C: Kernproblematiek
Deel 3 van de Aanbestedingswet is van toepassing op de relevante activiteiten genoemd in de artikelen 3.1 tot en met 3.6 Aw. Artikel 3.21 Aw biedt de mogelijkheid om bepaalde activiteiten vrij te stellen van de toepassing van deel 3. Deze mogelijkheid is gebaseerd op artikel 34 lid 1 van Richtlijn 2014/25/EU (de Richtlijn Speciale Sectoren, de opvolger van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG). Artikel 34 Richtlijn Speciale Sectoren bepaalt dat de Europese Commissie de Richtlijn Speciale Sectoren, op verzoek van een speciale-sectorbedrijf, buiten toepassing kan verklaren indien de door het speciale-sectorbedrijf verrichte activiteiten, die leiden tot een uitvraag van opdrachten, rechtstreeks aan mededinging blootstaan op marktgebieden tot welke de toegang niet beperkt is. Artikel 35 en bijlage IV bij Richtlijn Speciale Sectoren stelt de procedure vast om te bepalen of artikel 34 Richtlijn Speciale Sectoren van toepassing is. Met de beschikking van 7 januari 2005 betreffende de praktische regels voor de toepassing van de procedure van artikel 30 Richtlijn 2004/17/EG heeft de Commissie artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG nader uitgewerkt. Omdat artikel 35 van de (nieuwe) Richtlijn Speciale Sectoren geen inhoudelijke veranderingen met zich brengt, blijft deze beschikking van praktisch belang. Een overzicht van de door de Commissie afgegeven vrijstellingsbeschikkingen is terug te vinden op de website van de Commissie (https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/rules-implementation/exempt-markets_nl). Hieruit blijkt dat de afgegeven vrijstellingen met name zien op geliberaliseerde energie- en postmarkten.
Voor sommige van de relevante activiteiten genoemd in de artikelen 3.1 tot en met 3.6 Aw is onzeker of speciale-sectorbedrijven voor een vrijstelling op grond van artikel 3.21 Aw in aanmerking zouden kunnen komen. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan producenten en leveranciers van elektriciteit.
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen netbeheerders en energieleveranciers/producenten. Netbeheerders beheren het transportnetwerk voor elektricteit of gas op grond van de Elektriciteitswet 1997 respectievelijk de Gaswet. Een leverancier levert elektriciteit of gas aan de eindgebruiker en deze eindgebruiker kan zelf beslissen welke leverancier hij contracteert; deze markt is dus in Nederland vrijgegeven. Het netbeheerder komt zonder meer niet voor een vrijstelling in aanmerking. Immers, welke netbeheerder een burger heeft, is afhankelijk van de woonplaats, het is niet mogelijk om te switchen van netbeheerder. Derhalve is er geen sprake van concurrentie. Door de brancheorganisatie EnergieNed is samen met minister Verhagen (de toenmalige minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) in 2010 aan een aanvraag voor vrijstelling voor de productie en levering van gas en elektriciteit voor de gehele sector gewerkt, omdat conccurentie in die sector wel mogelijk is. De aanvraag werd mede ingegeven door het feit dat er in verschillende landen als Groot-Brittannië, Oostenrijk, Zweden en Finland al vrijstelling was gegeven voor de markt voor elektriciteitsproductie. Daarnaast waren de markten voor energielevering in Groot-Brittannië, Zweden en Finland ook al vrijgesteld. Deze aanvraag van EnergieNed en de minister heeft de Europese Commissie echter nooit bereikt met als gevolg dat er geen vrijstelling is gerealiseerd en er dus gewoon moet worden aanbesteed (Tweede Kamer der Staten-Generaal, aanhangsel van de Handelingen, 2010/11, 656, p. 3).
Op 30 januari 2017 is er een nieuw verzoek tot vrijstelling van de aanbestedingsplicht ingediend, ditmaal door een aantal leveringsbedrijven. Bij dit verzoek is onderscheid gemaakt tussen (1) de levering van gas en elekticiteit aan de detailhandel (2017/C 85/05) en (2) de productie en groothandelslevering van elektriciteit (2017/C 85/06). De Europese Commissie heeft over onderdeel (1) nog geen besluit genomen, omdat de Nederlandse overheid op 1 juli 2017 niet de door de Europese Commissie gevraagde (markt)informatie heeft verstrekt (2017/C 212/12). Het gevolg is dat het besluit nog op zich laat wachten. Wat betreft onderdeel (2) heeft de Europese Commissie op 12 december 2017 besloten om een vrijstelling toe te kennen (C(2017)8339), omdat de Nederlandse markt voldoende geliberaliseerd is. Daardoor is deel 3 van de Aw niet van toepassing op opdrachten die zien op de productie en groothandelslevering van elektriciteit in Nederland.
In 2009 heeft de NAM succesvol verzocht om een vrijstelling ex (thans) artikel 3.21 Aw voor de exploratie naar aardolie en aardgas, de productie van aardolie en de productie van aardgas, zie Beschikking 2009/546 van 8 juli 2009.
Er waren bij de beoordeling van dit verzoek meerdere criteria die gehanteerd werden, waaronder het marktaandeel van de voornaamste spelers op de relevante markt en de concentratiegraad op de markten in kwestie. Alle elementen samen genomen hebben voor elk van de drie diensten afzonderlijk tot de conclusie geleid dat sprake is van rechtstreekse blootstelling aan mededinging. De voorwaarde van niet beperkte toegang tot de markt is daarmee vervuld. De diensten vallen derhalve buiten het toepassingsbereik van de Aanbestedingsrichtlijn.
De sector van het openbaar vervoer kan in twee categorieën worden opgedeeld als het gaat om toepasselijke Europese wet- en regelgeving. De eerste categorie bevat de opdrachten voor diensten inzake personenvervoer per trein of metro, en de andere categorie bevat de opdrachten voor diensten inzake personenvervoer per bus of tram. De eerste categorie valt onder Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad (PSO-Verordening) en daardoor buiten de reikwijdte van Richtlijn 2014/25/EU, terwijl de tweede categorie wel onder de reikwijdte van Richtlijn 2014/25/EU valt. Het is aan de nationale wetgever om binnen de grenzen die door de PSO-Verordening worden gesteld, in nationale wetgeving op te nemen dat opdrachten voor openbare diensten inzake personenvervoer per trein of metro moeten worden gegund volgens een procedure voor het plaatsen van opdrachten die conform is aan de algemene voorschriften voor overheidsopdrachten binnen dat land. Dit heeft in Nederland geleid tot een regeling waarin is bepaald dat vervoerders, die werkzaam zijn in een net bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer, in een speciale sector werkzaam zijn. Er wordt van uitgegaan dat een zodanig net bestaat als het openbaar vervoer wordt verleend onder door een bevoegde instantie van de lidstaten gestelde voorwaarden, zoals de te volgen routes, de beschikbaar te stellen capaciteit of de frequentie van de dienst. Op basis van deze gestelde voorwaarden vallen de trein, automatische systemen, tram, trolleybus, autobus of kabel onder een zodanig net (artikel 3.4 Aw). Taxivervoer valt bijvoorbeeld niet onder deze definitie, omdat geen sprake is van exploitatie van een net, aangezien taxivervoerders routes rijden afhankelijk van de wensen van de klant. Voor besloten busvervoer heeft hetzelfde te gelden als voor taxivervoer met als gevolg dat ook deze vorm van vervoer niet onder een openbaar net valt. Voor de categorieën die onder een net van openbaar vervoer vallen, geldt dat de markt onvoldoende geliberaliseerd is vanwege de exclusieve rechten zoals neergelegd in de Wp 2000. Deze diensten komen dus niet in aanmerking voor een vrijstelling op grond van 3.21 Aw.
Ten aanzien van de postdiensten geldt voor Nederland dat sprake is van een geliberaliseerde markt.
Vanwege het geliberaliseerde karakter van de markt heeft de Nederlandse wetgever gekozen om postdiensten geheel buiten het toepassingsbereik van deel 3 van de Aw te laten.
Als gevolg van deze wens van de wetgever is artikel 3.5 Aw komen te vervallen. Een verzoek ex artikel 3.21 Aw is derhalve voor postdiensten uitgesloten. Dit is echter een andere systematiek dan waarin artikelen 13 jo. 34 Richtlijn Speciale Sectoren voorzien. Als gevolg van deze andere systematiek is het de vraag of Nederland in deze rechtmatig heeft gehandeld en of dit tot een inbreukprocedure zou kunnen leiden.