Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 634 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)


Commentaar is bijgewerkt tot 27-09-2017 door mr. drs. J.R. Vos

Artikel 634 Tekst van de hele regeling

1.

De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd.

2.

De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur.

3.

Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt nadat deze ten minste een maand heeft geduurd, van lid 2 worden afgeweken in dier voege dat de aanspraak op vakantie wordt berekend over tijdvakken van een maand.

A: Inleiding

De Nederlandse civielrechtelijke vakantiewetgeving omvat de art. 7:634-645 BW (de afdeling ‘vakantie en verlof’). Zij stamt uit 1966. Volwassenen respectievelijk jeugdigen kregen recht op twee respectievelijk drie weken vakantie. Nadien werd de wet in 1971, 1988, 2000 en 2011 gewijzigd. De vakantiewetgeving in de huidige vorm is sinds 1 januari 2012 van kracht.1 Meer dan de meeste andere terreinen van het arbeidsrecht is de vakantiewetgeving in sterke mate beïnvloed door Europa. Het Hof van Justitie heeft sinds 2000 een aantal belangrijke arresten gewezen die van grote invloed zijn geweest op de praktijk. Het uit 2009 daterende Schultz-Hoff-arrest2 is zelfs de oorzaak van de laatste wetswijziging.

1
Stb. 2011, 318 en 319.
2
HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06, «JAR» 2009/58.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

C.1: Vakantie en vakantieopbouw (lid 1)

Art. 7:634 BW kent de werknemer een recht op vakantie toe van in beginsel minstens viermaal de overeengekomen arbeidsduur. Bij een fulltime werkweek is dit dus vier weken. Art. 7 Richtlijn 2003/88/EG3 legt ditzelfde minimum vast. Vakantie is de vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van arbeid.4 ADV-dagen zijn geen vakantiedagen. Vakantiedagen strekken ter recuperatie, terwijl middels ADV-dagen extra arbeidsplaatsen moeten worden gecreëerd.5 Ook algemeen erkende feestdagen en roostervrije dagen zijn in beginsel geen vakantiedagen.6 Ditzelfde geldt voor ‘plaatselijke’ rooms-katholieke of protestantse feestdagen, tenzij deze op grond van de arbeidsvoorwaarden als snipperdag (vakantiedag) kwalificeren.

Een werknemer bouwt vakantie op als hij recht heeft op loon. Dit is dus ook het geval bij schorsing7 (tijdens welke een werknemer ook vakantie kan genieten) 8 of vakantie (7:639 BW). Art. 7:635 BW maakt een aantal uitzonderingen op deze regel. De koppeling van het verwerven van vakantie aan het loon lijkt in strijd met de richtlijn, nu het Hof van Justitie aan het ontstaan van de vakantieaanspraak geen beperkingen duldt.9 Deze strijdigheid is met de wetswijziging van 2012 evenwel in stand gelaten.10

C.1.1: Vakantieopbouw tijdens ziekte

Tot 1 januari 2012 beperkte art. 7:635 lid 4 BW(oud) de opbouw van vakantieaanspraak van de wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer tot de laatste zes maanden van die periode van arbeidsongeschiktheid. Het Schultz-Hoff-arrest11 luidde het einde van die bepaling in. De arbeidsongeschikte werknemer bouwt nu, voorzover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken op. Zie verder het commentaar bij art 7:635 BW.

C.1.2: Wettelijke vakantie, bovenwettelijke vakantie en minimumaanspraak

Art. 7:634 lid 1 BW kent de werknemer het recht toe op de wettelijke vakantieaanspraak van viermaal de overeengekomen arbeidsduur. In de praktijk kent de werkgever aan de werknemer meer vakantie toe. Op dit meerdere, de zogenoemde bovenwettelijke vakantieaanspraak, is de vakantiewetgeving ook van toepassing, maar kunnen partijen – nog steeds binnen de grenzen van de wet – afwijkende afspraken maken. Een fulltime werknemer met 24 vakantiedagen heeft dus 20 wettelijke en 4 bovenwettelijke vakantiedagen.

Tot slot het begrip minimumaanspraak, die de wettelijke vakantieaanspraak in een bepaald jaar aanduidt. Tot 2006 was de regering van mening dat het restant van de minimumaanspraak zich in het volgende jaar als bovenwettelijke aanspraak kwalificeerde. Het Hof van Justitie oordeelde evenwel dat de recuperatiefunctie van vakantie er aan in de weg stond dat de kwalificatie van de vakantieaanspraak van kleur verschoot en dat de minimumaanspraak uit een bepaald jaar ook daarna wettelijk bleef.12

Het onderscheid tussen deze begrippen is relevant voor een aantal artikelen in de afdeling ‘vakantie en verlof’. Art. 7:645 BW bepaalt namelijk dat afwijking van de art. 634-643 niet ten nadele van de werknemer is toegelaten, tenzij die artikelen in een afwijkingsmogelijkheid voorzien.

C.1.3: Opbouw en opname van vakantie

Op 1 januari 2012 trad de gewijzigde vakantiewetgeving in werking. Tot 2012 bouwde een werknemer zijn vakantieaanspraak van dag tot dag op en nam hij de oudste vakantieaanspraak als eerste op.13 Elke verworven en opgenomen vakantiedag bevatte (in elk geval in theorie) zowel een wettelijke als een bovenwettelijke component.14 Een werkgever moest dan ook een ingewikkeld systeem bijhouden, zeker indien hij bovenwettelijke vakantieaanspraken afkocht.15 Ook onder de nieuwe wetgeving lijkt als uitgangspunt te gelden dat de werknemer zijn vakantieaanspraak gedurende het jaar verwerft.16 Onder normale omstandigheden heeft een werknemer eind juni van een jaar dan ook de helft van zijn vakantieaanspraak verworven. De werknemer zal in de regel de vakantiedag opnemen die het eerst door verval of verjaring verloren zal gaan.17 Neemt een werknemer halverwege het jaar twee weken vrij, dan moet deze vakantie theoretisch uit zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen bestaan. Het kan dus zo zijn dat aan het eind van het jaar bovenwettelijke vakantiedagen zijn opgenomen, terwijl nog wettelijke dagen overblijven, die op grond van art. 7:640a BW zes maanden later vervallen.

De wetgever heeft dit probleem niet opgelost. Daarmee laat de wetgever de mogelijkheid open dat vakantie nog wel wordt opgebouwd volgens het ‘oude’ systeem, maar niet meer volgens dat systeem wordt opgenomen. Overigens gaat de wetgever er (gezien de praktijk: terecht) van uit dat de werkgever de vakantieaanspraak van de werknemer doorgaans aan het begin van het jaar volledig beschikbaar stelt.18 Als dat het geval is, is het bovenstaande probleem niet relevant, en is het systeem van het verwerven en het opnemen van vakantie vereenvoudigd ten opzichte van het oude systeem. Gezien art. 225 Overgangswet NBW, dat de werking van art. 7:640a BW op aanspraken verworven vóór 1 januari 2012 uitsluit, zal dit effect echter pas over een aantal jaar merkbaar zijn.19

C.1.4: Opbouw pro rata (lid 2)

Het tweede lid van art. 7:634 lid 2 bevat een even logische als noodzakelijke beperking van de opbouw van de vakantieaanspraak. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft een vakantieaanspraak die evenredig is aan de aanspraak die hij zou hebben gehad indien hij over het gehele jaar recht op loon zou hebben gehad. Zowel de werknemer met een parttimepercentage van 50% als de fulltime werknemer wiens arbeidsovereenkomst op 1 juli van een bepaald jaar aanvangt, hebben dus recht op tien wettelijke, en 50% van het aan een fulltimer toe te kennen aantal bovenwettelijke vakantiedagen. Een aanpassing van de arbeidsduur laat de over het verleden opgebouwde aanspraken ongewijzigd. De vakantieaanspraak neemt dus niet (evenredig) toe of af. 20 Aanpassing van de arbeidsduur heeft uiteraard wel gevolgen voor de toekomstige opbouw.

C.1.5: Afwijking bij CAO (lid 3)

Het derde lid biedt de mogelijkheid overeen te komen dat de gedeeltelijke aanspraak uit het tweede lid wordt berekend over tijdvakken van een maand. Een werknemer die vanaf 16 juli van een bepaald jaar geen recht meer heeft op loon, heeft een vakantieaanspraak tot en met 30 juni en niet tot 15 juli van dat jaar. Afwijking van het tweede lid is slechts mogelijk bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Een laatste eis aan die afwijking is dat de arbeidsovereenkomst minstens een maand moet duren.

3
Richtlijn 2003/88/EG, PbEG 2003, L 299/9.
4
Kamerstukken II 1962/63, 7168, nr. 3, p. 7.
5
HR 6 februari 1998, «JAR» 1998/83.
6
Kamerstukken II 1965/66, 7168, nr. 5, p. 2.
7
HR 17 maart 1989, NJ 1989/437.
8
Hof Arnhem-Leeuwarden 24 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3991.
9
HvJ EG 26 juni 2001, C-173/99, «JAR» 2001/158. Zie ook Funke 2011.
10
Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3376.
11
HvJ EG 20 januari 2009, C-350/06, «JAR» 2009/58.
12
HvJ EG 6 april 2006, C-124/05, «JAR» 2006/102.
13
HR 10 juni 1988, NJ 1988/954.
14
Kamerstukken II 1999/2000, 27 079, nr. 3, p. 5.
15
Koster 2006.
16
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6, p. 8 en Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 7. Zie ook Ktr. Maastricht 1 april 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:2734.
17
Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 5-6.
18
Kamerstukken II 2010/11, 32 465, nr. 6, p. 8 en Kamerstukken I 2010/11, 32 465, nr. C, p. 7.
19
Koster en Herman de Groot 2011.
20
HvJ EU 11 november 2015 (Greenfield/The Care Bureau), «JAR» 2015/316.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Vakantie en vakantieopbouw

HvJ EG 26 juni 2001, «JAR» 2001/158, C-173/99 (BECTU);

Richtlijn 93/104/EG (thans: Richtlijn 2003/88/EG) laat niet toe dat voorwaarden worden gesteld aan het ontstaan van het recht op vakantie.

HR 10 juni 1988, NJ 1988/954, ECLI:NL:HR:1988:AC1504 (Vos/Bussink);

De aanspraak op vakantiedagen wordt van dag tot dag opgebouwd. De werkgever hoeft slechts vakantie te verlenen naar gelang de door de werknemer in totaal opgebouwde aanspraak daarvoor toereikend is. De werknemer neemt die dag als eerste op, waarop hij het eerst de aanspraak heeft verkregen.

HR 17 maart 1989, NJ 1989/437, ECLI:NL:HR:1989:AD0674;

Ook tijdens schorsing met behoud van loon bouwt een werknemer vakantie op (81 RO).

HR 6 februari 1998, «JAR» 1998/83, ECLI:NL:HR:1998:ZC2572 (Wijngo/Van Wezel);

Een ATV-regeling dient naar aard en strekking te worden onderscheiden van de dwingendrechtelijke vakantieregeling.

HR 2 oktober 2009, «JAR» 2009/271, ECLI:NL:HR:2009:BI9633;

Nu ATV-regelingen naar aard en strekking verschillen van de in de wet opgenomen vakantieregeling, is voor ATV-regelingen in beginsel bepalend hetgeen partijen te dien aanzien zijn overeengekomen.

D.2: Minimumvakantie en bovenwettelijke vakantie

HvJ EG 6 april 2006, «JAR» 2006/102, C-124/05 (FNV/Staat der Nederlanden);

Het belang van het (wettelijke) vakantieverlof boet niet aan belang in, wanneer dit in de volgende periode wordt opgenomen. Ook indien het later wordt opgenomen, valt het nog binnen de werkingssfeer van de richtlijn. De mogelijkheid dit verlof af te kopen vormt een met de richtlijn onverenigbare prikkel.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 634.

F: Literatuurverwijzing

  • Bouwens, W.H.A.C.M. en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014.
  • Funke, H.J., ‘Vakantie en verlof’, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012.
  • Funke, H.J., ‘Wetsvoorstel 32 465: de belangrijkste voorgenomen wijzigingen in de vakantiewetgeving nader beschouwd’, TAP 2011, p. 4-9.
  • Grandjean Perrenod Comtesse, M.V.R., ‘Arbeidsduurverkorting vakantie?’, ArbeidsRecht 1998/30.
  • Herman de Groot, C.J. en M. Koster, ‘Vakantieadministratie en stuwmeren vanaf 1 januari 2012: “leuker kunnen we het niet maken, wel (onnodig) ingewikkeld”, ArbeidsRecht 2011/55.
  • Koster, M., ‘Vakantiedagen: opnemen of uitbetalen? Uitwerking in de praktijk’, ArbeidsRecht 2006/64.
  • Peters, S.S.M., Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer 2013.
  • Verhulp, E., ‘Vakantie en verlof’, in: J.M. van Slooten, M.S.A. Vegter en E. Verhulp: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2014.
Verder lezen
Terug naar overzicht