Naar de inhoud

Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 398 (OR-algemeen)


Commentaar is bijgewerkt tot 19-11-2017 door prof. mr. H. Beckman

Artikel 398 Tekst van de hele regeling

1.

Artikel 395a, artikel 396 of artikel 397 geldt voor het eerste en tweede boekjaar ook voor een rechtspersoon die op de balansdatum van het eerste boekjaar aan de desbetreffende vereisten heeft voldaan.

2.

Artikel 395a leden 3 tot en met 7, artikel 396 leden 3 tot en met 8 en artikel 397 leden 3 tot en met 7 zijn van toepassing voor zover de algemene vergadering uiterlijk zes maanden na het begin van het boekjaar niet anders heeft besloten.

3.

De artikelen 395a tot en met 397 zijn niet van toepassing op een beleggingsmaatschappij of maatschappij voor collectieve belegging in effecten waarvoor artikel 401 lid 1 geldt.

4.

Bij algemene maatregel van bestuur worden de in artikel 396 lid 1 en artikel 397 lid 1 genoemde bedragen verlaagd, indien het recht van de Europese Gemeenschappen daartoe verplicht, en kunnen zij worden verhoogd, voor zover geoorloofd.

5.

Voor de toepassing van de artikelen 396 lid 1 en 397 lid 1 op een stichting of een vereniging als bedoeld in artikel 360 lid 3 wordt uitgegaan van het totaal van de activa van de stichting of vereniging en, met inachtneming van artikel 396 lid 2, van de netto-omzet en het gemiddeld aantal werknemers van de onderneming of ondernemingen die deze stichting of vereniging in stand houdt.

6.

Artikel 395a is niet van toepassing op een participatieonderneming als bedoeld in artikel 2, onderdeel 15, van richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182).

7.

De artikelen 395a tot en met 397 zijn niet van toepassing op rechtspersonen die als organisatie van openbaar belang:

  1. effecten hebben die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt van een lidstaat in de zin van artikel 4, lid 1, punt 14, van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (PbEU 2004, L 145);

  2. kredietinstellingen zijn in de zin van artikel 3, punt 1, van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176), en die geen instellingen als bedoeld in artikel 2, lid 5, van genoemde richtlijn 2013/36/EU zijn;

  3. verzekeringsondernemingen zijn in de zin van artikel 2, lid 1, van richtlijn 91/674/EEG van de Raad van 19 december 1991 betreffende de jaarrekening van verzekeringsondernemingen (PbEG 1991, L 374); of

  4. bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen wegens hun omvang of functie in het maatschappelijk verkeer.

A: Inleiding

In deze bepaling wordt rekening gehouden met de toepassing van de micro, kleine en middelgrote jaarrekeningregimes op nieuw opgerichte rechtspersonen en met de toepassing op commerciële verenigingen en stichtingen. Tevens wordt de toepassing van de micro, kleine resp. middelgrote jaarrekeningregimes in bepaalde gevallen uitgesloten.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 398.

C: Kernproblematiek

C.1: Nieuw opgerichte rechtspersoon (lid 1)

Voor nieuw opgerichte rechtspersonen geldt dat de situatie aan het einde van het eerste boekjaar bepalend is. Als dan aan de eisen van lid 1 wordt voldaan, gelden de verlichtingen voor het eerste en het tweede boekjaar.

C.2: Toepassing van rechtswege

Wanneer een rechtspersoon aan de vereisten van artikel 2:395a BW, artikel 2:396 BW of artikel 2:397 BW voldoet gelden de toepasselijke verlichtingen en vereenvoudigingen met betrekking tot de inrichting van rechtswege behoudens het bepaalde in artikel 395a lid 4, eerste volzin, lid 5 BW, artikel 396 lid 3 BW en artikel 2:397 lid 8 BW.

C.3: Bevoegdheid tot verschaffing van meer informatie (lid 2)

De algemene vergadering kan tot uiterlijk zes maanden na het begin van het boekjaar besluiten dat de verlichtingen en vereenvoudigingen niet door de rechtspersoon mogen worden benut.

C.4: Geen toepassing omvangsafhankelijke jaarrekeningregimes (lid 3, 6 en 7)

Als een rechtspersoon een participatieonderneming is als bedoeld in artikel 2, onderdeel 15 Richtlijn 2013/34/EU is artikel 2:395a BW niet van toepassing op deze rechtspersoon (lid 6). Een participatieonderneming is een financiële handelsmaatschappij. Zij is artikel 2, onderdeel 15 van de richtlijn, omschreven als onderneming die uitsluitend ten doel heeft het verkrijgen van deelnemingen in andere ondernemingen en het beheer en de exploitatie van deze ondernemingen, zonder zich rechtstreeks of indirect in te laten met de bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen, zulks onverminderd de rechten van de participatieonderneming in haar hoedanigheid van aandeelhouder.

Een rechtspersoon die een beleggingsmaatschappij of een maatschappij van collectieve belegging in effecten (cbe) als bedoeld in artikel 2:401 lid 1 BW kan van de micro, kleine en middelgrote jaarrekeningregimes (artikel 2:395a, 2:396 resp. en 2:398 BW) geen gebruik maken (artikel 2:398 lid 3 BW).

Rechtspersonen als omschreven in artikel 2:360 BW die als organisatie van openbaar belang a) effecten hebben die zijn toegelaten to de handel op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 4 lid 1, punt 14 Richtlijn 2004/39/EG, b) kredietinstellingen zijn in de zin van artikel 3, punt 1 Richtlijn 2013/36/EU, met uitzondering van instellingen als bedoeld in artikel 2 lid 5 van die richtlijn, c) verzekeringsondernemingen zijn in de zin van artikel 2 lid 1 Richtlijn 91/674/EEG, of d) bij AMvB zijn aangewezen wegens hun omvang of functie in het maatschappelijk verkeer (artikel 2:398 lid 7 BW); een aanwijzing bij AMvB heeft tot dusverre niet plaatsgevonden. De verwijzing naar andere richtlijnen is tamelijk gebruiksonvriendelijk. De onder a) opgenomen verwijzingen bevat in artikel 4 lid 1, punt 4 Richtlijn 2004/39 een omschrijving van het begrip gereglementeerde markt; logischer zou zijn geweest te verwijzen naar artikel 1:1 Wft, te meer daar in Boek 2 BW als ook in de daarvan deel uitmakende Titel 9 op andere plaatsen wel naar artikel 1:1 Wft of naar de Wft wordt verwezen. De onder b) opgenomen verwijzing bevat in artikel 3 lid Richtlijn 2013/36/EU de omschrijving van kredietinstellingen als omschreven in artikel 4 lid 1, punt 11 Verordening (EU) 575/2013, uitgezonderd bepaalde in artikel 2 lid 5 Richtlijn 2013/36/EU genoemde ontwikkelingsmaatschappijen (IVO, NOM, IOF en OOM). In Verordening 575/2013 Verordening kapitaalvereisten is een kredietinstelling een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het publiek aantrekken van deposito's of van andere betaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening. Deze verwijzing komt ook voor in artikel 1:1 Wft, daarin aangeduid als bank. Ook komt in Titel 9 en artikel 2:415 een omschrijving van bank voor met een verwijzing naar artikel 1:1 Wft. Er zou daarom genoeg reden zijn geweest om te verwijzen hetzij naar artikel 2:415 BW hetzij naar de Wft. De onder c) genoemde Richtlijn 91/674/EG is de jaarrekeningrichtlijn voor verzekeringsondernemingen die in afdeling 15 van Titel 9 is verwerkt; dergelijke verzekeringsondernemingen heeft de wetgever in Titel 9 aangeduid met verzekeringsmaatschappijen. Het zou daarom logischer zijn geweest als zou zijn verwezen naar artikel 2:427 lid 1 BW of eventueel naar het begrip verzekaar in artikel 1:1 Wft.

Op grond van bijzondere wettelijke bepalingen kan de toepassing van artikel 2:395a e BW, artikel 2:396 BW en artikel 2:397 BW op rechtspersonen als omschreven in artikel 2:360 BW op rechtspersonen als omschreven in artikel 2:360 BW eveneens zijn uitgesloten, bijvoorbeeld indien zij een pensioenfonds (art. 146 PW) of een onderwijsinstelling (art. 2 RJO).

C.5: Commerciële stichtingen of verenigingen (lid 5)

Op grond van artikel 2:360 lid 3 BW is het bepaalde in Titel 9 van Boek 2 BW van toepassing op stichtingen en verenigingen die één of meer in ondernemingen in stand houden die ingevolge de wet in het handelsregister moeten worden ingeschreven wanneer de netto-omzet van deze ondernemingen (gedurende twee opeenvolgende boekjaren, zonder onderbreking nadien gedurende twee opvolgende boekjaren) ten minste de helft bedraagt van het in artikel 2:396 lid 1 onder b. bedoelde bedrag. Voor deze rechtspersonen gelden alle regels van Titel 9 en dus ook artikel 2:395a, artikel 2:396 en artikel 2:397 BW.

In lid 5 van artikel 2:398 BW is bepaald op welke wijze de toetsing aan de criteria genoemd in lid 1 van artikel 2:396 BW en artikel 2:397 BW ten aanzien van deze rechtspersonen toepassing vindt. Voor de bepaling van de waarde van de activa dienen alle activa van de rechtspersoon (en derhalve ook de activa die niet behoren tot de onderneming(en) van deze rechtspersoon) in aanmerking te worden genomen. Voor de bepaling van de netto-omzet en het gemiddeld aantal werknemers wordt vervolgens uitsluitend gekeken naar de onderneming(en) van de rechtspersoon die in het handelsregister dienen te worden ingeschreven en worden eventuele netto-omzet en werknemers van de rechtspersoon die niet tot die onderneming(en) behoren, niet in aanmerking genomen. Wanneer een vereniging of stichting meer dan één onderneming als hierboven bedoeld in stand houdt, moeten onderlinge omzetten tussen deze ondernemingen worden geëlimineerd.

Het voorgaande wijkt overigens af van het bepaalde in artikel 2:377 lid 6 BW resp. artikel 2:382 BW. Uit het feit dat in deze artikelen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de ’rechtspersoon’ kan worden afgeleid dat voor de toepassing van deze artikelen niet slechts de door de vereniging of stichting in stand gehouden onderneming(en) in ogenschouw beho(o)r(t)en te worden genomen, maar dat de vereniging of stichting in haar geheel als uitgangspunt moet worden genomen.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 2 artikel 398.

F: Literatuurverwijzing

  • Asser/Maeijer & Kroeze 2-I*, Rechtspersonenrecht De rechtspersoon, Deventer: Kluwer, 2015, nrs. 574-576.
  • Assink, B.F. en W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 2), negende druk, Deventer: Kluwer 2013, § 139.
  • Beckman, H., Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht, tweede druk, bewerkt door H. Beckman en E.A. Marseille, Deventer: Kluwer 2013.
  • Beckman, H. en F. Krens (red.), Compendium voor de jaarrekening, (losbl.), Deventer: Wolters Kluwer, hoofdstuk 2.3.
  • Buijn, F.K. en P.M. Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer: Kluwer, 2013, § 15.7.
  • Groene Serie, Rechtspersonen (losbl.), Deventer: Kluwer, commentaar op art. 2:398 BW.
  • Heijden, E.J.J. van der en W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, dertiende druk, Deventer: Kluwer 2013, nr. 324.2.
  • Kiersch, E.D.G., in: T&C Ondernemingsrecht, zevende druk, Deventer: Kluwer 2014, aantekeningen bij art. 2:398 BW.