Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.93 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Artikel 2.93 lid 1

Het eerste lid, onderdeel a, bevat sinds 1 juli 2016 een technische wijziging. De passage dat bij referenties details worden opgenomen omtrent het bedrag, de plaats, het tijdstip en of de opdracht volgens de regels der kunst is uitgevoerd en tot een goed einde is gebracht, wordt vervangen door de zinsnede dat de werken zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat naar behoren dienen te zijn uitgevoerd. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat niet alleen het eindresultaat maar ook de wijze van uitvoering relevant is. De onderdelen a en b bepalen dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid onder andere kan aantonen aan de hand van een lijst van werken of een lijst van diensten en leveringen die zijn uitgevoerd in de laatste vijf jaar voor werken respectievelijk in de laatste drie jaar voor leveringen en diensten (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 73).

Onderdeel e, eerste lid, is nieuw ingevoegd op 1 juli 2016. In onderdeel e wordt bepaald dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid in voorkomende gevallen kan aantonen door middel van een vermelding van de systemen voor het beheer van de toeleveringsketen en de traceersystemen die de ondernemer kan toepassen in het kader van de uitvoering van de overheidsopdracht. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om systemen die de hoofdaannemer in staat stellen om overzicht te houden op de gehele keten van onderaannemers of waarmee hij de status van bestellingen kan volgen.

Onderdeel h betreffende maatregelen inzake milieubeheer is sinds 1 juli 2016 niet alleen van toepassing op overheidsopdrachten voor werken en diensten, maar ook van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen.

In dit artikellid, sub a en b, is in navolging van artikel 60 lid 4 jo. bijlage XII, deel II van Richtlijn 2014/24/EU opgenomen dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid onder andere kan aantonen aan de hand van een lijst van werken of een lijst van diensten en leveringen die zijn uitgevoerd in de laatste vijf jaar voor werken respectievelijk in de laatste drie jaar voor leveringen en diensten. Op grond van lid 4 kan een aanbestedende dienst werken, leveringen of diensten in aanmerking nemen over een langere periode dan vijf respectievelijk drie jaar. De aanbestedende dienst kan van deze mogelijkheid gebruikmaken als er anders niet voldoende gegadigden zijn om een toereikend niveau van mededinging te waarborgen. Dit kan voorkomen in branches zoals de architecten en ingenieursbranche waarin sprake is van langdurige opdrachten waardoor er relatief weinig opdrachten per jaar worden uitgevoerd en het goed mogelijk is dat ondernemers niet over voldoende passende referenties beschikken die in de afgelopen vijf respectievelijk drie jaar zijn uitgevoerd. In dat geval kan het wenselijk zijn de termijn te verlengen zodat er voldoende ondernemers overblijven die aan de gestelde eisen kunnen voldoen (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 74). Zie in dit verband ook de toelichting op voorschrift 3.5 G Gids Proportonaliteit (april 2016), p. 49: 'De wet gaat uit van een referentietermijn van maximaal 5 jaar voor werken en 3 jaar voor leveringen en diensten: korter mag, langer in beginsel niet. Een langere periode is wel mogelijk als er anders onvoldoende gegadigden zijn die aan de referentie-eisen kunnen voldoen. Dit kan het geval zijn in een branche waarin systematisch relatief weinig opdrachten worden uitgevoerd of in een branche waarin gedurende een bepaalde periode minder opdracht werden uitgevoerd. Om de currentie te optimaliseren, is het wenselijk zo veel mogelijk die maximumtermijnen aan te houden. Bedenk daarbij dat het voor sporadisch voorkomende opdrachten, in ieder geval onverstandig is een kortere termijn te kiezen.'

Uit een oogpunt van proportionaliteit volstaan veel aanbestedende diensten in de praktijk met het vragen van een aantal referenties in plaats van de volledige lijst van referenties van de afgelopen vijf respectievelijk drie jaar. Als een aanbestedende dienst zich daartoe beperkt, zal in de regel het vragen om drie referenties als proportioneel kunnen worden beschouwd. Of het vragen naar meer referentieopdrachten als proportioneel kan worden beschouwd, hangt af van de aard, omvang en waarde van de opdracht. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, p. 84. In voorschrift 3.5 G Gids Proportionaliteit wordt vermeld dat een aanbestedende dienst maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie vraagt. De strekking van dit voorschrift is om te voorkomen dat een aanbestedende dienst dubbele referenties vraagt voor een en dezelfde kerncompetentie (Vzr. Rb. Den Haag 26 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7234, «JAAN» 2014/148).

C.2: Artikel 2.93 lid 3

Het stellen van bekwaamheidseisen gebeurt vaak door middel van het vragen van referenties conform artikel 2.93 lid 1 sub a en b. Met artikel 2.93 lid 3 wordt beoogd dat de gevraagde referenties worden beschreven op grond van de competenties. Voorgeschreven wordt dat naar vergelijkbare referenties moet worden gevraagd, zodat ervaring kan worden getoetst op basis van competenties. Het vragen van gelijke referenties is niet toegestaan. De wetgever verwacht met dit artikellid de toegang van (innovatieve) ondernemers (behorende tot het MKB) tot opdrachten en de groeimogelijkheden van ondernemers te verbeteren. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 10, p. 15 en 16 en Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 6, 11 en 20. Zie ook advies 265, CvA, 25 september 2015, waarin de CvA ten aanzien van artikel 2.93 lid 3 benadrukt dat in dit artikellid is bepaald dat wanneer referenties worden gevraagd om aan te tonen dat de inschrijver voldoet aan een geschiktheidseis er niet gevraagd mag worden naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn, maar alleen naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten. Met betrekking tot de vraag hoe specifiek een ervaringseis mag zijn, zie noot van A. Stellingwerff Beintema bij advies 207, CvA 30 april 2015, «JAAN» 2016/99, waarbij tevens wordt ingegaan op de twee verplichtingen die artikel 2.93 lid 3 kent. De eerste verplichting is dat een aanbestedende dient moet kijken naar de onderliggende onderdelen waar de opdracht uit bestaat. Per onderdeel mogen één of meer referenties worden vereist. De tweede verplichting is dat (per onderdeel) naar vergelijkbare referenties moet worden gevraagd. Hiermee heeft de wetgever bedoeld aan te geven dat ervaring moet worden getoetst op basis van competenties waarover een onderneming beschikt. Dit in tegenstelling tot het vereisen van een soortgelijke referentie. Het gaat erom dat de ondernemer de competentie heeft om de opdracht uit te voeren. Het gaat er niet om dat de ondernemer exact dezelfde/gelijke opdracht in het verleden heeft uitgevoerd. In de memorie van toelichting worden in dit verband twee voorbeelden genoemd. Voorbeeld 1: een ondernemer die een viaduct heeft gebouwd is in het algemeen ook in staat een brug te bouwen. Voorbeeld 2: ervaring met het bouwen van een gebouw, in plaats van ervaring met het bouwen van een school. Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 10, p. 15, 16 en 32 en Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11, p. 11 en 20.

C.3: Gids Proportionaliteit

Met betrekking tot de geschiktheidseisen inzake de technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid zijn de voorschriften 3.5 F (p. 48) en 3.5 G (p. 49) Gids Proportionaliteit 2016 van belang.

C.4: Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit

Dit voorschrift luidt: 'De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.' Volgens de Gids Proportionaliteit is bij het stellen van geschiktheidseisen inzake de technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid van belang dat een aanbestedende dienst zoekt naar een formulering die aansluit bij de kerncompetenties die voor een specifieke opdracht relevant zijn. Daarbij wordt het kritisch formuleren van kerncompetenties van essentieel belang geacht. Voorschrift 3.5 F vereist volgens de CvA, Advies 353, 3 augustus 2016, «JAAN» 2017/1, overigens niet dat de door de aanbestedende dienst vastgestelde kerncompetenties in de aanbestedingsstukken dienen te worden geëxpliciteerd. Naar het oordeel van de CvA is vereist dat de vastgestelde kerncompetenties in de aanbestedingsstukken worden vertaald in eisen waaraan de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van gegadigden of inschrijvers zullen worden getoetst.

Een veel gebruikte methode om kerncompetenties zichtbaar en meetbaar te maken, vormen referenties. Te veel en te specifieke kerncompetenties definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou kunnen betekenen dat de markt sterk wordt verengd, hetgeen volgens de Gids Proportionaliteit noch in het belang van aanbestedende diensten noch in het belang van potentiële inschrijvers is. Om diezelfde reden wordt het verstandig geacht om op nieuwe markten (producten en diensten die nog vrij nieuw zijn, en waar nog geen of slechts een zeer beperkt aantal aanbieders ervaring mee heeft opgedaan) terughoudend te zijn met het stellen van te veel eisen en/of referenties. Het ligt dan meer voor de hand een sterk functioneel omschreven aanbesteding te doen, waarbij de markt wordt gestimuleerd om mee te denken in vernieuwende oplossingen. Bij de vertaling van de kerncompetenties naar de benodigde eisen van (technische) bekwaamheid is het van belang dat niet meer van hetzelfde wordt gevraagd, omdat daarmee de kring van potentiële inschrijvers volgens de Gids Proportionaliteit wel heel erg wordt verkleind. Als voorbeeld wordt genoemd een gemeente die een zogenaamde 'brede school' wil laten ontwerpen en daartoe een aanbesteding in de markt zet. In plaats van de referentie-eis te stellen dat een inschrijver eerder drie keer een brede school moet hebben ontworpen, vraagt de gemeente om door de inschrijver te selecteren referenties die inzicht bieden in de gevraagde competentie, zoals bijvoorbeeld een eerder ontworpen school, kinderopvang of multifunctioneel gebouw. Zie in dit verband CvA, Advies 36, 5 december 2013, «JAAN» 2014/59, m.nt. E.E. Zeelenberg: aanbestedende dienst heeft in strijd met de bedoeling van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit gehandeld door per gevraagde kerncompetentie te eisen dat één afzonderlijke op die kerncompetentie toegesneden referentieopdracht wordt overgelegd. Daarmee heeft de aanbestedende dienst het voor inschrijvers onmogelijk gemaakt om aan te tonen dat zij over alle drie de gevraagde kerncompetenties beschikken door het overleggen van slechts één of twee referentieprojecten. Zie ook CvA, Advies 308, 11 december 2015, «JAAN» 2016/217: beklaagde heeft volgens de CvA in strijd gehandeld met de bedoeling van Voorschrift 3.5 F Gids Proportionaliteit door per gevraagde kerncompetentie te eisen dat één afzonderlijke op die kerncompetentie toegesneden referentieopdracht wordt overgelegd. Daarmee heeft beklaagde het voor inschrijvers onmogelijk gemaakt om aan te tonen dat zij over alle vijf de gevraagde kerncompetenties beschikken door het overleggen van slechts één, twee, drie of vier referentieprojecten. Zie in dit verband voorts CvA, Advies 56, 20 januari 2014, «JAAN» 2014/201, m.nt. L. Knoups: een aanbestedende dienst moet op grond van artikel 1.10 lid 1 jo. lid 2 sub c en artikel 2.90 lid 5 jo. 2.93 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 geschiktheidseisen te hanteren die proportioneel zijn ten opzichte van het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is onder andere uitgewerkt in Voorschrift 3.5 F van de Gids Proportionaliteit, waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst voor het toetsen van de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vaststelt die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht. De CvA oordeelt dat voor de opdracht voor het uitvoeren van postdienstverlening niet essentieel is dat de in de referentie-eis omschreven stukken allemaal voor één opdrachtgever zijn bezorgd. Door die beperking aan te brengen wordt het bereiken van een goede marktwerking belemmerd, hetgeen ongewenst is, waarbij door de CvA in ogenschouw wordt genomen dat de postbezorgingsmarkt een relatief nieuwe markt is.

C.5: Voorschrift 3.5 G Gids Proportionaliteit

Dit voorschrift luidt: '1. De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie. 2. De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht.' In de toelichting op dit voorschrift wordt als richtsnoer gesteld dat de waarde die de eventueel gevraagde referentie moet hebben dient te liggen tussen 0-60% van de raming van de onderhavige opdracht. Hierbij betekent 0% dat er geen referentie-eis wordt gesteld. Afwijking van deze algemene richtsnoer behoeft motivering door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken.

Met betrekking tot de stapeling van kerncompetenties oordeelt de CvA, advies 312, 17 december 2015, dat op basis van de Gids Proportionaliteit in het kader van het formuleren van minimumeisen eerder sprake zal zijn van een ontoelaatbare stapeling van kerncompetenties dan het geval zal zijn in het kader van het formuleren van selectiecriteria. In het eerste geval kan de stapeling volgens de CvA namelijk leiden tot het blokkeren van de toegang tot de aanbesteding van marktpartijen, terwijl in het tweede geval er alleen sprake kan zijn van een verminderde kans op toelating, waarbij marktpartijen die over een grotere en meer diverse ervaring beschikken een grotere kans op selectie hebben. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of het vragen van combinaties van kerncompetenties bij één referentiewerk als selectiecriterium zinvol en dus toelaatbaar is. Van belang daarbij is of er sprake is van een zodanige samenhang van die kerncompetenties in het kader van de opdracht die wordt aanbesteed dat het kunnen beschikken door een inschrijver over een combinatie van competenties ontleend aan één referentiewerk een grotere mate van geschiktheid oplevert. In advies 52 van de CvA, 22 januari 2015, oordeelt de CvA dat het stapelen van meerdere kerncompetenties in één referentie-eis niet toelaatbaar is omdat deze kerncompetenties in zeer geringe mate met elkaar verband houden en ook gemakkelijk separaat aan elkaar zouden kunnen worden getoetst.

Met betrekking tot Voorschrift 3.5 G lid 2 Gids Proportionaliteit oordeelt de CvA in advies 308, 11 december 2015, «JAAN» 2016/217 dat dit Voorschrift ziet op de omvang van de referentieopdracht uitgedrukt in euro's en niet op de omvang van de referentieopdracht uitgedrukt in hoeveelheden. Van een verbod om een referentie-eis te stellen die betrekking heeft op de minimale omvang van (een onderdeel van) een referentieopdracht uitgedrukt in hoeveelheden is echter geen sprake. De in de eis gevraagde hoeveelheid mag dan echter niet groter zijn dan 60% van de hoeveelheid van de opdracht zoals wordt aanbesteed.