Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.36 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Toepassing

Artikel 2.36 biedt de mogelijkheid de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toe te passen voor herhalingsopdrachten voor werken of diensten (niet: leveringen, zie daarover artikel 2.33). De mogelijkheid geldt naast de andere mogelijkheden voor toepassing van de procedure (zie het commentaar bij artikel 2.32, onder A). Ook voor artikel 2.36 geldt een restrictieve uitleg en ligt de bewijslast aan de zijde van de aanbestedende dienst die zich op dit artikel beroept (zie het commentaar bij artikel 2.32, onder C.2).

C.2: Voorwaarden

De mogelijkheid in artikel 2.36 staat open voor herhalingsopdrachten voor werken of diensten:

1. tot drie jaar volgende op de gunning van de oorspronkelijke overheidsopdracht;
2. die bestaan uit herhaling van soortgelijke werken of diensten;
3. die door dezelfde aanbestedende diensten worden gegund aan dezelfde aannemer of dienstverlener aan wie de oorspronkelijke overheidsopdracht werd gegund;
4. die overeenstemmen met een basisproject dat het voorwerp vormde van de oorspronkelijke overheidsopdracht en is gegund volgens een procedure als bedoeld in paragrafen 2.2.1.2 tot en met 2.2.1.6 (het betreft de: openbare procedure, niet-openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog, mededingingsprocedure met onderhandeling en het innovatiepartnerschap) of de procedure voor sociale en andere specifieke diensten;
5. waarvan de aanbestedende dienst in de aankondiging van het basisproject heeft vermeld dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden toegepast; en
6. waarbij de aanbestedende dienst het totale geraamde bedrag in aanmerking heeft genomen bij toepassing van afdeling 2.1.2.

In de zaak Commissie/Italië oordeelde het Hof van Justitie dat de termijn van drie jaar – als bedoeld bij voorwaarde (i), aanvangt op het moment van sluiten van de oorspronkelijke overeenkomst.¹ Met voorwaarde (v) wordt bij de aanbesteding van de oorspronkelijke opdracht transparantie betracht over het feit dat de nieuwe werken of diensten mogelijk opgedragen kunnen worden. Voorwaarde (vi) beoogt te voorkomen dat de mogelijkheid in artikel 2.36 wordt aangewend om de opdracht kunstmatig te splitsen, zulks met het oog op de drempelbedragen in afdeling 2.1.2. Artikel 2.36 lijkt bijvoorbeeld toepasbaar voor bepaalde onderhoudsopdrachten in de grond-, wegen- en waterbouw, waarbij periodiek soortgelijke werkzaamheden worden uitgevoerd.

Tot slot dient van de onderhavige situatie onderscheiden te worden het opdragen van aanvullende werkzaamheden op basis van uitdrukkelijke bedingen in bestaande contracten (bijvoorbeeld wijzigingsclausules of uitgewerkte opties)die waren vermeld in de aankondiging van de oorspronkelijke aanbesteding. Dergelijke werkzaamheden kunnen in beginsel steeds op basis van die clausules opgedragen worden. Verwezen wordt naar artikel 2.163a en verder en het commentaar aldaar.