Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.33 (Aanbestedingsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 14-02-2018 door mr. D.C. Orobio de Castro en mr. E. Verweij

Artikel 2.33 Tekst van de hele regeling

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen:

  1. voor de levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd en waarvan de productie niet in grote hoeveelheden plaatsvindt met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen,

  2. voor door de oorspronkelijke leverancier verrichte aanvullende leveringen die bestemd zijn:

    1. 1°.

      voor gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties, of

    2. 2°.

      voor de uitbreiding van bestaande leveringen of installaties, indien verandering van leverancier de aanbestedende dienst ertoe zou verplichten leveringen te verwerven met andere technische eigenschappen die niet verenigbaar zijn met de technische eigenschappen van reeds verworven leveringen of zich bij gebruik en onderhoud van de te verwerven leveringen onevenredige technische moeilijkheden voordoen, mits de looptijd van deze overheidsopdrachten voor leveringen en nabestellingen niet langer is dan drie jaar,

  3. voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen, of

  4. voor de aankoop van leveringen of diensten tegen bijzonder gunstige voorwaarden bij een leverancier die definitief zijn handelsactiviteiten stopzet, bij curatoren of vereffenaars van een faillissement ofeen vonnis of bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen of een in andere nationale regelgeving bestaande vergelijkbare procedure.

A: Inleiding

Artikel 2.33 biedt een aantal mogelijkheden voor toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging voor overheidsopdrachten voor leveringen, en – waar het betreft sub d – diensten. Die mogelijkheden gelden naast de andere mogelijkheden voor toepassing van de procedure (zie het commentaar bij artikel 2.32, onder A). Ook voor artikel 2.33 geldt een restrictieve uitleg en rust de bewijslast op de aanbestede dienst die zich op dit artikel beroept (zie het commentaar bij artikel 2.32, onder C.2).

De bepaling is grotendeels gelijk aan het oude artikel 2.33 Aanbestedingswet 2012. Een verschil is dat onder sub d ook diensten zijn toegevoegd waarmee het toepassingsbereik dus is uitgebreid. Voorts wordt onder b, sub 1 gesproken van installaties in plaats van 'installaties voor courant gebruik', en wordt onder b, sub 2, gesproken van het verwerven van leveringen in plaats van het aanschaffen van apparatuur.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

C.1: Onderzoek, proefneming, studie, ontwikkeling (sub a)

Artikel 2.33 sub a voorziet in de mogelijkheid de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen voor levering van producten die:

  1. uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd; en
  2. waarvan de productie niet in grote hoeveelheden plaatsvindt met het doel de commerciële haalbaarheid van het product vast te stellen of de kosten van onderzoek en ontwikkeling te delgen.

De voorwaarden zijn cumulatief. Te denken valt aan opdrachten op het gebied van duurzaamheidsontwikkelingen. Mogelijk zal dat bijzondere producten betreffen, waardoor slechts één leverancier de producten kan leveren. Het is dan begrijpelijk dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging open staat.

Overigens zijn bepaalde overheidsopdrachten voor diensten met het oog op onderzoek en ontwikkeling, in het geheel uitgesloten van de wet (artikel 2.24 sub g).

Zie onder D een arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg waarin een beroep op onderhavige bepaling onder de oude Richtlijn Leveringen (93/36/EEG) werd verworpen.

C.2: Aanvullende leveringen (sub b)

Artikel 2.33 sub b voorziet in de mogelijkheid de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen voor aanvullende leveringen. Uit de handleiding bij de oude Richtlijn Leveringen, p. 27-28 (aangehaald in het commentaar bij artikel 2.32, bij C.1.1.1), blijkt dat dat de voorwaarden in artikel 2.33 sub b als volgt gelezen moeten worden. Vereist is dat de aanvullende leveringen:

  1. door de oorspronkelijke leverancier worden verricht;
  2. hetzij bestemd zijn voor ofwel gedeeltelijke vernieuwing van leveringen of installaties, hetzij voor uitbreiding van bestaande leveringen of installaties;
  3. verandering van leverancier zou nopen tot het verwerven van nieuwe, niet-compatibele leveringen of onevenredige technische moeilijkheden bij gebruik en onderhoud; en
  4. de looptijd van de aanvullende leveringen maximaal drie jaar bedraagt.

Gezien deze voorwaarden lijkt deze mogelijkheid vooral relevant voor leveringen op het gebied van ICT. Denkbaar is dat deze mogelijkheid open staat naast het opdragen van aanvullende leveringen binnen de kaders van de bepalingen omtrent het wijzigen van opdrachten tijdens de looptijd (zie artikelen 2.163a - 2.163g). Zie voorts artikel 2.36 voor toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in geval van herhalingsopdrachten voor diensten en werken.

C.3: Grondstoffenmarkt (sub c)

Sub c biedt de mogelijkheid de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen voor op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen. In dergelijke gevallen genereert die markt reeds (enige mate van) mededinging en kan daarom een reguliere aanbestedingsprocedure achterwege blijven.

C.4: Gunstige voorwaarden (sub d)

Sub d biedt de mogelijkheid de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen voor aankopen van leveringen of diensten tegen bijzondere gunstige voorwaarden als gevolg van het staken van de onderneming of insolventie van de leverancier. Die gunstige voorwaarden kunnen als rechtvaardiging worden begrepen dat een reguliere aanbestedingsprocedure – waarbinnen mogelijk geen gunstigere voorwaarden bereikt zouden worden – achterwege mag blijven.

D: Jurisprudentie uitgebreid

GvEA EU 15 januari 2013, T-54/11, ECLI:EU:T:2013:10 (Spanje/Commissie);

Beroep van het Koninkrijk Spanje op de onderhandelingsprocedure op grond van artikel 6 lid 1 sub b van de oude Richtlijn leveringen (93/36/EEG), bestaande in de levering van een product dat is gefabriceerd voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling (vgl. het huidge artikel 2.33 sub a van de wet). Betoog wordt verworpen, omdat onder meer niet is gebleken van een nieuw product voor ontwikkeling voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling. Aan de orde was immers de installatie van reeds in de handel gebrachte, specifieke en al dan niet computergelateerde apparatuur die door de Spaanse autoriteiten zeer uitvoering was omschreven en wat een doorsneeleverancier uit de sector had kunnen doen. Ook het beroep van de Spaanse autoriteiten op artikel 6 lid 1 sub c (gunning aan één ondernemer slechts mogelijk, thans artikel 2.32 lid 1 sub b van de wet) wordt verworpen aangezien niet was aangetoond dat er er geen andere ondernemingen waren die in staat waren de betreffende opdracht uit te voeren.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.33.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.