Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 3.66 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Erkenningsregeling

De opdrachten van speciale-sectorbedrijven hebben vaak een bijzonder technisch karakter. Van de partijen die voor een opdracht in aanmerking willen komen wordt derhalve zeer specifieke kennis en ervaring geëist. De aanbiedersmarkt voor dit soort opdrachten kan daardoor zeer beperkt zijn, waardoor het voor speciale-sectorbedrijven moeilijk kan zijn om daadwerkelijke concurrentie op te wekken.¹ Vanwege de vereiste bijzondere technische kennis en ervaring hebben speciale-sectorbedrijven de behoefte om via tests de kenmerken van de betrokken werken, leveringen of diensten te beoordelen, met name voor wat betreft compatibiliteit, betrouwbaarheid en veiligheid. De beoordeling van de geschiktheid van een gegadigde vergt daarom meer tijd en het is zowel voor het speciale-sectorbedrijf als voor de markt bezwarend om bij iedere individuele opdracht een selectieprocedure te organiseren. Het gebruik van de erkenningsregeling biedt het speciale-sectorbedrijf de mogelijkheid om de geschiktheid van gegadigden te beoordelen en de kenmerken van de werken, leveringen en diensten te testen.² Aangezien het mogelijk is om een erkenningsregeling voor meerdere jaren in stand te houden, is het ook mogelijk om voor meerdere jaren erkend te zijn. Het voordeel daarvan zowel voor de ondernemers als het speciale-sectorbedrijf is dat het speciale-sectorbedrijf slechts eenmaal hoeft te beoordelen of een gegadigde aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet. Speciale-sectorbedrijven kunnen natuurlijk ook één uitvoerige aanbestedingsprocedure organiseren en dan bijvoorbeeld met meerdere partijen een raamovereenkomst voor enkele jaren sluiten. Het nadeel daarvan is dat nieuwkomers op een markt nadien niet tot de raamovereenkomst kunnen toetreden. Een nieuwe marktpartij kan daarentegen wel een aanvraag tot erkenning indienen en nadat zij is erkend (ook) meedingen naar opdrachten van het speciale-sectorbedrijf die onder de erkenningsregeling worden vergeven.

C.2: Fasen van erkenning van geschiktheid en indeling in categorieën

Volgens artikel 3.66 lid 1 en lid 10 kan de erkenningsregeling van het speciale-sectorbedrijf verscheidene fasen van erkenning van geschiktheid omvatten en kan de regeling ook een indeling in categorieën bevatten. De wet en Richtlijn 2014/25/EU bevatten geen definitie van de termen "fasen" en "categorieën" en het speciale-sectorbedrijf heeft dan ook met inachtneming van de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen een grote mate van vrijheid bij de inrichting van de erkenningsregeling.

Allereerst kan fasering plaatsvinden door bijvoorbeeld in de eerste fase de eenvoudig te beoordelen eisen te toetsen, zoals de economische en financiële draagkracht van een partij. De partij die aan de eisen van de eerste fase voldoet wordt vervolgens toegelaten tot de tweede fase van de erkenningsprocedure, waarin de eisen worden beoordeeld waarvoor het speciale-sectorbedrijf meer tijd nodig heeft en/of van de gegadigde meer wordt gevraagd. Zoals onder C.1 is aangegeven kan een testprocedure onderdeel van een erkenningsregeling zijn. In dat geval is een fasering van de erkenningsregeling in het belang van zowel het speciale-sectorbedrijf als de gegadigde.

Daarnaast kan fasering plaatsvinden door ondernemingen binnen de regeling hoger of lager in te schalen op basis van de gedurende de erkenning bij het speciale-sectorbedrijf geleverde prestaties.³ Een dergelijke fasering is alleen mogelijk als de systematiek en de wijze van beoordelen van de geleverde prestaties objectief is en voldoende transparant in de erkenningsregeling is omschreven. De fasering kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de omvang en/of de moeilijkheidsgraad van een opdracht. Een gegadigde moet bijvoorbeeld eerst in fase 1 een kleine en relatief eenvoudige opdracht succesvol uitvoeren, voordat deze gegadigde wordt toegelaten tot fase 2 en kan mededingen naar grotere en complexere opdrachten. Een speciale-sectorbedrijf moet bij het opzetten van een dergelijke fasering goed beoordelen of de wijze van faseren in overeenstemming is met de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen.

Zoals aangegeven kan de erkenningsregeling behalve een fasering van erkenning van geschiktheid ook een indeling in categorieën bevatten (artikel 3.66 lid 10). De erkenningsregeling heeft dan betrekking op verschillende typen van opdrachten. Er kunnen voor de diverse categorieën opdrachten andere technische specificaties gelden, maar het verschil kan ook betrekking hebben op omvang of moeilijkheidsgraad van de opdracht.

Als de te stellen criteria en voorschriften gedeeltelijk hetzelfde zijn en ook dezelfde marktpartijen in aanmerking komen voor de desbetreffende opdrachten, kan een indeling in categorieën om redenen van efficiency de voorkeur hebben boven een afzonderlijke erkenningsregeling. Dit is ook in het belang van de ondernemers. Zij hoeven dan slechts eenmaal de benodigde informatie en/of bewijsmiddelen te verstrekken.

Het is overigens ook mogelijk dat een speciale-sectorbedrijf voor bepaalde categorieën opdrachten wel en voor andere geen erkenningsregeling opzet.⁴

C.3: Objectieve regels en technische specificaties

Een erkenningsregeling bevat objectieve voorschriften en criteria voor de uitsluiting en selectie van ondernemers die een erkenning aanvragen (artikel 3.66 lid 2). Met betrekking tot deze verplichting geldt dezelfde maatstaf als voor de selectie van gegadigden zoals is beschreven in artikel 3.65. Ook het beheer van de erkenningsregeling moet op basis van door het speciale-sectorbedrijf omschreven objectieve criteria en voorschriften (artikel 3.66 lid 4) plaatsvinden.

Indien de criteria en voorschriften technische specificaties bevatten, is artikel 3.61 van toepassing. Dit volgt uit artikel 3.66 lid 5 en is van belang, omdat een erkenningsprocedure niet beperkt is tot de beoordeling van de geschiktheid van de gegadigde.⁵

Uit overweging 51 van de considerans van de oude Richtlijn 2004/17/EG blijkt dat in het kader van een erkenningsregeling het speciale-sectorbedrijf naar keuze de capaciteit onderzoekt van de ondernemingen en/of de kenmerken van de werken, leveringen of diensten waarop de erkenningsregeling betrekking heeft. Het is bijvoorbeeld toegestaan dat een speciale-sectorbedrijf in het kader van de erkenningsregeling ook technische eisen stelt aan de te leveren producten en de technische kanten van de producten ook tijdens de erkenningsfase beoordeelt.⁶

De werken, leveringen en diensten kunnen net als bij andere aanbestedingsprocedures worden beoordeeld aan de hand van de te verstrekken referenties.⁷Bij meer complexe opdrachten is verdedigbaar dat niet kan worden volstaan met het uitsluitend vragen van kerncompetenties, maar kunnen verdergaande eisen worden gesteld, zoals het voldoen aan technische specificaties, omdat anders de meerwaarde van de erkenningsregeling er niet is. Het enkel toetsen van kerncompetenties ligt meer voor de hand bij een aanbesteding van een individuele opdracht. De beoordeling van de werken, leveringen en diensten kan ook plaatsvinden door middel van een door het speciale-sectorbedrijf uit te voeren test om de kenmerken van de betrokken werken, leveringen en diensten te beoordelen om zo de veiligheid en comptabiliteit te kunnen waarborgen. De noodzaak voor een dergelijke test is gelegen in het feit dat speciale-sectorbedrijven vaak een voor de samenleving cruciale taak opgelegd hebben gekregen en het speciale-sectorbedrijf behoefte heeft aan veilige en betrouwbare techniek. Bij de aanschaf van producten is het daarbij bijvoorbeeld ook van belang dat deze producten verenigbaar zijn met de producten die al deel uitmaken van de bestaande infrastructuur van het speciale-sectorbedrijf, zodat inpassing van het product in de infrastructuur niet tot ongewenste storingen leidt.

Om de werken, leveringen en diensten te kunnen beoordelen moeten daarom al in de erkenningsregeling technische specificaties worden opgenomen. In het kader van de erkenningsregeling gaat het om een algemene beoordeling van de werken, leveringen en diensten. Bij de aanbesteding van de concrete opdracht kunnen nog specifiek op die opdracht van toepassing zijnde technische specificaties worden voorgeschreven.

C.4: Aanvraag te allen tijde mogelijk en geen beperking aantal erkende partijen

Gedurende de duur van de erkenningsregeling moeten ondernemers op grond van artikel 3.66 lid 3 te allen tijde een aanvraag tot erkenning kunnen indienen bij het speciale-sectorbedrijf. Hoewel de Aanbestedingswet 2012 dit niet expliciet bepaalt, mogen speciale-sectorbedrijven het aantal ondernemingen dat op de lijst van erkende partijen niet beperken. Elke onderneming die aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet, moet worden erkend.⁸

C.5: Criteria en voorschriften kunnen worden herzien

Een erkenningsregeling kan een lange looptijd hebben. Gedurende de looptijd kan de behoefte van het speciale-sectorbedrijf wijzigen, maar kan ook de marktsituatie wijzigen. De vastgestelde normen en standaarden kunnen wijzigen en er zal ook sprake zijn van een verdere technische ontwikkeling. Op grond van artikel 3.66 lid 5 is het toegestaan om de criteria en voorschriften van de erkenningsregeling gedurende de duur daarvan en zo nodig te herzien. Het speciale-sectorbedrijf moet dit dan wel de betrokken ondernemers mededelen (artikel 3.66 lid 8). Als de criteria en voorschriften waren opgenomen in de aankondiging, dan moet het speciale-sectorbedrijf de wijziging via een aankondiging bekendmaken, zodat ook niet erkende ondernemers zich weer kunnen aanmelden. Indien de criteria en voorschriften waren vermeld in een afzonderlijk erkenningsreglement of ander document dan moet de wijziging worden medegedeeld aan alle ondernemers die het erkenningsreglement hebben opgevraagd. Om geen risico te lopen dat een ondernemer abusievelijk niet op de hoogte wordt gesteld van de wijziging van de criteria en voorschriften kan het speciale-sectorbedrijf de wijziging desalniettemin het beste via een openbare aankondiging op TenderNed bekendmaken (artikel 3.55 lid 1). Tot de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/25/EU gold dat het speciale-sectorbedrijf verplicht was om bij een erkenningsregeling met een duur van drie jaar of langer het bestaan van de erkenningsregeling jaarlijks via een bekendmaking mede te delen. Artikel 71 lid 4 Richtlijn 2014/25/EU bepaalt nu dat het Bureau voor publicaties van de Europese Unie zorgt voor herhaalde bekendmaking van de volledige tekst van de aankondigingen inzake het bestaan van een erkenningsregeling.

De bevoegdheid om de criteria en voorschriften van de erkenningsregeling te wijzigen, bespaart zowel het speciale sectorbedrijf als de ondernemer de nodige tijd en kosten. Voor de wijziging van de criteria en voorschriften hoeft het speciale-sectorbedrijf immers geen nieuwe erkenningsregeling op te zetten. De reeds erkende ondernemers hoeven evenmin een nieuwe aanvraag tot erkenning in te dienen. Zij kunnen volstaan met het aanleveren van informatie die betrekking heeft op de gewijzigde criteria en voorschriften. Het speciale-sectorbedrijf hoeft dan ook alleen die informatie te beoordelen. Het spreekt voor zich dat de wijziging van de criteria en voorschriften een objectieve reden moet hebben en niet tot discriminatie van een partij mag leiden.

C.6: Uitsluitingscriteria

Op grond van artikel 3.66 lid 6 kan de erkenningsregeling de uitsluitingscriteria, genoemd in artikel 2.86, omvatten onder de daarin genoemde voorwaarden én met overeenkomstige toepassing van de artikelen 2.86a tot en met 2.89. Wordt een regeling voor de erkenning van ondernemers ingevoerd door een aanbestedende dienst die een speciale sectoropdracht plaatst in het kader van een van de activiteiten, genoemd in afdeling 3.1.1, dan is óók artikel 2.86 van overeenkomstige toepassing. Bij de toepassing van artikel 2.86 is artikel 2.89 (bewijsstukken) van overeenkomstige toepassing. Verdere informatie aangaande uitsluitingscriteria wordt gegeven bij de bespreking van artikel 3.65 lid 4 en lid 5.

C.7: Eisen betreffende economische en financiële draagkracht ondernemingen en technische bekwaamheid en beroep op derden

Ingevolge artikel 3.66 lid 7 volgt dat de erkenningsregeling eisen betreffende de economische en financiële draagkracht kan bevatten evenals eisen inzake de technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid. Deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 bevat voor speciale-sectorbedrijven geen specifieke regelgeving inzake geschiktheidseisen, zoals die geldt voor aanbestedende diensten op grond van paragraaf 2.3.6.1 (artikelen 2.90 e.v.).

Bij het formuleren van geschiktheidseisen als onderdeel van een erkenningsregeling hebben speciale-sectorbedrijven – binnen de grenzen gesteld door de aanbestedingsrechtelijke beginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel – de vrije hand bij het formuleren van inhoudelijke eisen alsmede ten aanzien van de van gegadigden en inschrijvers te verlangen gegevens en bewijsmiddelen.⁹

De gegadigden kunnen zich op grond van artikel 3.66 lid 7 op de draagkracht respectievelijk bekwaamheden van derden beroepen om te voldoen aan de gestelde voorwaarden betreffende de economische en financiële draagkracht en de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid (vergelijk artikel 2.92 lid 1 en 2.94 lid 1). In dat geval moet de gegadigde ten behoeve van het speciale-sectorbedrijf aantonen dat hij gedurende de geldigheidsduur van de erkenningsregeling kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen. Dit kan in de praktijk voor de derde een vergaande verplichting betekenen, omdat bij de start van de erkenningsregeling het merendeel van de op basis van de erkenningsregeling te verstrekken opdrachten nog niet bekend is en evenmin de specificaties en voorwaarden van deze opdrachten. Dit geldt temeer in het geval de erkenningsregeling een lange looptijd heeft.

In het oude artikel 3.66 lid 8 werd bepaald dat onder dezelfde voorwaarden als in het (huidige) zevende lid van artikel 3.66 een samenwerkingsverband van ondernemers zich kan beroepen op de draagkracht en bekwaamheid van de deelnemers aan het samenwerkingsverband of van andere natuurlijke personen en rechtspersonen (zie ook artikelen 2.92 lid 2 en 2.94 lid ). Door het nieuwe artikel 3.50a is deze bepaling uit artikel 3.66 verwijderd. In aanvulling op het commentaar bij artikel 3.50a wordt opgemerkt dat als de samenstelling van deelnemers aan het samenwerkingsverband van samenstelling wijzigt de erkenning van het oorspronkelijke samenwerkingsverband eindigt en dat het gewijzigde samenwerkingsverband een nieuwe aanvraag tot erkenning moet indienen. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden hoeven dan niet per definitie alle onderdelen van de aanvraag tot erkenning opnieuw te worden beoordeeld. Formeel vervalt de oude erkenning en moet een nieuwe erkenning plaatsvinden, maar het speciale-sectorbedrijf mag bij de beoordeling pragmatisch, mits objectief en transparant, handelen. Indien bijvoorbeeld keuring van de productielocatie (fabriek) onderdeel is van de erkenningsregeling, dan hoeft de keuring in beginsel niet opnieuw plaats te vinden als de productielocatie ongewijzigd blijft.

C.8: Gebruik erkenningsregeling van andere instantie

Artikel 3.66 lid 9 bepaalt dat een speciale-sectorbedrijf dat van oordeel is dat de regeling voor de erkenning van ondernemers van bepaalde andere instanties aan de voorwaarden voldoet, aan de betrokken ondernemers de namen van deze andere instanties meedeelt. Het zal dan moeten gaan om een erkenningsregeling van een speciale-sectorbedrijf die voldoet aan de eisen van de Aanbestedingswet 2012. Het is niet duidelijk of deze bepaling beperkt moet worden uitgelegd, inhoudende dat het speciale-sectorbedrijf uitsluitend het recht heeft om voor wat betreft de voorwaarden die voor zijn erkenningsregeling gelden te verwijzen naar de voorwaarden van de erkenningsregeling van de andere instantie om vervolgens zelf de plicht te hebben om te onderzoeken of de ondernemer aan de voorwaarden voldoet.¹⁰ Een ruimere uitleg van deze bepaling, inhoudende dat een speciale-sectorbedrijf op basis van deze bepaling in zijn erkenningsregeling kan bepalen dat de erkenningsregeling van een andere instantie als gelijkwaardig wordt beschouwd en dat ondernemers die zijn erkend op grond van de erkenningsregeling van de andere instantie ook door hem worden erkend, lijkt ook verdedigbaar. Deze ruimere uitleg is in het belang van zowel de speciale-sectorbedrijven als de marktpartijen. Beide partijen kunnen daardoor tijd en kosten besparen. Voorzichtigheid is echter geboden, omdat mogelijk feitelijk niet eenzelfde beoordeling plaatsvindt en het makkelijker zou kunnen zijn om via de ene regeling erkend te worden dan via de andere regeling. Het speciale-sectorbedrijf dat verwijst naar de voorwaarden van een erkenningsregeling van een andere instantie, moet natuurlijk nog wel het bestaan van haar eigen erkenningsregeling via een aankondiging bekendmaken. Zij blijft ook zelf verantwoordelijk voor haar eigen erkenningsregeling en moet de regels van deel 3 ten aanzien van het gebruik van een erkenningsregeling in acht nemen.

C.9: Lijst van erkende ondernemers

Een speciale-sectorbedrijf houdt een lijst bij van de door haar op grond van de erkenningsregeling erkende ondernemers (artikel 3.66 lid 10). Indien de erkenningsregeling een fasering of een categorie indeling bevat, dan kan de lijst per fasering of categorie worden bijgehouden. Hoewel artikel 3.66 lid 10 daartoe niet verplicht zijn er speciale-sectorbedrijven die de lijst van erkende ondernemers openbaar maken, bijvoorbeeld door publicatie op een website. Ter voorkoming van mededingingsrechtelijk verboden afspraken tussen ondernemers kiezen speciale-sectorbedrijven er echter ook voor om de lijst van erkende ondernemers niet te openbaren.

C.10: Vergoeding

Artikel 3.66 lid 11 implementeert artikel 77 lid 6 Richtlijn 2014/25/EU en schrijft voor dat de vergoeding die door een speciale-sectorbedrijf wordt verlangd voor een aanvraag voor een erkenning, voor een wijziging daarin óf voor het behouden van een verkregen erkenning evenredig moet zijn met de gemaakte kosten.