Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.51 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Voorafgaande betrokkenheid

Voorafgaande betrokkenheid bij de aanbesteding betreft gevallen waarin een onderneming betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Hierbij kan, volgens de MvT, bijvoorbeeld worden gedacht aan betrokkenheid van een ICT-onderneming bij het opstellen van de technische specificaties in het bestek of betrokkenheid bij een marktconsultatie. Artikel 2.51 ziet op voorafgaande betrokkenheid van zowel rechtspersonen als natuurlijke personen. Zo kan betrokkenheid van een medewerker die in een vorige functie betrokken was bij de voorbereiding van de aanbesteding tot een ongelijke behandeling leiden indien de medewerker inmiddels in dienst is van de inschrijvende rechtspersoon. Voorafgaande betrokkenheid is niet op voorhand ongeoorloofd. In veel gevallen is betrokkenheid van de markt in een vroegtijdig stadium, bijvoorbeeld in de vorm van een marktconsultatie of een gesprek, zelfs gewenst. Uiteraard dient de bijzondere rol van de betrokken onderneming bij de voorbereiding wel te zijn geëindigd voor de start van de aanbestedingsprocedure en dienen de vraagspecificatie, gunningscriteria en overige eisen geen discriminatoir karakter hebben. Voorts verplicht het eerste lid van artikel 2.51 aanbestedende diensten om passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst en het level playing field niet wordt verstoord door de voorafgaande betrokkenheid van de ondernemer.

C.2: Passende maatregelen

Het tweede lid bepaalt dat deze passende maatregelen in ieder geval betreffen: (1) het aan andere inschrijvers mededelen van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van de voorbereiding en (2) het vaststellen van passende termijnen voor de inschrijving.

ad (1) Mededelen relevante informatie

In de praktijk kan hier uitwerking aan worden gegeven door bijvoorbeeld bij de aanbestedingsstukken een verslag van de voorbereidingen te voegen, met daarin de uitgewisselde informatie. Overigens kan het geleidelijk ter beschikking stellen van de relevante informatie tot ongeoorloogde ongelijkheid leiden tussen de betrokken onderneming en de overige inschrijvers (zie Gerecht van eerste aanleg (derde kamer) 12 maart 2008, zaak T-345/03). Om een level playing field te creëren zal de beschikbare relevante informatie direct en volledig aan alle inschrijvers beschikbaar moeten worden gesteld.

ad (2) Passende termijnen hanteren

Van belang is niet alleen om voldoende lange inschrijvingstermijnen te bieden, zodat ook andere geïnteresseerde ondernemingen zich gedegen kunnen verdiepen in de opdracht, maar ook dat er voldoende gelegenheid wordt ingebouwd voor het stellen van vragen.

C.3: Uitsluiting betrokken ondernemer

In het uiterste geval kan de ondernemer die voorafgaand betrokken was overeenkomstig het derde lid worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst voordat hij een ondernemer bij de voorbereidingen van een aanbestedingsprocedure betrekt, de betreffende ondernemer duidelijk en transparant op de hoogte stelt van de mogelijkheid tot uitsluiting van deelneming aan de uiteindelijke procedure. Ook kan de aanbestedende dienst om conflicten op een later moment te voorkomen, ervoor kiezen om uitdrukkelijk te bepalen dat partijen die meedoen in de voorfase van een aanbestedingsprocedure, niet mee kunnen dingen naar de uiteindelijke opdracht. De ondernemer kan in dat geval een weloverwogen beslissing nemen om wel of niet voorafgaand betrokken te zijn bij de aanbesteding.

Artikel 2.87, eerste lid, onderdeel f Aw bevat de mogelijkheid inschrijvers uit te sluiten die betrokken waren bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Gebruik van deze mogelijkheid door de aanbestedende dienst is echter alleen toegestaan indien de aanbestedende dienst heeft gehandeld conform de verplichtingen als opgenomen in het voorgestelde artikel 2.51. In de MvT bij artikel 2.51 wordt benadrukt dat uitsluiting een uiterste middel is. Een aanbestedende dienst dient eerst te onderzoeken of er geen andere middelen zijn om naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. Deze middelen kunnen zowel in de invloedsfeer van de ondernemer als van de aanbestedende dienst liggen. Uitsluiting is bijvoorbeeld geen geëigend middel op het moment dat de bezwaren ten aanzien van de gelijke behandeling weggenomen kunnen worden door een werknemer of ambtenaar die betrokken was bij het voortraject geen werkzaamheden te laten verrichten in het aan te besteden project. Indien de aanbestedende dienst tot uitsluiting wil overgaan, dan heeft de betreffende ondernemer het recht om te bewijzen dat zijn betrokkenheid bij de voorbereiding de mededinging niet kan verstoren. Dit bewijs dient meer te omvatten dan louter een toezegging om zich niet verstorend te gedragen. De ondernemer zal duidelijk moeten maken welke concrete maatregelen hij heeft genomen om te waarborgen dat zijn betrokkenheid de mededinging niet kan verstoren.

Het is uiteindelijk aan de aanbestedende dienst, zo vermeldt de MvT, om invulling te geven aan de norm dat voorafgaande betrokkenheid niet mag leiden tot vervalsing van de mededinging en geen ongelijk speelveld mag creëren. Er is voor gekozen om dit wettelijk niet verder te specificeren. Het is immers sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval of voorafgaande betrokkenheid ongeoorloofd is. Verdere uitwerking kan ertoe leiden dat deze als checklist wordt doorlopen en de uitkomst als vaststaand wordt aangenomen. Dit doet onvoldoende recht aan de vereiste beoordeling en afweging van de concrete omstandigheden. Doordat de aanbestedende dienst zelf invulling moet geven aan de gestelde norm wordt bewustzijn bij aanbestedende diensten bevorderd, aldus de MvT. Het kan voor aanbestedende diensten nuttig zijn om in hun omgeving naar best practices te kijken. Verschillende aanbestedende diensten hebben al gedragscodes opgesteld, waarin is vermeld hoe zij met (mogelijke) belangenverstrengeling omgaan. Zo heeft Rijkswaterstaat de Nota Scheiden van Belang gepubliceerd en het Rijksvastgoedbedrijf de Regeling Scheiding van Belang.