Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.74 (Aanbestedingsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 21-11-2016 door prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis

Artikel 2.74 Tekst van de hele regeling

In het geval van een urgente situatie, die door de aanbestedende dienst naar behoren is onderbouwd, waarin de in de artikel 2,71, eerste, tweede en vierde lid, bepaalde termijnen niet in acht kunnen worden genomen, kan een aanbestedende dienst de volgende termijnen vaststellen:

  1. in het geval van een openbare procedure, een termijn voor het indienen van de inschrijvingen van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht;

  2. in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling, een termijn voor het indienen van de verzoeken tot deelneming van ten minste vijftien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de overheidsopdracht;

  3. in het geval van een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling, een termijn voor het indienen van de inschrijvingen van ten minste tien dagen, te rekenen vanaf de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving.

A: Inleiding

Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

C.1: Urgente situatie: verkorting van termijnen

Dit artikel maakt het voor aanbestedende diensten mogelijk om de termijnen van artikel 2.71 (verder) te verkorten. Het artikel heeft tot gevolg dat een aanbestedende dienst in een situatie waarin dringende spoed is geboden, de termijnen voor aanmelding en inschrijving kan inkorten om tijd te winnen. De doorlooptijd van de aanbestedingsprocedure zal dus korter zijn, zodat de opdrachtnemer eerder met de uitvoering van de werken, het verrichten van de diensten of leveringen kan beginnen. De urgente situatie moet door de aanbestedende dienst worden onderbouwd en mag niet aan de aanbestedende dienst zelf te wijten zijn of door haar zijn veroorzaakt.

C.2: Urgente situatie

Naast de mogelijkheid tot inkorting van de inschrijvingstermijn geboden in artikel 2.71 leden 5 en 6 (in geval van een vooraankondiging) wordt in dit artikel over de openbare, niet-openbare procedure en de mededingingsprocedure met onderhandeling nog een mogelijkheid tot inkorting van de inschrijvingstermijnen van artikel 2.71 gecreëerd. Vereist is daartoe dat er sprake is van een urgente reden. Deze reden dient te worden onderbouwd door de aanbestedende dienst. Dat vloeit voort uit de omstandigheid dat de aanbestedende dienst aannemelijk dient te maken dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking van de termijnen rechtvaardigen zich voordoen. Daarnaast volgt dat ook uit de eerste zin van artikel 2.74. Met de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU is de wetgever strenger geworden: daar waar voorheen een dringende reden volstond, vereist artikel 2.74 thans een 'urgente reden'. Voor de interpretatie van het begrip 'urgente reden' kan niettemin aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. De bewijslast voor de dringendheid ligt dus bij de aanbestedende dienst met betrekking tot wat een dringende reden is. In de MvT Aanbestedingswet 2012 is bijvoorbeeld opgemerkt dat deze niet aan de aanbestedende dienst zelf te verwijten mag zijn. Het begrip ‘dringende redenen’ dient serieus te worden genomen . Zie zowel HvJ EG 18 maart 1992, C-24/91 als HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-107/92, Commissie/Italië (lawinehekken) voor de verhouding tussen de uitzondering van de voormalige onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (onderhandse gunning) wegens ‘dringende spoed' (ook wel aangeduid als: ‘dwingende spoed’) enerzijds, en de versnelde procedure met verkorte termijnen wegens ‘dringende redenen’ anderzijds. In beide zaken oordeelde het Hof v an Justitie EU dat niet aan de voorwaarden voor onderhandse gunning wegens dwingende spoed was voldaan en dat niet viel in te zien waarom de versnelde procedure wegens ‘dringende redenen’ niet had kunnen worden toegepast. Deze rechtspraak over 'dringende redenen'  en 'dringende spoed' brengt tot uitdrukking dat uitzonderingen strikt geïnterpreteerd dienen te worden. Voor een 'urgente situatie' geldt dat  in het verlengde hiervan ook. Om een gerechtvaardigd beroep te kunnen doen op een urgente situatie is  dus vereist dat sprake is van dringende spoed ten gevolge van onvoorziene gebeurtenissen en een causaal verband bestaat tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende urgente situatie. Van de aanbestedende dienst wordt in dat kader verwacht dat alles in het werk is gesteld om de procedure tijdig op te starten en waar nodig te anticiperen op de uitvoering, bijvoorbeeld door de (definitieve) verlening van vergunningen niet af te wachten. De Europese Commissie heeft in mededelingen aangegeven dat de asielzoekerscrisis en de financiële crisis voor bepaalde  overheidsopdrachten een dringende reden vormen die het volgen van een versnelde niet-openbare procedure rechtvaardigt (Mededelingen van de Europese Commissie d.d. 9 september 2015.1 Hoewel deze Mededelingen niet bindend zijn, kan ervan worden uitgegaan dat het Hof van Justitie EU hieraan betekenis zal toekennen bij de uitleg van het bgrip 'urgente situatie'.

C.3: Termijnen

Het artikel noemt de volgende termijnen: (a) een termijn van ten minste 15 dagen voor het indienen van een inschrijving in een openbare procedure; (b) een termijn van 15 dagen voor de verzoeken tot deelneming in een niet-openbare procedure, of een mededingingsprocedure met onderhandeling; (c) een termijn van 10 dagen voor het indienen van de inschrijving in een niet-openbare procedure of een mededingingsprocedure met onderhandeling.  In het laatste geval dus 5 dagen minder dan de termijn voor inschrijving in de openbare procedure. De termijn begint op de dag na verzending van de aankondiging van de overheidsopdracht in de gevallen (a) en (b). In geval (c) is beslissend voor het begin van de termijn de dag na de verzenddatum van de uitnodiging tot inschrijving. In deze drie gevallen begint de termijn dus steeds op de dag volgend op de verzenddatum. De genoemde termijnen zijn minimumtermijnen; daaronder mag niet uitgekomen worden ongeacht de urgentie.

C.4: Jurisprudentie HvJ EU

- HvJ EG 18 maart 1992, C-24/91, Commissie/Spanje (Universidad Complutense)

- HvJ EG 2 augustus 1993, zaak C-107/92, Commissie/Italië (
lawinehekken)

- HvJ EG 14 september 2004, zaak C-385/02, Commissie/Italië (
waterbekken)

- HvJ EG 2 juni 2004, zaak C-394/02, Commissie/Griekenland (
DEI).

1

(zie:  http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agend…) respectievelijk 19 december 2008 (zie: IP/08/2040, http://europa.eu).

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.74.

F: Literatuurverwijzing

  • M.A.B. Chao-Duivis en R.W.M. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2013, incl. Aanbestedingsbesluit en Gids Proportionaliteit, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013.

G: Aandachtspunten

Deze bepaling is gewijzigd ten gevolge van de implementatie van Richtlijn 2014/24/EU. In dit artikel zijn de wijzigingen in de termijnen zoals opgenomen in de artikelen 27 lid 3, 28 lid 6 en 29 lid 1, vierde alinea, derde zin, Richtlijn 2014/24/EU overgenomen.