrecht’.
C.1.2.4: Omzeilingsverbod
Vanwege het verbod op het opzetten van een constructie om de werking van het EU-recht te omzeilen, mag niet louter en alleen een beroep worden gedaan op de uitzondering van artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet om aan aanbesteding van een opdracht te ontkomen.14 Dit is in strijd met het beoogde nuttig effect van het Europese aanbestedingsrecht, om overheidsopdrachten in concurrentie te vergeven. Aanbestedende overheden zouden aldus acht moeten slaan op de zogenaamde ‘bovengrensproblematiek’, hetgeen wil zeggen dat bijvoorbeeld een gemeente bij het vaststellen van een verordening rekening moet houden met hogere regelgeving (i.e. provinciale verordeningen, wetten in formele zin, de grondwet en het Unierecht). Overheden mogen niet zonder meer gebruik maken van hun autonome verordenende bevoegdheid ex artikel 149 Gemeentewet om aanvullende regels te stellen en daarmee een aanbestedingsplicht te omzeilen.
C.1.3: Jurisprudentie
C.1.3.1: Transparantieverplichting
Onder meer in het arrest Betfair 15 heeft het HvJ EU duidelijk gemaakt dat het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting toepassing vinden in het kader van een éénvergunningstelsel. De gevolgen van het verlenen van een vergunning aan slechts één partij kan volgens het HvJ EU worden vergeleken met de gevolgen van het aangaan van een concessieovereenkomst voor diensten. Ook de gevolgen van het verlenen van een uitsluitend recht, uit hoofde waarvan bepaalde activiteiten uitsluitend door de houder van dat uitsluitend recht worden verricht, zijn vergelijkbaar. De uitspraak in de zaak Betfair wordt door het HvJ EU bevestigd in het arrest Engelmann,16 waarin is bepaald dat de artikelen 49 en 56 VWEU en de daaruit voortvloeiende beginselen eraan in de weg staan dat vergunningen voor de exploitatie van casino’s zonder enige vorm van transparantie worden verstrekt. Het niet naleven van deze transparantieverplichting vormt volgens het HvJ EU een beperking op het vrij verrichten van diensten, waarvoor in de desbetreffende situatie geen rechtvaardiging bestond. Onder verwijzing naar de arresten Coname 17 en Parking Brixen 18 overweegt het HvJ EU dat een dergelijke beperking, behoudens objectieve rechtvaardiging, in strijd is met het VWEU en de daaraan ontleende beginselen. Een stelsel van voorafgaande administratieve vergunningen kan alleen gerechtvaardigd zijn, indien dit is gebaseerd op objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn. Daarmee wordt volgens het HvJ EU een grens gesteld aan de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van aanbestedende diensten in een lidstaat, teneinde willekeur (en mogelijke bevoordeling van in die lidstaat opererende ondernemingen) te voorkomen. Slechts in het geval van i) een uitdrukkelijk in het VWEU genoemde uitzondering, ii) een door de rechtspraak van het HvJ EU erkende dwingende reden van algemeen belang of iii) een inbestedingssituatie sprake is, kan een rechtvaardiging bestaan voor het feit dat vergunningen c.q. concessies zonder enige vorm van transparantie worden verleend. Dit betekent dat naast uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid een beperking gerechtvaardigd kan zijn wegens handhaving van onder meer de maatschappelijke orde, doelstellingen van sociaal beleid, consumentenbescherming, bescherming van werknemers, dierenwelzijn, voorkoming van fraude, voorkoming van oneerlijke concurrentie, bescherming van het milieu, verkeersveiligheid en bescherming van intellectuele eigendom.19 Zoals ook blijkt uit overweging 56 van de considerans van de Dienstenrichtlijn, kunnen dwingende redenen van algemeen belang een rechtvaardiging zijn voor de toepassing van vergunningstelsels en andere beperkingen. Daarbij wordt expliciet vermeld dat deze vergunningstelsels of beperkingen echter niet mogen discrimineren op grond van nationaliteit en dat de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid altijd dienen te worden geëerbiedigd. Dit is ook door het HvJ EU erkend in de zaak Placanica.20
C.1.3.2: Uitzonderingen
Uit onder meer de uitspraak van de ABRvS in de Betfair-zaak21 blijkt dat het bijzondere karakter van bepaalde diensten of sectoren, dan wel de aard van de betrokken belangen een afwijking van de transparantieverplichting niet snel rechtvaardigt. In deze uitspraak overweegt de ABRvS – onder verwijzing naar de antwoorden van het HvJ EU op de gestelde prejudiciële vragen – dat het verlengen van vergunningen zonder enige oproep tot mededinging niet voldoet aan de voorwaarden dat een stelsel van vergunningen moet zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn. Dit lijdt slechts uitzondering in het geval een overheid ervoor kiest om een bepaalde activiteit zelf te verrichten door middel van een haar toebehorende entiteit of indien zij een exploitatievergunning verleent aan een exploitant wiens beheer onder haar rechtstreeks toezicht staat of op wiens activiteiten zij een strenge controle kan uitoefenen. Dit lijkt sterk op het toezichtscriterium uit de quasi-inhouse rechtspraak,22 waardoor het denkbaar is dat deze ‘strenge controle’ alleen kan worden uitgeoefend in situaties waarin een overheid ‘toezicht als op haar eigen diensten’ kan uitoefenen.23 Deze vorm van controle/ toezicht komt erop neer dat de betrokken alleenrechthouder onder een zodanig toezicht moet staan dat de alleenrechtverlenende overheidsinstantie diens beslissingen moet kunnen beïnvloeden, in de zin dat doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van de alleenrechthouder moet kunnen uitoefenen.24 Als meerdere overheidsinstanties in het kader van het uitvoeren van een openbaredienstverplichting een uitsluitend recht willen verlenen aan één en dezelfde exploitant, dan zouden deze instanties aldus gezamenlijk effectief toezicht moeten kunnen uitoefenen op deze exploitant.25 Wanneer de betreffende instanties alle deelnemen in het kapitaal van die entiteit alsook deel uitmaken van de bestuursorganen ervan, dan zal hier in ieder geval aan zijn voldaan.26 In andere gevallen is het aan de betreffende instanties om aannemelijk te maken dat zij gezamenlijk effectief toezicht uitoefenen en is het – in voorkomend geval – aan de nationale rechter om hierover te oordelen.
Met betrekking tot de toepassing van het inbestedingsleerstuk in het kader van de uitzondering van gunning van opdrachten op basis van een uitsluitend recht zijn de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag in de zaak AVR/ Gemeente Westland – HVC27 en van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de zaak Sita en Van Gansewinkel/Gemeente Leeuwarden - FM NW (Omrin)28 van belang. In deze uitspraken is namelijk het quasi-inbestedingsleerstuk geïntroduceerd als uitzondering op de aanbestedingsplicht van een uitsluitend recht, respectievelijk als argument terzake de verenigbaarheid van een alleenrecht met het VWEU. In het kader van dit laatste heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat toepassing van de Unierechtelijke vrijverkeerregels is uitgesloten, indien de aanbestedende overheidsinstantie op de entiteit waaraan zij een uitsluitend recht heeft verleend hetzelfde toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze entiteit bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de instantie waarvan zij in handen is.
C.1.3.3: Artikel 106 lid 1 VWEU
Op grond van het bepaalde in artikel 106 lid 1 VWEU mogen lidstaten in het kader van het verlenen van uitsluitende rechten geen enkele maatregel nemen of handhaven die in strijd is met de regels van het VWEU. Dit verbod vindt slechts uitzondering voor zover een beperking noodzakelijk is om te verzekeren dat houders van die rechten de hun opgedragen taken van algemeen belang kunnen vervullen.29 Blijkens de rechtspraak van het HvJ EU kan in sommige gevallen een beperking van de mededinging door particuliere ondernemers in economisch rendabele sectoren gerechtvaardigd zijn, zoals wanneer bepaalde economische diensten zeer nauw verweven zijn met de diensten van algemeen belang waarvoor die rechten zijn verleend.30 Als algemeen uitgangspunt heeft echter te gelden dat de mededinging niet mag worden uitgesloten in gevallen van specifieke, van de desbetreffende dienst van algemeen belang afsplitsbare diensten. Dit zou immers het economisch evenwicht van de door de houder van het uitsluitend recht verrichte dienst van algemeen economisch belang in gevaar brengen.
C.1.4: Literatuur
In de literatuur wordt wel het standpunt ingenomen dat een decentrale overheid niet zonder meer haar bestuursrechtelijke bevoegdheden mag inzetten om een basis te creëren voor het verlenen van een uitsluitend recht, zonder daarbij de uit het Unierecht voortvloeiende beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen.31 Dit standpunt sluit aan bij de conclusie van A-G Bot in de Betfair-zaak,32 waarin hij opmerkt dat het feit dat een exploitatiemonopolie voortvloeit uit een vergunning, verleend in het kader van een bestuurlijke procedure in plaats van uit een concessieovereenkomst, het gevaar van partijdigheid – dat de transparantieverplichting eveneens wil voorkomen – niet wegneemt.
C.2: Artikel 2.24 sub b
Deze uitzonderingsgrond ziet op de verwerving van onroerende zaken of rechten op die onroerende zaken. Het betreft de verwerving van bestaande objecten waarvoor een alternatief doorgaans niet denkbaar is. Deze uitzonderingsgrond ziet niet op overeenkomsten die betrekking hebben op financiële diensten die voorafgaand aan, gelijktijdig met of als vervolg op het koop- of huurcontract worden afgesloten (bijvoorbeeld hypotheekaktes).
In de praktijk is het realiteit dat private ontwikkelaars eerst een plan ontwikkelen voor een gebouw, vervolgens huurders zoeken en dat daarna het gebouw pas daadwerkelijk wordt gerealiseerd als een voldoende groot deel is verhuurd. Indien in een dergelijk geval één van de huurders een aanbestedende dienst is, dan zou die private ontwikkeling daardoor nog niet aanbestedingsplichtig moeten worden geacht, omdat het in feite om de huur van “bestaand” vastgoed gaat dat niet in opdracht van de aanbestedende dienst wordt gerealiseerd. Van een aanbestedingsplicht zal daarentegen wel sprake kunnen zijn als de desbetreffende aanbestedende dienst eisen stelt aan de realisatie van het gebouw die “veel verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een nieuw gebouw van een zekere grootte stelt”.33 Daarmee wordt gedoeld op de situatie dat een aanbestedende dienst (nagenoeg) het gehele gebouw gaat huren en de aanbestedende dienst een nauwkeurige beschrijving geeft van het op te trekken gebouw, de kwaliteit van het gebouw en de inrichting daarvan. In een dergelijk geval is in feite sprake van een opdracht tot het realiseren van een gebouw en zou het aanbestedingsrecht worden omzeild als die opdracht niet wordt aanbesteed met het argument dat sprake is van een huurovereenkomst.
C.3: Artikel 2.24 sub c
Deze uitzonderingsgrond heeft betrekking op de eigenlijke taak van omroeporganisaties.34 De redenen voor deze uitzondering zijn van culturele en sociale aard en maken een aanbestedingsplicht voor dergelijke opdrachten ongeschikt.35 De uitzonderingsgrond laat dan ook onverlet dat opdrachten voor diensten ‘die niet in verband staan met de activiteiten die betrekking hebben op de vervulling van de eigenlijke opdracht van de publiekrechtelijke omroeporganisaties tot het verlenen van een openbare dienst’36 wel gewoon onderworpen zijn aan de regels van de Aanbestedingswet. Zo valt de levering van technisch materiaal, dat nodig is voor de productie en de uitzending van het programmamateriaal, niet onder de uitzonderingsgrond van artikel 2.24 sub c.37Indien de ontwikkeling en uitvoering van een programma onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ligt het overigens voor de hand dat het zwaartepunt van de opdracht wordt gevormd door de ontwikkeling en productie, en de daaruit voortvloeiende, bijbehorende aanschaf van technisch materiaal door dezelfde opdrachtnemer evenzeer is uitgezonderd.
C.4: Artikel 2.24 sub d
Artikel 2.24 sub d bepaalt dat diensten betreffende arbitrage en bemiddeling niet aanbestedingsplichtig zijn. De begrippen arbitrage en bemiddeling zijn niet nader gedefinieerd. Arbitrale colleges vallen in ieder geval onder deze uitzonderingsgrond.
C.5: Artikel 2.24 sub e
In de Nota van Toelichting bij het Bao werd geconcludeerd dat wanneer een aanbestedende dienst een lening wil aangaan, die opdracht op grond van artikel 2.24 sub e niet aanbesteed hoeft te worden.38 Inmiddels is het niet zeker meer of dat standpunt juist is. Volgens de Europese Commissie mogen onder financiële diensten geen bancaire leningen worden verstaan.39 In de wetgeschiedenis merkt de wetgever op dat, zolang er nog geen uitspraak van het HvJ EU bestaat op dit punt, er vooralsnog van uitgegaan kan worden dat bancaire leningen niet aanbesteed hoeven te worden.40
Zie in dit verband het commentaar bij onderdeel i.
C.6: Artikel 2.24 sub f
Artikel 2.24 sub f bepaalt dat diensten inzake arbeidsovereenkomsten niet aanbestedingsplichtig zijn. Het begrip arbeidsovereenkomst is niet nader gedefinieerd.
C.7: Artikel 2.24 sub g
Deze bepaling is lastig leesbaar door de formulering van de cumulatieve voorwaarden. De uitzondering geldt bij onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten die zowel ten goede komen aan de aanbestedende dienst als aan de opdrachtnemer en de opdrachtnemer bovendien ook een deel van de kosten voor zijn rekening neemt. Deze eisen zijn cumulatief. Indien de onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten evenwel voor een aanbestedende dienst worden verricht en bovendien volledig door die aanbestedende dienst worden betaald, dan is sprake van een reguliere overheidsopdracht voor diensten. Voorts ziet de uitzondering slechts op het gebied van wetenschap en hoogwaardige technologie en niet voor niet-wetenschappelijk onderzoek.41
C.8: Artikel 2.24 sub h
Onderdeel h heeft betrekking op overheidsopdrachten voor bepaalde juridische diensten. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn deze juridische diensten uitgezonderd van het toepassingsbereik van deel 2 van de Aanbestedingswet omdat ze meestal worden verricht door instanties of personen die worden aangewezen of gekozen op een wijze die niet door aanbestedingsvoorschriften kan worden geregeld. Een voorbeeld hiervan in Nederland is de aanwijzing van de landsadvocaat. Advocatuurlijke dienstverlening en vertegenwoordiging van een clieënt, zoals de vertegenwoordiging van een cliënt in rechte en de advisering die daarmee samenhangt, waaronder ook wordt begrepen de situatie dat er een grote kans is dát er een procedure volgt, kunnen ook uit de hand worden gegund. Dit is begrijpelijk vanuit het algemene beginsel dat een justitiabele het recht heeft zelf een advocaat te kiezen die hem bijstaat.
Onderdeel h, onder 5°, bepaalt dat andere juridische diensten dan die genoemd in subonderdelen 1 tot en met 4 en die in de betrokken EU-lidstaat al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van openbaar gezag, ook onder de uitzonderingsbepaling vallen. Uitleg omtrent het begrip uitoefening van openbaar gezag heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in verschillende arresten gegeven, veelal in het kader van vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten (zie HvJ EU 23 december 2015, C-293/14).
C.9: Artikel 2.24 sub i
In onderdeel i wordt duidelijk gemaakt dat leningen uitgezonderd zijn. Zie ook overweging 26 van de Richtlijn: 'Ten slotte moet worden verduidelijkt dat leningen, ongeacht of zij al dan niet in verband staan met de uitgifte van andere effecten of andere financiële instrumenten, of andere verrichtingen in verband hiermee, buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.'
C.10: Artikel 2.24 sub j
Onderdeel j bepaalt dat de nooddiensten die onder de CPV-codes, genoemd in artikel 10, onderdeel h, van Richtlijn 2014/24/EU vallen en die worden uitgevoerd door non-profitorganisaties of -verenigingen zijn uitgezonderd van het bereik van de Aanbestedingswet. Deze uitzondering geldt niet voor diensten die uitsluitend bestaan uit ziekenvervoer per ambulance. Voor dergelijke diensten, die vallen onder CPV-code 85143000–3, geldt het regime voor sociale en andere specifieke diensten van de artikelen 2.38 en 2.39.
Het regelgevend kader voor het verlenen van concessies voor het openbaar vervoer (trein, tram, metro, bus) wordt gevormd door Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PbEU 2007, L 315, hierna: Verordening 1370/2007) en de Wet personenvervoer 2000. Richtlijn 2014/24/EU brengt hierin geen verandering. Wel is in die richtlijn een aparte bepaling opgenomen om het verband met Verordening 1370/2007 te verduidelijken (artikel 10 onder i Richtlijn 2014/24/EU). Verordening 1370/2007, die rechtstreekse werking heeft, en de Wet personenvervoer 2000 vormen een lex specialis en hebben daarmee voorrang op het algemene aanbestedingsrecht. Aparte implementatie van Richtlijn 2014/24/EU in de Aanbestedingswet was op dit punt is derhalve niet nodig.42
C.11: Artikel 2.24 sub k
In de wetsgeschiedenis wordt, onder verwijzing naar overweging 29 van de Richtlijn, opgemerkt dat (Nederlandse) politieke partijen geen aanbestedende diensten zijn en dat de Richtlijn in het algemeen niet van toepassing is op politieke partijen. Omdat echter in sommige lidstaten politieke partijen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling, is onderdeel k opgenomen.
2
HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, Jur. 2010, I-4695.
3
HvJ EU 9 september 2010, zaak C‑64/08, Jur. 2010, I-8219.
4
Groenboek van de Europese Commissie betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten: Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, 27 januari 2011, COM(2011) 15 def.
5
Werkdocument van de Diensten van de Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten (“publiek-publieke samenwerking”), 4 oktober 2011, SEC(2011) 1169 def.
6
Relevante nationale uitspraken in dit verband zijn: Gerechtshof Arnhem 15 februari 2000, rolnr. KG 95/403, (Gemeenten Arnhem en Rheden/ BFI Holding), Gemeentestem 2000, p. 2210 m.nt. B. Hessel, ECLI:NL:GHARN:2000:AA4837; HR 18 november 2011, zaaknr. 10/00804 (AVR-Afvalverwerking/ Gemeente Westland en HVC), RvdW 2011, 1417, NJ 2012,111, m.nt. M.R. Mok, ECLI:NL:HR:2011:BU4900; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, zaaknr. 200.072.436/01 (Appellanten/ Gemeente Leeuwarden en Fryslân Miljeu Noord-West), ECLI:NL:GHARL:2013:6675.
7
Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 43.
8
Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 61.
9
HvJ EG 11 juli 1974, zaak 8/74 (Dassonville), Jur. 1974, 837, r.o. 5.
10
HvJ EG 10 juli 1984, zaak 72/83 (Campus Oil), Jur. 1984, 2727 en HvJ EG 28 april 1998, zaak C-120/95 (Decker), Jur. 1998, I-1831.
11
Vgl. E.R. Manunza, ‘Enkele problemen bij de toepassing van het Europees aanbestedingsrecht in de Nederlandse (rechts) praktijk’, SEW 2004, p. 69 en H.D. van Romburgh, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland: een proeve van een wet voor het verstrekken van overheidsopdrachten, Deventer: Kluwer 2005, p. 16.
12
HR 18 november 2011, zaaknr. 10/00804 (AVR-Afvalverwerking/ Gemeente Westland en HVC), RvdW 2011, 1417, NJ 2012,111, m.nt. M.R. Mok, ECLI:NL:HR:2011:BU4900.
13
Gerechtshof Den Haag 15 december 2009, zaak 200.044.599/01, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928.
14
Vgl. HvJ EU 9 juni 2009, zaak C-480/06 (Commissie/Duitsland), Jur. 2009, p. I‑4747, r.o. 48.
15
HvJ EU 3 juni 2010, zaak C-203/08, Jur. 2010, p. I-4695.
16
HvJ EU 9 september 2010, zaak C‑64/08, Jur. 2010, p. I-8219.
17
HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. p. I‑7287, r.o. 19.
18
HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/03 (Parking Brixen), Jur. 2005, p. I‑8585, r.o. 50.
19
Dit vormt een niet-limitatieve opsomming van in de rechtspraak van het HvJ EU gerechtvaardigd bevonden beperkingen. Een uitgebreidere opsomming is te vinden in overweging 40 van de considerans van de Dienstenrichtlijn (Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 114/9).
20
HvJ EG 6 maart 2007, zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jur. 2007, p. I-1932, welk arrest later ook is bevestigd in HvJ EG 13 september 2007, zaak C‑260/04 (Commissie/Italië), Jur. 2007, p. I-10745, r.o. 33.
21
ABRvS 23 maart 2011, zaak 200700622/1/H3-A, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768.
22
HvJ EG 18 november 1999, zaak C‑107/98 (Teckal), Jur. 1999, p. I‑8121.
23
J.C.M. van der Beek ‘Het Nederlandse hoofdstuk in de Europese goksaga’, NtEr 2010, nr. 9, p. 316.
24
HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C‑458/03 (Parking Brixen), Jur. 2005, p. I‑8585, r.o. 65 en HvJ EG 11 mei 2006, zaak C‑340/04 (Carbotermo), Jur. p. p. I‑4137, r.o. 36.
25
HvJ EU 13 november 2008, zaak C‑324/07 (Coditel), Jur. 2008, p. I‑8457, r.o. 50.
26
HvJ EU 29 november 2012, zaken C-182/11 en C-183/11 (Econord), n.n.g., r.o. 33.
27
Gerechtshof Den Haag 15 december 2009, zaak 200.044.599/01, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK6928.
28
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, zaaknr. 200.072.436/01, ECLI:NL:GHARL:2013:6675.
29
HvJ EG 19 mei 1993, zaak C-320/91 (Paul Corbeau), Jur. 1993, p. I-2533, r.o. 14.
30
HvJ EG 25 oktober 2001, zaak C-475/99 (Ambulanz Glöckner), Jur. 2001, p. I-8089, r.o. 60.
31
C. van Hulsteijn, ‘Uitsluitend recht: uitsluitend onder exceptionele omstandigheden’, TA 2012, p. 43-52 en A. Drahmann, ‘Transparantie en mededinging in het Nederlands bestuursrecht: van opdrachten, via concessies, naar vergunningen’, NALL, oktober-december, DOI: 10.5553/NALL/.000007.
32
Conclusie van 17 december 2009 in zaak C-203/08 (Sporting Exchange), punt 156.
33
HvJ EU 29 oktober 2009, C-536/07, r.o. 58 (Köln-Messe).
34
HvJ EU 13 december 2007, C-377/06, r.o. 62 (Bayerischer Rundfunk).
35
Nota van Toelichting bij het Bao, toelichting op artikel 15.
36
HvJ EU 13 december 2007, C-377/06, r.o. 64 (Bayerischer Rundfunk).
37
Nota van Toelichting bij het Bao, toelichting op artikel 15.
38
Idem.
39
Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 61 en 62 & Europa Decentraal, praktijkvragen, Aanbesteden van bancaire diensten.
40
Idem.
41
Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3 (MvT), p. 61 en 62.
42
Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3 (MvT), p. 37.
D: Jurisprudentie uitgebreid
D.1: Zaken m.b.t. toepassing artikel 106 VWEU
HvJ EG 10 december 1991, C-179/90, Jur. 1991, p. I-5889 (Porto di Genova);uit dit arrest blijkt dat de vrij-verkeer-regels ook van toepassing zijn op het verlenen van exclusieve rechten ex artikel 106 VWEU.
D.2: Zaken m.b.t. toepassing vrij verkeer/ transparantiebeginsel op dienstenconcessies en éénvergunningstelsels
HvJ EU 9 september 2010, C-64/08, Jur. 2010, p. I-8219 (Engelmann);artikelen 49 en 56 VWEU en daaruit voortvloeiende beginselen staan in de weg aan onderhands verlenen van vergunningen voor exploitatie van casino’s. Niet naleven van transparantieverplichting vormt een beperking op het vrij verrichten van diensten. Meer expliciet: het onderhands verlenen van vergunning/concessie aan een onderneming uit dezelfde lidstaat als de aanbestedende dienst levert ongelijke behandeling op ten nadele van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen.
HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08, Jur. 2010, p. I-4695 (Betfair);beginselen van gelijke behandeling en transparantie vinden toepassing in het kader van éénvergunningstelsel. De gevolgen van het verlenen van een vergunning aan slechts één partij kan volgens het HvJ EU worden vergeleken met de gevolgen van het aangaan van een concessieovereenkomst voor diensten.
HvJ EG 18 december 2007, C-220/06, NJ 2008, 281 (Correos);aanbestedingsrecht en vrij-verkeer-regels staan in de weg aan het onderhands verstrekken van niet-voorbehouden universele postdienst, indien de waarde daarvan de drempel voor overheidsopdrachten voor diensten wel, respectievelijk niet overschrijdt.
HvJ EG 13 september 2007, C-260/04, Jur. 2007, p. I-10745;verlenging van vergunning voor beheer paardenweddenschappen zonder oproep tot mededinging is in strijd met artikel 56 VWEU, tenzij de verlenging beantwoordt aan een wezenlijk belang in de zin van artikelen 51 en 52 VWEU of een in de rechtspraak erkende dwingende reden van algemeen belang en in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
HvJ EG 19 april 2007, C-295/05, NJ 2007, 417 (Asemfo);er is geen sprake van een (aanbestedingsplichtige) overeenkomst als een onderneming geen enkele vrijheid heeft om een door bevoegde instanties verstrekte opdracht al dan niet uit te voeren of om het op haar diensten toe te passen tarief te bepalen.
D.3: Relevante nationale uitspraken
HR 18 november 2011, NJ 2012, 111, ECLI:NL:HR:2011:BU4900;Hoge Raad laat het oordeel van Hof Den Haag in stand dat de gemeente een opdracht tot afvalverwerking onderhands mocht verstrekken, aangezien een beroep kon worden gedaan op de uitzondering voor quasi-inbesteding. Hiermee wordt de toets van de verenigbaarheid met het VWEU, als voorwaarde voor toepassing van de uitzondering van onderhandse gunning van een uitsluitend recht, gekoppeld aan de uitzondering voor quasi-inbesteding.
ABRvS 23 maart 2011, «JB» 2011/131, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768;het verlengen van vergunningen zonder enige oproep tot mededinging voldoet niet aan de voorwaarden dat het vergunningstelsel moet zijn gebaseerd op objectieve criteria, die niet discriminerend en vooraf kenbaar en bekend zijn. Uitzondering geldt voor de situatie dat een overheid een activiteit zelf (interne dienst) verricht of indien een exploitatievergunning wordt verleend aan een “gecontroleerde” exploitant.
Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6675;het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in deze zaak dat toepassing van de Unierechtelijke vrij-verkeer-regels is uitgesloten, omdat de gemeente op de rechtspersoon waaraan zij een uitsluitend recht heeft verleend toezicht uitoefent als op haar eigen diensten en deze rechtspersoon bovendien het merendeel van haar werkzaamheden verricht ten behoeve van de gemeente.
Hof Arnhem 15 februari 2000, GST 2000, 2210, ECLI:NL:GHARN:2000:AA4837;in deze zaak speelde vooral de vraag of de houder van het uitsluitende recht als een aanbestedende kon worden aangemerkt. Na hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EU te hebben gesteld, kwam het Hof Arnhem tot het oordeel dat de ophaaldienst van huishoudelijk afval betrekking heeft op een behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, waardoor het beroep van de gemeenten op artikel 6 Richtlijn 92/50/EEG (oud) gegrond was.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.24.
F: Literatuurverwijzing
- Beek, J.C.M. van der, ‘Het Nederlandse hoofdstuk in de Europese goksaga’, NtEr 2010, p. 305-317.
- Drahmann, A.,‘Transparantie en mededinging in het Nederlands bestuursrecht: van opdrachten, via concessies, naar vergunningen’, NALL 2012.
- Hulsteijn, C. van, ‘Uitsluitend recht: uitsluitend onder exceptionele omstandigheden’, TA 2012, p. 43-52.
- Pijnacker Hordijk, E.H., G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2009
- Stergiou, H.M., ‘Het Hof van Justitie: Engelbewaarder van het transparantiebeginsel’, NtEr 2011, p. 77-87.