Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 669 (Arbeidsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 09-10-2017 door mr. A.J.C. Theunissen en mr. dr. W.A. Zondag en mr. dr. P. Kruit en mr. M.C. van Koppen

Artikel 669 Tekst van de hele regeling

1.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e.

2.

Herplaatsing, bedoeld in lid 1, is niet vereist, indien de werknemer een geestelijk ambt bekleedt.

3.

Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan:

  1. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;

  2. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

  3. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken, geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

  4. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

  5. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

  6. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;

  7. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

  8. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4.

Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst, die is ingegaan voor het bereiken van een tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd, eveneens opzeggen in verband met of na het bereiken van de tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd is overeengekomen, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd.

5.

Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid worden:

  1. nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbij onderscheid kan worden gemaakt naar categorieën van werknemers;

  2. regels gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 3, onderdeel a.

6.

De regels, bedoeld in lid 5, onderdeel b, zijn niet van toepassing indien bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, andere regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 3, onderdeel a, en een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a, lid 2, wordt aangewezen.

7.

Dit artikel is niet van toepassing op een opzegging tijdens de proeftijd.

A: Inleiding

A.1: Algemeen

De ‘algemene’ – met de WWZ ingevoerde – regeling over de opzegging vinden we in artikel 669 BW. In dit artikel worden de voorwaarden waaraan een opzegging moet voldoen genoemd. Vervolgens vinden we in artikel 671 de opzegging met of zonder instemming van de werknemer nader uitgewerkt, in 671a de inhoudelijke kant van de bij het UWV te voeren procedure en in artikel 7:671b en 671c de procedure bij de kantonrechter.1

In onderdeel A van dit commentaar worden enkele algemene aspecten van artikel 7:669 BW besproken. In onderdeel C van dit commentaar wordt vervolgens uitvoerig ingegaan op de verschillende ontslaggronden.

A.2: Voorwaarden voor opzegging

Aan een opzegging worden twee voorwaarden gesteld. De eerste voorwaarde houdt in dat er een redelijke grond voor de opzegging moet zijn. De tweede voorwaarde houdt in dat herplaatsing van de werknemer ‘binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere functie niet mogelijk is’.2 Beide voorwaarden werden voor de invoering van de WWZ ook gesteld aan de verlening van een ontslagvergunning onder het BBA. Inhoudelijk is dan ook geen sprake van een wijziging.3 Ook in voormalige (en nog gevoerde) procedures ex artikel 7:681 BW vormden (en vormen) de herplaatsingsmogelijkheden die een werkgever had (en heeft) een relevante factor in de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag.

A.3: Ontslaggronden

De wettelijke regeling bevat acht limitatieve ontslaggronden. Het gaat achtereenvolgens om:

  1. bedrijfseconomische omstandigheden;
  2. langdurige arbeidsongeschiktheid;
  3. frequent ziekteverzuim;
  4. disfunctioneren;
  5. verwijtbaar handelen of nalaten;
  6. (werkweigering wegens gewetensbezwaren;
  7. een verstoorde arbeidsverhouding;
  8. andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt.

De concrete, limitatieve gronden hebben als doel een bijdrage te leveren aan de rechtszekerheid en juridisering van het ontslagrecht te bestrijden. De memorie van toelichting vermeldt hierover: “Als algemene regel geldt dat ontslag geoorloofd is als daar een redelijke grond voor is. Een belangrijke doelstelling van de voorstellen is om juridisering van ontslag te voorkomen en de rechtszekerheid te bevorderen. Dit wordt bereikt door het opnemen van zo concreet mogelijke normen in de wet (en lagere regelgeving) om te beoordelen of er een redelijke grond is voor ontslag, overeenkomstig de regels die thans hiervoor zijn gesteld in het Ontslagbesluit en in de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.”4

A.3.1: Bedrijfseconomisch ontslag (a-grond)

Op grond van het oude recht gold al dat voor een rechtsgeldig bedrijfseconomisch ontslag sprake moest zijn van een structureel verval van arbeidsplaatsen. Bovendien moesten mogelijkheden tot herplaatsing van de werknemer op een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, ontbreken (dit geldt uiteraard niet als het vervallen van arbeidsplaatsen het gevolg is het staken van de werkzaamheden van de onderneming). “Dat blijft zo”, aldus de memorie van toelichting.5 Verder vermeldt de regering het volgende over de toetsing: “Net als thans het geval is, wordt onder een structureel verval van arbeidsplaatsen verstaan het, over een toekomstige periode van 26 weken bezien, (naar verwachting) vervallen van arbeidsplaatsen. Ook zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de beslissing die aan het verval van arbeidsplaatsen ten grondslag ligt, noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering (wat evenmin geldt als het vervallen van arbeidsplaatsen het gevolg is het staken van de werkzaamheden van de onderneming). Daar waar het betreft het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het structureel gedeeltelijk niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid (als gevolg van fluctuaties in het werkaanbod) zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden in substantiële mate niet kunnen worden verricht en een andere inrichting van de werkzaamheden, waardoor ontslag voorkomen kan worden, niet tot de mogelijkheden behoort. Net als nu het geval is, moet er wel ruimte zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is).”

In de ‘oude’ (onder het BBA geldende) Beleidsregels Ontslagtaak UWV werd aangegeven welke informatie van een werkgever werd verlangd om aannemelijk te kunnen maken dat het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is. Die informatie kon verschillen al naar gelang de bedrijfseconomische reden die werd aangevoerd (slechte financiële situatie, werkvermindering, organisatorische veranderingen, technologische veranderingen, beëindiging van bedrijfsactiviteiten). UWV toetste of wat werd aangevoerd het verzoek om een ontslagvergunning voldoende ondersteunde. Was dat niet het geval of waren andere mogelijkheden voorhanden, dan werd geen vergunning verleend. Hierover schrijft de regering: “Het weigeren van toestemming zal ook aan de orde zijn, net als dat nu het geval is, als werknemers voor ontslag worden voorgedragen – vanwege door de werkgever noodzakelijk geachte kostenbesparing – terwijl het werk bij de werkgever naar aard en omvang in het geheel niet wijzigt. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor daar waar een werkgever werknemers wil ontslaan en hen wil vervangen door goedkopere (al dan niet flexibele) arbeidskrachten. De reden voor het in dergelijke gevallen weigeren van toestemming (en in de huidige situatie van een vergunning) is niet zozeer gelegen in de omstandigheid dat hiervoor geen bedrijfseconomische noodzaak zou zijn aan te wijzen. Dat kan in beginsel in een specifiek bedrijf wel aan de orde zijn. De reden hiervoor is dat er feitelijk geen sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen. Tegelijkertijd wordt hiermee bescherming geboden aan de sociaal-economische verhoudingen binnen Nederland, zoals het tegengaan van het onnodig vervangen van vaste werknemers door flexibele werknemers en het tegengaan van het ontduiken van cao-verplichtingen die voor een werkgever gelden.”6

In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de werkgever, alvorens toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om bedrijfseconomische redenen wordt verleend, de arbeidsrelatie moet hebben beëindigd met personen die niet op basis van een dergelijke overeenkomst bij hem werkzaam zijn, of bij hem werkzaam zijn op grond van een zogenoemd oproepcontract, voor zover zij dezelfde werkzaamheden verrichten. Dit betreft onder meer uitzendkrachten, ingeleend of ingehuurd personeel van een andere bedrijfsvestiging van de werkgever of van een ander bedrijf, en werknemers met een tijdelijk dienstverband waarvan de arbeidsovereenkomst binnen korte tijd zal eindigen. Ook wanneer het gaat om ingeleend of ingehuurd personeel van een andere bedrijfsvestiging van dezelfde werkgever dient deze inleenrelatie te worden beëindigd als het een werknemer betreft met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.7

A.3.2: Langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond)

Er worden in artikel 669 lid 2 BW verschillende ‘redelijke’ niet-bedrijfseconomische gronden voor ontslag genoemd. De eerste is die van langdurige arbeidsongeschiktheid of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten (de zogenoemde b-grond). Er is dan sprake van een redelijke ontslaggrond mits de periode gedurende welke het opzegverbod bij ziekte geldt is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen deze periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm zal kunnen worden verricht. Bovendien geldt ook hier dat herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort, alvorens geconcludeerd kan worden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. 8

A.3.3: Overige gronden (niet-bedrijfseconomische)

De regering wijst er in de memorie van toelichting op dat ook bij de andere gronden voor ontslag het in eerste instantie aan de werkgever is om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Maar, zo wordt er meteen aan toegevoegd: “Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft.” Het voorbeeld wordt genoemd dat een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Als het onvoldoende functioneren duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing, is dit de werkgever ook aan te rekenen en zal er evenmin sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. “Verder zal ook hier gelden dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er (binnen een redelijke termijn) geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing.”9

Verder lezen wij in de memorie van toelichting: “Als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, moet het een werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens uiteraard evidente zaken als diefstal e.d.). Bovendien moeten eisen die aan een werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen (of na te laten) in strijd met wet- of regelgeving. Onder verwijtbaar handelen of nalaten wordt mede verstaan het niet nakomen door een zieke werknemer van de verplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd, mits (zoals thans ook het geval) de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen en eerst om die reden de loonbetaling heeft stopgezet. In de situatie waar verwijtbaar handelen of nalaten de grondslag vormt voor ontslag, speelt het al dan niet kunnen herplaatsen van de werknemer uiteraard geen rol bij de beoordeling van het geoorloofd zijn van ontslag. In dit geval is ontslag immers een sanctie op ontoelaatbaar gedrag.”10

Een andere redelijke grond voor ontslag kan zijn het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer (zonder dat er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid). Dit is het geval wanneer dergelijk verzuim voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen heeft.11 Daarbij dient de rechter wel in ogenschouw te nemen of het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Tevens moet hij bezien of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel – waarmee wordt bedoeld: een aanmerkelijke verbetering van de situatie – zal optreden of binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. En ten slotte geldt ook hier dat herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort, alvorens geconcludeerd kan worden dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.12

Een andere ‘redelijke grond’ voor ontslag is het weigeren van een werknemer de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht) en een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat het in stand laten van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Ook hier geldt dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing. Meer in het bijzonder wordt in de memorie van toelichting met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt: “In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”13

A.3.4: Vangnet

Ten slotte is een vangnetbepaling opgenomen voor omstandigheden die niet vallen onder de hiervoor genoemde gronden maar die van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voorbeelden hiervan (die ook worden genoemd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV) zijn volgens de memorie van toelichting: detentie en illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever. Opgemerkt wordt nog dat in deze situaties het al dan niet kunnen herplaatsen van de werknemer uiteraard geen rol speelt bij de beoordeling van het geoorloofd zijn van ontslag.

A.4: Pensioenontslag

Het vierde lid bepaalt dat tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens kan opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd. In zo’n geval is geen toestemming nodig is. Onder het oude recht was wel toestemming van het UWV nodig, maar hierbij moet worden aangetekend dat die doorgaans werd verleend. Voorwaarde voor de opzegging op deze grond is wel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voordat de betreffende pensioenleeftijd is bereikt. Gaat het om een beëindiging van een arbeidsovereenkomst die na de pensioengerechtigde leeftijd is aangegaan, dan moet gewoon worden getoetst aan de ‘redelijke gronden’ van artikel 7:669 lid 1 (nieuw) BW.

In de literatuur werden wel wat kritische kanttekeningen geplaatst bij de tekst van het artikel over het pensioenontslag. Daarom wordt in de memorie van toelichting bij de Verzamelwet14 nog eens aangegeven wat moet worden verstaan onder het begrip ‘afwijkende pensioenleeftijd’. De regering schrijft hierover: “Deze formulering leidt tot onduidelijkheid over de vraag wat onder ‘afwijkende pensioenleeftijd’ moet worden verstaan, doordat het begrip lijkt te verwijzen naar het moment waarop recht op pensioen ontstaat. Dat is in veel gevallen geen eenduidig vast te stellen moment. Bedoeld is de leeftijd waarop arbeidsrechtelijk ontslag volgt wegens het bereiken van een bepaalde (pensioen)leeftijd. Die leeftijd zal veelal de AOW-leeftijd zijn, maar soms geldt er op grond een (collectieve of individuele) overeenkomst een andere (hogere of lagere) leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Een voorbeeld is de ‘pensioenleeftijd’ van KLM-piloten, die op grond van de voor hen geldende cao lager ligt dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Wanneer er dus op grond van een overeenkomst een lagere leeftijd dan de AOW-leeftijd geldt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, kan de arbeidsovereenkomst reeds wegens het bereiken van die lagere leeftijd worden opgezegd op grond van het vierde lid van artikel 7:669 BW. Zoals in de memorie van toelichting bij de WWZ reeds is benadrukt, dient er voor een opzegging wegens het bereiken van een lagere leeftijd dan de AOW-leeftijd op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid wel een objectieve rechtvaardigingsgrond te worden aangevoerd door de werkgever. Wanneer er op grond van een overeenkomst een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd geldt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, dan kan de arbeidsovereenkomst pas wegens het bereiken van die hogere leeftijd worden opgezegd op grond van het vierde lid van artikel 7:669 BW. In dat geval zijn partijen namelijk bij aanvang van het dienstverband reeds uitgegaan van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een hogere leeftijd dan de AOW-leeftijd.”15

A.5: Ministeriële regelingen

Bij ministeriële regeling worden nadere regels opgesteld met betrekking tot payrollmedewerkers (in die zin dat hun ontslagbescherming niet ander is dan werknemers die rechtstreeks in dienst zijn), arbeidsgehandicapten (voor wat betreft de termijn van herplaatsing) en de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (artikel 7:669 lid 4 sub b BW).16 Deze nadere regels over de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag kunnen overigens ook bij cao worden vastgesteld ingeval de UWV-rol bij bedrijfseconomische ontslagen door een cao-commissie wordt uitgevoerd. De wet biedt namelijk mogelijkheden om bij cao af te wijken van het afspiegelingsbeginsel ‘zodat maatwerk kan worden geleverd daar waar dat door cao-partijen nodig wordt gevonden’. Wel wordt hieraan de voorwaarde verbonden dat als een werknemer bezwaar heeft tegen een voorgenomen ontslag, dat bezwaar wordt getoetst door een van de werkgever onafhankelijke commissie in een door de cao-partijen zelf ingestelde procedure in plaats van door UWV. Als reden hiervoor noemt de regering dat het voor het UWV ondoenlijk is om – ook binnen de gewenste proceduretermijn – telkens andere criteria te moeten hanteren bij de toetsing van een bedrijfseconomisch ontslag met bovendien het risico van misverstanden en discussie tussen UWV en betrokken cao-partijen over de bedoeling of inhoud van de criteria.17

1

Zie hierover verder J.H. Bennaars, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, TAP 2014, p. 31-37; R.S. van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014, p. 47; E.M. Hoogeveen, ‘De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen’, ArbeidsRecht 2014/48; A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014, p. 42; A.J. Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht 2014/51.

2

Zie hierover D.J.B. de Wolff, ‘De scholingsplicht van de werkgever’, TRA 2015/24.

3


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 43 en 98.

4


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 43.

5


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 43.

6


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 43-44.

7


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 44; zie ook E. van Fenema en T. Ridder, ‘Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50.

8

Zie voorts E. van Fenema en T. Ridder, 'Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ', ArbeidsRecht 2014/50 en R.A. Heida, 'Arbeidsomstandigheden en deskundigenoordelen, onderbelicht in de WWZ discussie', TRA 2015/58; J.M. Opdam, 'De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer', ArbeidsRecht 2015/23.

9


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

10


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

11

Zie J.M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23.

12


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

13


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 45.

14


Kamerstukken 2015/16, 34273, nr. 3
.

15

Zie verder B. Degelink, ‘Het pensioenontslagbeding onder de Wwz: nuttig of inflexibel’, ArbeidsRecht 2015/47; B. Degelink, ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13; J.W. Boelhouwer, ‘De pensioengerechtigde leeftijd in de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/25 en E.L.J. Bruyninkcx en P.C. Vas Nunes, ‘De WWZ en gelijke behandeling’, TAP 2015/172; E. Lutjens, ‘Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd: niet voor het geld maar voor het plezier’, TAO 2015/1, p. 3-4; E. Lutjens, ‘Naschrift: Geen ontslagvergoeding bij bereiken pensioenleeftijd?’, TPV 2015/14; E.T. Visser en R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, ArbeidsRecht 2014/61.

16

Zie F.M. Dekker, ‘De Regeling UWV ontslagprocedure en de Ontslagregeling’, ArbeidsRecht 2015/33; E.W. de Groot, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?’, TRA 2015/36; J.P.H. Zwemmer, ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/60.

17

Zie hierover R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014, p. 72; D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156; M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet Werk en Zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties
2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 157-209; A.H. van Empel en R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, ArA 2015/1, p. 47-79; N. Jansen, ‘De verhouding tussen cao-leerstukken en het overgangsrecht onder de WWZ’, TAP 2015/314; N. Jansen, ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?’, ArbeidsRecht 2014/52; J.M. van Slooten, ‘Wat er niet in de Ontslagregeling staat’, NJB 2015/1189 met een reactie van H. van Drongelen (NJB 2015/1678) en een naschrift van J.M. van Slooten (NJB 2015/1679.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij
Artikel 669.

C: Kernproblematiek

C.1: De a-grond: bedrijfseconomisch ontslag

C.1.1: Inleiding

C.1.1.1: Introductie

Als gevolg van de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn artikel 6 BBA en artikel 4:1 e.v. Ontslagbesluit met ingang van 1 juli 2015 vervallen. Vanaf die datum dienen ontslagvergunningaanvragen wegens bedrijfseconomische omstandigheden te worden voorgelegd aan UWV op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW in combinatie met artikel 7:671a BW. In deze paragraaf wordt het ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden, ook wel de a-grond genoemd, besproken.

Het overgangsrecht wordt niet in deze paragraaf besproken.18 Ook het eventuele recht op een transitievergoeding, een billijke vergoeding of andersoortige (ontslag)vergoedingen wordt niet besproken.

C.1.1.2: Relevante wet- en regelgeving

Voor een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden zijn – naast artikel 7:669 lid 3 sub a BW – de volgende bepalingen relevant. Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever, naast een redelijke grond voor ontslag, zich in beginsel moet inspannen om de werknemer te herplaatsen. Artikel 7:671a BW bevat procedurele regels, regels over de ontslagvolgorde en de cao-ontslagcommissie. Artikel 7:669 lid 5 BW en artikel 7:671a lid 7 BW vormen de basis voor de lagere regelgeving. De Ontslagregeling19 stelt onder meer regels over de redelijke grond voor opzegging, de (redelijke termijn voor) herplaatsing, ontslagvolgorde, payrollwerknemers en de wederindiensttredingsvoorwaarde. De Regeling UWV Ontslagprocedure,20 gebaseerd op artikel 7:671a lid 8 BW, bevat regels over de procedure bij UWV. Voorts wordt gewezen op de vervanger van de vervallen Beleidsregels Ontslagtaak UWV (de ‘Beleidsregel’), de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen, versie juli 2016 (de ‘Uitvoeringsregels’).21 Zonder volledig te willen zijn wordt kort gewezen op het Besluit werkgebieden UWV 2017,22 het Besluit Verplicht gebruik ontslagaanvraagformulieren UWV,23 het Reglement ontslagadviescommissie 2015,24 de Wet Melding Collectief Ontslag en artikel 25 Wet op de ondernemingsraden.

C.1.1.3: Een aantal inhoudelijke veranderingen

Hoewel de wetgever met invoering van de a-grond en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen veranderingen ten opzichte van het oude recht beoogde,25 heeft de a-grond wel degelijk geleid tot een aantal inhoudelijke veranderingen. Ik noem de belangrijkste.

Allereerst heeft de transitie van ontslagbepalingen van het BBA naar het BW tot veranderingen geleid. De arbeidsverhoudingen die niet binnen de reikwijdte van artikel 7:610 BW vielen, maar wel onder artikel 1 BBA konden worden geschaard, zoals de afhankelijke opdrachtnemer, hadden voor inwerkingtreding van het ontslagdeel van de Wwz nog rechtsbescherming van het opzegverbod van artikel 6 BBA. Thans geldt het opzegverbod echter uitsluitend voor werknemers als bedoeld in artikel 7:610 BW.26 Voorts werd een aantal werknemers als bedoeld in artikel 7:610 BW onder het oude ontslagrecht uitgezonderd van rechtsbescherming vanwege de werkingssfeer van artikel 2 BBA. Deze typen werknemers vallen juist wel onder de reikwijdte van het nieuwe ontslagrecht. Met name bij de ‘internationale werknemer’ – die zich al dan niet kon beroepen op de voorrangsregel van artikel 6 BBA – is de rechtsbescherming gewijzigd.27 Voor de huishoudelijk hulp, de statutair bestuurder, de geestelijke en de onderwijzer is – conform het oude ontslagrecht – bepaald dat geen voorafgaande instemming voor opzegging noodzakelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub d, e, f en h BW).

Ten tweede kan de werkgever vanaf 1 juli 2015 bij een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden niet meer kiezen tussen het verzoeken om een opzegvergunning bij UWV of ontbinding bij de kantonrechter. De UWV-ontslagroute is bij eenzijdige beëindiging door de werkgever verplicht. De wetgever heeft bij de a-grond voor UWV gekozen, omdat dit aansloot bij de bestaande praktijk.28 Uitzondering hierop is dat de kantonrechter bij uitsluiting bevoegd is om kennis te nemen van een ontslag op de a-grond, indien sprake is van een niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (artikel 7:671b lid 1 sub c BW). De verplichte UWV-ontslagroute heeft als consequentie dat de tot 1 juli 2015 bestaande praktijk om bij een reorganisatie om ontbinding te verzoeken voor zieke werknemers onder het huidige ontslagrecht niet meer mogelijk is. Zie hiervoor het kopje ‘Opzegverboden’.

Onder het oude ontslagrecht konden werkgevers en werknemers de beslissing van UWV niet aanvechten. Door de Wwz kan de werkgever of werknemer in ‘hoger beroep’ bij de kantonrechter, waarover onder ‘Procedurele aspecten’ meer.

Nieuw is dat het mogelijk is om 10% van de totale krimp binnen uitwisselbare functies te sparen voor ontslag, indien deze mogelijkheid is opgenomen in de toepasselijke cao (artikel 16 Ontslagregeling). Dit wordt onder het kopje ‘Afwijken van afspiegelingsbeginsel’ nader toegelicht.

Daarnaast was onder het oude ontslagrecht geen ontslagvergoeding verschuldigd na opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV. Anders dan onder het oude ontslagrecht, is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst onder het nieuwe ontslagrecht in de regel een transitievergoeding verschuldigd, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW.

Uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt dat als de ontslagaanvraag is gedaan vóór 1 juli 2015, terwijl de vergunning is verleend na die datum en dus ook is opgezegd na 1 juli 2015, dat dan het oude ontslagrecht geldt en de werknemer daarom in beginsel recht geen heeft op de transitievergoeding. In de kwestie bij het hof ging deze hoofdregel niet op, omdat onder oud ontslagrecht geen opzegvergunning was vereist voor de langdurig arbeidsongeschikte docent en de ‘voornemen tot ontslagbrief’ aan de docent niet kwalificeerde als start van de procedure bij UWV.29

C.1.2: Bedrijfseconomische omstandigheden

C.1.2.1: Inleiding

In de a-grond wordt als redelijke grond voor ontslag genoemd (i) het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van een bedrijfsbeëindiging of (ii) het, over een toekomstige periode van 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

C.1.2.2: Payrollwerknemers en -werkgevers

Payrollwerknemers krijgen onder de Wwz dezelfde ontslagbescherming als de werknemers van de inlener.30 Om die reden wordt de payrollwerknemer, bij toepassing van de redelijke grond voor ontslag, de regels omtrent herplaatsing, de ontslagvolgorde en het ontslag van de flexibele schil, geacht in dienst te zijn bij zijn inlener (en dus niet de payrollwerkgever als gedefinieerd in artikel 1 sub f Ontslagregeling). De inlener wordt geacht werkgever te zijn (artikel 20 Ontslagregeling). Als hiervan wordt afgeweken, staat dat in de Ontslagregeling.

In artikel 23 Ontslagregeling is onder meer geregeld in welke situatie de omstandigheden bij de opdrachtgever/inlener niet bepalend zijn voor de vraag of er een redelijke grond voor ontslag is. Dat is het geval als de opzegging van de overeenkomst door de payrollwerkgever aantoonbaar het gevolg is van het gedurende een periode van ten minste drie maanden door de opdrachtgever in het geheel niet naleven van de financiële verplichtingen (jegens de payrollwerkgever) die volgen uit de overeenkomst. Als deze situatie zich voordoet en de payrollwerkgever geen ander werk heeft voor de payrollwerknemer, kan – vanwege bedrijfseconomische redenen – toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst worden verleend.

C.1.2.3: Bedrijfsbeëindiging en bedrijfseconomische omstandigheden

Er is sprake van een bedrijfsbeëindiging als de activiteiten van de onderneming definitief worden beëindigd. De werkgever moet de noodzaak van de bedrijfsbeëindiging aannemelijk maken.31 Van bedrijfsbeëindiging is geen sprake bij een bedrijfsverhuizing of als de activiteiten worden voortgezet (eventueel via overgang van onderneming). Het overhevelen van (alle) activiteiten van Nederland naar Engeland kwalificeerde volgens de Kantonrechter Amsterdam niet als bedrijfssluiting, maar als bedrijfsverhuizing.32 Een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging is een bijzondere vorm van ‘organisatorische of technologische veranderingen’ (zie onderdeel 1.3.5 Uitvoeringsregels).

Onduidelijk is wanneer sprake is van het definitief beëindigen van de ondernemingsactiviteiten. Dit is onder meer van belang bij het antwoord op de vraag of het opzegverbod wegens ziekte geldt. Is sprake van een bedrijfsbeëindiging als een gehele bedrijfsvestiging wordt gesloten, terwijl de werkgever ook elders een bedrijfsvestiging heeft? Volgens de Kantonrechter Den Haag kan het staken van de activiteiten van de materieel werkgever, terwijl de formeel werkgever blijft bestaan, niet leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.33 De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde echter dat het sluiten van een bedrijfsvestiging ertoe kon leiden dat een zieke werknemer rechtsgeldig werd opgezegd op grond van artikel 7:670a lid 2 sub d BW.34

Indien niet de gehele onderneming wordt gestaakt, moet de werkgever aantonen dat (i) over een toekomstige periode van 26 weken bezien, (ii) het wegens bedrijfseconomische omstandigheden, (iii) die nopen tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, (iv) het noodzakelijk is dat arbeidsplaatsen vervallen.

De Uitvoeringsregels beschrijven een aantal situaties dat kan leiden tot het vervallen van arbeidsplaatsen, namelijk de slechte of slechter wordende financiële situatie, werkvermindering, de organisatorische of technologische veranderingen, de bedrijfsverhuizing en het vervallen van loonkostensubsidie. In de Uitvoeringsregels wordt per bedrijfseconomische omstandigheid beschreven wat een werkgever in beginsel moet aantonen en welke gegevens moeten worden verstrekt om een ontslagaanvraag in behandeling te nemen. Ik behandel de belangrijkste gronden hieronder kort. Het is de vraag of buiten de in de Uitvoeringsregels genoemde omstandigheden ook andere kunnen omstandigheden leiden tot een legitiem ontslag op de a-grond. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de detacheerder die een werknemer tevergeefs probeert te plaatsen en al maanden ‘op de bank’ zit.35

De door de werkgever aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden moeten met stukken worden onderbouwd. Overigens hoeft niet steeds alle door UWV genoemde informatie te worden overgelegd, aangezien het erom gaat dat UWV voldoende gegevens heeft om de ontslagaanvraag te behandelen.36 Daarnaast moet de werkgever toelichten welke maatregelen hij neemt ter dienste van een doelmatige bedrijfsvoering. Als herplaatsing of natuurlijk verloop het ‘probleem’ kunnen oplossen, zal er geen noodzaak zijn tot het vervallen van arbeidsplaatsen. Het aantal te vervallen arbeidsplaatsen moet logisch samenhangen met de ernst van de bedrijfseconomische omstandigheden en de getroffen maatregelen. Indien de betrokken vakbond (of vakbonden) verklaart (verklaren) dat het vervallen van arbeidsplaatsen noodzakelijk is, hoeft de bedrijfseconomische omstandigheid niet te worden onderbouwd (artikel 2 Ontslagregeling).

Net als onder het oude ontslagrecht heeft de werkgever een grote mate van beleidsvrijheid met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van de onderneming. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op de langere termijn is verzekerd. Hierbij past een terughoudende toetsing van UWV en rechter of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden.37

C.1.2.4: Slechte of slechter wordende financiële situatie

De werkgever moet aan de hand van financiële gegevens de noodzaak tot het vervallen van arbeidsplaatsen onderbouwen. De balans en winst- en verliesrekening met toelichting van de afgelopen drie jaar moeten worden overgelegd. Verder is inzicht in de resultaten- en liquiditeitsontwikkeling voor de komende 26 weken nodig bij ongewijzigd en gewijzigd beleid. Ook moet de werkgever onder meer toelichten welk totaalbedrag minimaal moet worden bespaard, welke (andere) kostenbesparende maatregelen zijn en/of worden genomen en welk bedrag minimaal op personeelskosten moet worden bespaard.

C.1.2.5: Werkvermindering

De werkgever moet de oorzaak van de werkvermindering toelichten, zodat kan worden vastgesteld of sprake is van een structurele werkvermindering. De werkgever moet een overzicht verschaffen van de ontwikkelingen in de omvang van de werkzaamheden over minimaal de laatste 18 maanden, alsmede de personeelsopbouw in deze periode. De te vervallen arbeidsplaatsen moeten in verhouding zijn met de werkvermindering.

Voor de zorgsector en de branche welzijn en maatschappelijke dienstverlening (‘WMD’) gelden aanvullende bepalingen. Kortheidshalve wordt gewezen naar onderdeel 1.4 Uitvoeringsbesluit.

C.1.2.6: Organisatorische of technologische veranderingen

Bij organisatorische of technologische veranderingen kan worden gedacht aan zakelijke, strategische motieven om in de concurrentieslag niet op achterstand te geraken. Digitalisering, automatisering of mechanisering kunnen daarbij onvermijdelijk zijn. De werkgever moet in dit geval de organisatorische en/of technologische veranderingen beschrijven en toelichten waarom die veranderingen noodzakelijk zijn voor de bedrijfsvoering. Ook dient de werkgever een organogram van vóór en na de veranderingen over te leggen, waarbij de gevolgen per afdeling, functie en het aantal arbeidsplaatsen inzichtelijk worden gemaakt. Eventuele nieuwe functies moeten worden omschreven. In geval van een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging is sprake van een bijzondere vorm van ‘Organisatorische of technologische veranderingen’, aldus onderdeel 1.3.5 Uitvoeringsregels.

C.1.2.7: Bedrijfsverhuizing

Ook bij de bedrijfsverhuizing dient de werkgever zijn beweegredenen uiteen te zetten en aannemelijk maken dat deze beslissing ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. De werkgever dient vervolgens toe te lichten in hoeverre de werknemers mee kunnen naar de nieuwe locatie en of aan de werknemers een aanbod is gedaan om mee te verhuizen.

C.1.2.8: Uitbesteden van werkzaamheden en zorgsector/branche WMD

In artikel 5 en 6 Ontslagregeling zijn specifieke regels opgenomen voor het uitbesteden van werkzaamheden. Er is geen redelijke grond voor ontslag voor zover arbeidsplaatsen vervallen doordat de werkgever werkzaamheden uitsluitend uitbesteedt om onbepaaldetijders te vervangen voor flexibele of goedkopere arbeidskrachten. Uitbesteding aan zelfstandigen moet, om een redelijke ontslaggrond te hebben, voldoen aan de criteria genoemd in artikel 6 Ontslagregeling. Het gaat in artikel 6 Ontslagregeling kort gezegd om ‘echte zelfstandigen’, die werkzaam zijn conform een door de Belastingdienst goedgekeurde en door partijen gesloten (model)overeenkomst.

Uit het woord ‘uitsluitend’ van artikel 5 Ontslagregeling kan worden geconcludeerd dat als er andere, legitieme redenen zijn om een arbeidsplaats te laten vervallen, terwijl dit besluit ook leidt tot uitbesteding van werk, er wel degelijk een redelijke grond voor ontslag kan zijn. Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam dat geen sprake was van uitbesteding als bedoeld in artikel 5 Ontslagregeling, omdat de werkzaamheden van de werknemer – door het verlies van opdrachten – niet meer bestonden en slechts incidenteel zouden worden uitgevoerd door zzp’ers.38 Daarentegen oordeelde de Kantonrechter Amsterdam dat een museum zijn laatste twee rondleiders met een arbeidsovereenkomst, terwijl de overige rondleiders werkten als freelancers, feitelijk slechts wilde vervangen voor freelancers, zodat het ontbindingsverzoek werd afgewezen.39 Het uitbesteden van werk aan vrijwilligers leidde in twee zaken tot tegenstrijdige uitspraken. De reorganisatie van een openbare bibliotheek, waarbij werknemers werden vervangen door vrijwilligers, leverde volgens de Kantonrechter Utrecht en in hoger beroep het Hof Arnhem-Leeuwarden verdringing op zoals bepaald in de cao Openbare Bibliotheken. FNV vorderde aldus met recht een verbod op uitvoering van de reorganisatie en het werven van vrijwilligers. 40 In navolging op deze uitspraken heeft de Kantonrechter Utrecht de arbeidsovereenkomsten van de drie betrokken werknemers hersteld.41 De Kantonrechter Eindhoven oordeelde echter dat de – al deels door vrijwilligers uitgevoerde – taken van werknemer, die vervolgens in zijn geheel door vrijwilligers werd verricht, niet leidde tot verdringing, zodat de arbeidsovereenkomst kon worden ontbonden.42 Een werkgever heeft een grote mate van beleidsvrijheid met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van de onderneming. Het komt regelmatig voor dat de werkgever besluit een bepaalde bedrijfsactiviteit, die niet tot de primaire ondernemingsactiviteit behoort, uit te besteden. Hierbij kan worden gedacht aan het uitbesteden van de werkzaamheden van de ICT-afdeling, die extern goedkoper en kwalitatief beter kan worden ingekocht, of – zoals in de toelichting bij artikel 5 Ontslagregeling genoemd – de uitbesteding van de werkzaamheden van de accountant. De restauranthouder die betoogde dat de afwassers niet tot het primaire proces behoorden en dat er daarom een redelijk ontslaggrond was, kreeg geen gelijk. De Kantonrechter Utrecht oordeelde, aangezien de aard en om de omvang van de werkzaamheden niet wijzigden, dat de werkgever de werkzaamheden uitsluitend wilde uitbesteden om de vaste werknemers te vervangen voor flexibele of goedkopere arbeidskrachten.43

Voor de zorgsector en de branche WMD gelden aanvullende bepalingen. Kortheidshalve wordt gewezen naar onderdeel 1.4 Uitvoeringsbesluit.

C.1.2.9: Deeltijdontslag

Een arbeidsovereenkomst is ondeelbaar en moet daarom in zijn geheel worden opgezegd. Een deeltijdontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden is daarom in beginsel niet mogelijk, tenzij dit onvermijdelijk is en de werkgever de werknemers waarvan de arbeidsplaats gedeeltelijk vervalt schriftelijk heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur (artikel 4 Ontslagregeling). Hierbij kan worden gedacht aan werknemers werkzaam in de kinderopvang.44

C.1.2.10: Adviesrecht ondernemingsraad

De werkgever moet in bepaalde gevallen op grond van de WOR de ondernemingsraad in de gelegenheid stellen advies uit te brengen (artikel 25 lid 1 WOR). Verwezen wordt naar het thema ‘Medezeggenschap’.45 Bijzonder is dat een ontslagvergunning wordt geweigerd als de ondernemingsraad ten onrechte niet is geraadpleegd, als de ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd en de maand wachttijd nog niet is verstreken (tenzij de ondernemingsraad geen bezwaar heeft tegen de uitvoering van het besluit) of beroep is ingesteld bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam en (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd (onderdeel 1.5 Uitvoeringsregelsin combinatie met artikel 4 lid 6 Regeling UWV Ontslagprocedure). Onder het oude ontslagrecht werd een ontslagvergunning aangehouden en niet geweigerd, als het medezeggenschapstraject niet was voltooid. Het gevolg van het weigeren van de ontslagvergunning door UWV is dat het medezeggenschapstraject nu kan worden gesanctioneerd via het ontslagrecht, terwijl de WOR zijn eigen sancties kent. UWV gaat daarmee op de stoel zitten van de ondernemingsraad. Bij een weigering van de vergunning wegens het niet voldoen aan het medezeggenschapstraject kan de werkgever bij de kantonrechter (alsnog) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen. De kantonrechter dient dan bijvoorbeeld te beoordelen of een besluit adviesplichtig was, terwijl aan de Ondernemingskamer eenzelfde vraag kan worden voorgelegd door de ondernemingsraad. Rietveld en Zaal achten deze uitvoerige toets van UWV onwenselijk.46

C.1.3: Ontslagvolgorde

C.1.3.1: Inleiding en kernbegrippen

De werkgever kan, als voldoende aannemelijk is dat hij wegens bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is arbeidsplaatsen te laten vervallen, niet vrij kiezen welke werknemers voor ontslag worden voorgedragen. Eerst moet – te kort gezegd – afscheid worden genomen van de flexibele schil van arbeidskrachten en pas daarna komen de onbepaaldetijders voor ontslag in aanmerking.

Bij ontslag van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt een selectiemethode, genaamd het afspiegelingsbeginsel. De kern van het afspiegelingsbeginsel is dat de leeftijdsopbouw binnen de onderneming voor en na de ontslagronde zo veel mogelijk gelijk blijft. Per leeftijdsgroep komt de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking. De leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en vanaf 55 jaar. Er moet worden afgespiegeld binnen de ‘bedrijfsvestiging’ op een bepaalde ‘peildatum’, binnen ‘uitwisselbare functies’ (artikel 11 tot en met 13 Ontslagregeling). Deze begrippen worden hieronder toegelicht.

Indien sprake is van een unieke functie – een functie die door één persoon wordt bekleed – of indien een gehele categorie uitwisselbare functies geheel komt te vervallen, geldt het afspiegelingsbeginsel niet. Dan komt de werknemer in de unieke functie respectievelijk komen alle werknemers in de functiecategorie voor ontslag in aanmerking.

C.1.3.2: Peildatum

Voor het afspiegelen is een peildatum nodig. De peildatum is de datum waarop de ontslagvergunningen worden aangevraagd, of een eerdere, objectief vast te stellen datum, mits daar een redelijke grond voor is en voor zover dat moment niet gelegen is voor het moment waarop aan de werknemers te kennen is gegeven dat arbeidsplaatsen zouden vervallen (artikel 12 lid 1 en 2 Ontslagregeling). Een peildatum is noodzakelijk, omdat het personeelsbestand continue muteert, als gevolg waarvan wijzigingen optreden in de voor ontslag voor te dragen werknemers. De peildatum bevriest als het ware het personeelsbestand. De Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dan ook dat van een werkgever in een omvangrijke reorganisatie niet kan worden gevergd de peildatum te verschuiven, omdat dit zou betekenen dat de reorganisatie over zou moeten worden gedaan (in casu was de peildatum vastgesteld op 1 februari 2015, dus voordat het nieuwe ontslagrecht in werking trad, terwijl de ontslagvergunningen na 1 juli 2015 werden ingediend, als gevolg waarvan het nieuwe ontslagrecht in beginsel zou moeten worden toegepast. De kantonrechter past echter de vervallen Beleidsregels toe).47

Per werknemer moet de duur van het dienstverband worden berekend, zijnde de datum van indiensttreding tot de peildatum. Degene met het kortste dienstverband binnen de leeftijdsgroep komt immers als eerst voor ontslag in aanmerking. De peildatum bepaalt binnen welke leeftijdsgroep de werknemers vallen. Indien een werknemer bijvoorbeeld één dag na de peildatum 45 jaar oud wordt, valt hij binnen de leeftijdsgroep 35 tot 45. Met name bij de bepaling van de indiensttredingsdatum kunnen discussies ontstaan.

Artikel 15 lid 1 en lid 4 Ontslagregeling bepaalt dat één of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden (of drie maanden als de arbeidsovereenkomsten zijn gesloten voor 1 juli 2015) hebben opgevolgd, moeten worden samengeteld. Lid 2 van dit artikel bepaalt vervolgens dat dit ook geldt voor de werknemer die ‘in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestond in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn’ (het opvolgend werkgeverschap). Deze zinsnede is overgenomen uit de artikelen 7:668a lid 2, 7:667 lid 5 BW en 7:673 lid 4 sub b BW. Met deze regeling worden draaideurconstructies voorkomen (zijnde dat de werknemer gedurende zes maanden en één dag via een uitzendwerkgever of andere vennootschap bij de materieel werkgever gaat werken, om hem vervolgens weer in dienst te nemen). Voor opvolgend werkgeverschap is wel vereist dat sprake is van dezelfde werkzaamheden, blijkens de zinsnede ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’. Niet vereist is dat de opvolgende werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Voor een uitvoerigere toelichting op opvolgend werkgeverschap wordt verwezen naar het commentaar bij artikel 7:668a lid 2 BW.

Tot slot bepaalt artikel 15 lid 3 Ontslagregeling dat de arbeidsduur van een werknemer wordt samengeteld, indien hij bij verschillende werkgevers binnen een groep in dienst is geweest, als hij regelmatig binnen de groep van functie is veranderd.48

Uit de toelichting bij artikel 12 Ontslagregeling blijkt dat het hanteren van een eerdere peildatum als bedoeld in lid 2 geen afbreuk mag doen aan artikel 11 lid 2 Ontslagregeling. Kortom, als een werknemer op de peildatum de AOW-gerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt (en op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt), maar op het moment dat de ontslagvergunningen worden aangevraagd wel de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, worden de ontslagvergunningen geweigerd.

Voor de uitzendsector bepaalt artikel 12 lid 3 Ontslagregeling dat indien het beëindigen van een inleenopdracht leidt tot het vervallen van één of meer arbeidsplaatsen bij een uitzendwerkgever, de peildatum moet worden vastgesteld op het moment waarop de inleenopdracht eindigt.

C.1.3.3: Uitwisselbare functies

Het begrip uitwisselbare functies wordt omschreven in artikel 13 Ontslagregeling. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien (a) de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie en (b) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Hoewel dit niet in de Ontslagregeling of Uitvoeringsregels staat, valt aan te nemen dat een zekere overdrachtsperiode in acht moet worden genomen. Hoe langer de overdrachtsperiode is, hoe minder snel wordt geoordeeld dat de functies uitwisselbaar zijn.49 Er zijn evenwel ook uitspraken waarin wordt geoordeeld dat de overdrachtsperiode niet langer relevant is.50 Bij het vaststellen welke functies uitwisselbaar zijn, is bepalend de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) die werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die de werkgever op grond daarvan van de werknemers kan verlangen. De feitelijke werkzaamheden zijn niet relevant.51

Het gaat erom of de functies vergelijkbaar zijn en niet om de vraag of de betreffende werknemer ook een andere functie zou kunnen uitoefenen. De functies, dus in meervoud, moeten vergelijkbaar zijn. Het gaat dus om onderlinge uitwisselbaarheid. Onvoldoende is dus als een werknemer in de ene functie (bijvoorbeeld senior verkoper) eenvoudig de functie van een andere werknemer (bijvoorbeeld junior verkoper) zou kunnen vervullen, terwijl het omgekeerde niet kan.52

Het feit dat een werknemer toevallig ook een bepaald diploma heeft of een bepaalde vaardigheid bezit, is niet relevant voor de vraag of de functies uitwisselbaar zijn. Het betreft dus een objectieve toets. In het kader van het antwoord op de vraag of een functie passend is, wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer.

De inhoud van de functie is niet anders als deze in voltijd of deeltijd wordt gedaan. Als een voltijds kassamedewerker echter ook bevoegd is aan het eind van de dag de kassa op te maken, terwijl de deeltijders dat niet mogen, is sprake van een verschil in functie.

Als een op zich vergelijkbare functie slechts tijdelijk – te weten korter dan 26 weken – wordt uitgeoefend, bijvoorbeeld vanwege vervanging wegens ziekte, mag deze tijdelijke functie buiten beschouwing worden gelaten.

In de vervallen Beleidsregels werd nader toegelicht wat wordt bedoeld met functie-inhoud, kennis, vaardigheden en competenties. Bij de functie-inhoud gaat het om de taken en resultaten. Taken (activiteiten en handelingen) zijn het samenstel van werkzaamheden. Zo kunnen twee beleidsmedewerkers een geheel andere functie-inhoud hebben, omdat de één specialist is in logistiek en de ander in communicatie. Resultaten zijn de prestaties die de werknemer moet verrichten. Van twee beleidsmedewerkers kunnen geheel andere prestaties worden verwacht, als de één junior en de ander senior beleidsmedewerker is. Onder kennis en vaardigheden wordt verstaan opleidingsniveau en -richting, diploma’s, certificaten en de bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid om een bepaalde functie uit te oefenen. Met competenties wordt waarneembaar effectief gedrag bedoeld, zoals communicatie, analytisch vermogen, leiderschap, enzovoort. Een junior verkoper ontbeert veelal de competenties die een senior verkoper heeft om een nieuwe klant te werven.

Opvallend is de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam.53 In die zaak weigerde UWV een ontslagvergunning, omdat onjuist zou zijn afgespiegeld. Volgens UWV had landelijk moeten worden afgespiegeld, omdat de functies van expert in de verschillende regio’s niet wezenlijk van elkaar verschilden. De werkgever had echter per regio afgespiegeld en verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Landelijke afspiegeling zou volgens de werkgever leiden tot een reistijd van circa 4,5 uur per dag voor de werknemer. De kantonrechter overweegt dat de expertfuncties in de regio – hoewel deze niet wezenlijk van elkaar verschillen – toch niet uitwisselbaar waren, gezien het grote verlies aan effectieve arbeidsuren en de extra (reis)kosten die zouden ontstaan als een expert uit de ene regio een andere regio zou moeten bedienen.

Een verschil van één salarisschaal is een sterke aanwijzing dat de functies niet gelijkwaardig zijn, aldus de toelichting bij artikel 13 Ontslagregeling.54

In artikel 14 lid 3 Ontslagregeling wordt voor uitzendwerkgevers afgeweken van het eerste lid ten aanzien van de groep uitwisselbare functies. In het geval sprake is van het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever wordt uitgegaan van een andere groep uitwisselbare functies. Hier wordt niet uitgegaan van alle uitwisselbare functies in de onderneming, of van alle uitwisselbare functies binnen een bedrijfsvestiging van de onderneming, maar enkel van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten bij de desbetreffende bedrijfsvestiging op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies.

C.1.3.4: Bedrijfsvestiging

In artikel 1 sub d Ontslagregeling wordt het begrip bedrijfsvestiging gedefinieerd als ‘een onderdeel van de onderneming van de werkgever dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid te herkennen is en een interne zelfstandige bedrijfsvoering heeft’. De definitie is niet verder uitgewerkt of toegelicht, behalve dan dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast binnen de onderneming of de bedrijfsvestiging van de werkgever (artikel 14 lid 1 Ontslagregeling). In onderdeel 10.3 van het c-formulier, dat moet worden ingevuld bij de ontslagaanvraag, staat welke kenmerken onder andere moeten worden betrokken bij de bepaling of sprake is van een zelfstandige bedrijfsvestiging:

  • de eenheid presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten;
  • een eigen adres of bedrijfslocatie;
  • registratie als aparte vestiging of locatie bij de Kamer van Koophandel;
  • een eigen klantenkring of doelgroep;
  • een eigen product- en/of dienstenlijn;
  • een eigen naam;
  • eigen website, briefpapier, logo of huisstijl;
  • een grote geografische afstand tussen de verschillende locaties;
  • sprake van een aparte rechtspersoon;
  • een zelfstandige (financiële) rapportage;
  • de organisatorische eenheid is als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage opgenomen; dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplanningen en een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid;
  • eigen management verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering;
  • het zelfstandig in dienst nemen en ontslaan van personeel;
  • een eigen, separate medezeggenschap.

Voornoemde kenmerken zijn overgenomen uit hoofdstuk 11 van de vervallen Beleidsregels.55

Volgens het Hof Amsterdam is geen sprake van een zelfstandige bedrijfsvestiging, indien de vier vestigingen door één rechtspersoon worden geëxploiteerd (als gevolg waarvan één jaarrekening wordt opgesteld en één inschrijving in de KvK is gedaan), er één manager is voor de vier vestigingen, de vestigingen relatief dicht bij elkaar liggen, er één website is en in de arbeidsovereenkomst met de werknemers was opgenomen dat zij ook gehouden zijn op andere vestigingen te werken.56

Als twee afzonderlijke locaties van één werkgever niet kwalificeren als afzonderlijke bedrijfsvestigingen, dan zal de werkgever over beide locaties tezamen moeten afspiegelen. Als een onderneming twee bedrijfsvestigingen heeft en de werknemer verricht locatieoverstijgend werk, leidt dat volgens de Kantonrechter Rotterdam niet tot de conclusie dat een werknemer niet aan een van de bedrijfsvestigingen moet worden toegerekend. In een dergelijk geval zal de feitelijke werkplek een grote rol spelen.57

Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan meebrengen dat twee of meer bedrijfsvestigingen worden samengenomen, om vervolgens binnen de categorie uitwisselbare functies boventallige werknemers te selecteren. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als werknemers regelmatig onderling tussen de bedrijfsvestigingen worden uitgewisseld wegens fluctuaties in het werk (artikel 14 lid 2 Ontslagregeling en de toelichting daarop).

Voor de zorgsector – meer specifiek de branches thuiszorg, kraamzorg, jeugdgezondheidszorg, verpleeg- en verzorgingshuis, gehandicaptenzorg, jeugdhulp, geestelijke gezondheidszorg (met inbegrip van de verslavingszorg) – de welzijnssector en maatschappelijke dienstverlening gelden bijzondere regels, omdat onverkorte toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou leiden tot onredelijke uitkomsten. Voor deze sectoren wordt in beginsel afgespiegeld per gemeente, tenzij de werkgever (a) binnen de betreffende gemeente meerdere bedrijfsvestigingen heeft, in welk geval bij de toepassing van artikel 11 Ontslagregeling wordt uitgegaan van die bedrijfsvestigingen, (b) aannemelijk maakt dat vanwege de wijze waarop de werkzaamheden zijn georganiseerd, uitgegaan moet worden van de onderneming of van een bedrijfsvestiging binnen de onderneming (artikel 14 lid 4 Ontslagregeling). Hiermee wordt voorkomen dat een werknemer in de ene gemeente zijn baan verliest, omdat de werkgever in een andere gemeente minder zorg mag leveren. Dit strookt niet met het idee dat de zorgbehoevenden een vaste hulpverlener hebben.

Wanneer werkzaamheden in één of meer gemeenten of bedrijfsvestigingen vervallen, wordt de werknemer aan die gemeenten of bedrijfsvestigingen toegerekend voor het aantal uren dat hij in de betreffende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt. Fluctueert het aantal uren waarin de werknemer in de verschillende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt, dan vindt deze toerekening plaats op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode van ten hoogste zes maanden voorafgaand aan de peildatum (artikel 14 lid 5 Ontslagregeling).58

C.1.3.5: Ontslagvolgorde en flexibele schil

Hierboven zijn de kaders geschetst waarbinnen de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen worden geselecteerd. Aan de hand van de peildatum wordt de duur van het dienstverband berekend en wordt het personeelsbestand gefixeerd. Er moet worden bepaald binnen welke uitwisselbare functies en binnen welke bedrijfsvestiging moet worden geselecteerd. Voorts moet worden besloten welke krimp moet worden gerealiseerd binnen dit kader. Er kan bijvoorbeeld worden besloten dat binnen de uitwisselbare functies van secretaresse en receptioniste van in totaal twintig werknemers op de bedrijfsvestiging in Amsterdam in totaal vijf werknemers moeten afvloeien. Artikel 7:671a lid 5 BW in combinatie met artikel 11 Ontslagregeling bepalen de ontslagvolgorde. Uitgangspunt – zoals hieronder wordt toegelicht – is dat eerst andere arbeidsrelaties dan de arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd moeten worden beëindigd. Op basis van artikel 7:671a lid 7 BW en artikel 17 Ontslagregeling worden op dit uitgangspunt uitzonderingen gemaakt. Daarbij komt dat de artikelen 20 en 21 Ontslagregeling payrollwerknemers gelijk schakelt aan ‘gewone’ werknemers, zodat de payrollwerknemer wordt geacht in dienst te zijn bij de opdrachtgever/materieel werkgever. Dit lastige samenstel van bepalingen leidt volgens onderdeel 2.4 Uitvoeringsregels tot de volgende ontslagvolgorde:

  • Groep 1: Externe medewerkers: gedetacheerden en uitzendkrachten, zelfstandigen zonder personeel59 en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.
  • Groep 2: Werknemers (inclusief payrollwerknemers) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.
  • Groep 3: Werknemers (inclusief payrollwerknemers) als bedoeld in artikel 7:628a BW.60
  • Groep 4: Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken eindigt na de datum waarop op de aanvraag wordt beslist.61
  • Groep 5: Werknemers (inclusief payrollwerknemers) met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum waarop op de aanvraag wordt beslist.

Eerst komen de werknemers in uitwisselbare functies van groep 1 voor ontslag in aanmerking, dan groep 2, enzovoort. Als laatste komen de onbepaaldetijders en de bepaaldetijders met een arbeidsovereenkomst die nog meer dan 26 weken duurt voor ontslag in aanmerking.

C.1.3.6: Afspiegeling

Als de beoogde krimp niet volledig is bereikt met het afvloeien van arbeidskrachten uit groep 1, dan dient binnen de groepen 2 tot en met 5 te worden afgespiegeld, zo volgt uit onderdeel 2.6.1 Uitvoeringsregels. Indien een leeftijdsgroep dus al voldoende heeft bijgedragen door het voordragen van ontslag van arbeidskrachten uit de groepen 2 tot en met 4, dan komen de onbepaaldetijders in die leeftijdsgroep niet voor ontslag in aanmerking.

Het afspiegelingsbeginsel heeft als uitgangspunt dat de voor ontslag in aanmerking komende werknemers evenredig worden verdeeld over de leeftijdsgroepen. In onderdeel 2.7 Uitvoeringsregels zijn diverse rekenvoorbeelden gegeven die volgens Rietveld leemten en onjuistheden bevatten.62 Hieronder volgt één rekenvoorbeeld. Stel dat een werkgever binnen zijn bedrijfsvestiging dertig werknemers heeft binnen de uitwisselbare functies a en b. Hij wil een krimp realiseren van zeven. Om te weten te komen in welke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt, dient de werkgever de volgende berekening te doen. Het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep moet worden gedeeld door het totaal aantal werknemers in de uitwisselbare functies en moet vervolgens worden vermenigvuldigd met de beoogde krimp. Dus in de leeftijdsgroep 15-25 geldt: 4/30 x 7 = 0,93. Deze berekening moet per leeftijdsgroep worden herhaald en levert het volgende op:

Uitwisselbare functies a en b

Gewenste krimp

7

Leeftijdsgroepen

15 tot 25

25 tot 35

35 tot 45

45 tot 55

55+

Aantal werknemers

4

7

9

7

3

30

Krimpberekening

0,93

1,63

2,10

1,63

0,7

De werkgever dient allereerst boventalligen te selecteren, door voor de komma werknemers te selecteren. Aldus komen (i) één werknemer in de leeftijdsgroep 25 tot 35, (ii) twee werknemers in leeftijdsgroep 35 tot 45 en (iii) één werknemer in leeftijdsgroep 45 tot 55 voor ontslag in aanmerking. Daarmee realiseert de werkgever slechts een krimp van vier, terwijl een krimp van zeven is beoogd. Vervolgens moet de werkgever het hoogste getal achter de komma zoeken om vast te stellen welke leeftijdsgroep als volgende een werknemer ‘verliest’. Dit moet in het voorbeeld drie keer gebeuren om de beoogde krimp van zeven te realiseren. In het bovenstaande voorbeeld is dat eerst de leeftijdsgroep 15 tot 25 (0,93). Daarna volgt de leeftijdsgroep 55+ (0,7). Tot slot dient nog één arbeidsplaats te vervallen, maar geldt voor zowel de leeftijdsgroep 25 tot 35 als de leeftijdsgroep 45 tot 55 een gelijk cijfer achter de komma (0,63).63 In dat geval dienen beide leeftijdsgroepen samen te worden genomen en dient de werknemer met het kortste dienstverband binnen die twee leeftijdsgroepen voor ontslag te worden voorgedragen. In uitzonderlijke gevallen zou het zelfs kunnen voorkomen dat twee werknemers een gelijke arbeidsduur hebben en dus een even kort dienstverband. In dergelijke gevallen mag de werkgever beslissen wie hij voor ontslag voordraagt (artikel 11 lid 3 Ontslagregeling).

Het kan voorkomen dat een opzegverbod geldt voor de voor ontslag in aanmerking komende werknemer (artikel 7:670 BW). In het kader van het afspiegelingsbeginsel is van belang dat de werkgever op het moment van indienen van de ontslagaanvraag twee maanden vooruit moet kijken of voor een bepaalde werknemer een opzegverbod geldt. Deze termijn bedraagt twee maanden, omdat de UWV-procedure circa vier weken duurt en de eventuele ontslagvergunning vervolgens vier weken geldig is (artikel 7:671a lid 6 BW). Als de werknemer bijvoorbeeld ziek is, maar herstel wordt verwacht binnen twee maanden (hetgeen de werkgever aannemelijk moet maken), dan kan die werknemer voor ontslag worden voorgedragen. Als een opzegverbod naar verwachting niet zal vervallen binnen vier weken na de beslissing op de aanvraag, dan mag de werkgever een andere werknemer voor ontslag voordragen (zie onderdelen 4.2.3 en 4.2.4 Uitvoeringsregels). Voor een inhoudelijke bespreking van de opzegverboden wordt verwezen naar het kopje ‘Opzegverboden’.

Het komt voor dat nadat de ontslagaanvragen zijn ingediend, een werknemer die niet voor ontslag in aanmerking komt vrijwillig vertrekt. Ook komt het voor dat in sociaal plannen een vrijwilligvertrekregeling ofwel plaatsmakersregeling is vastgelegd. In die gevallen dient de werknemer met het langste dienstverband die voor ontslag is voorgedragen in dezelfde leeftijdsgroep van de vrijwillig vertrekker te worden gespaard.

Terzijde wordt opgemerkt dat het gebruikmaken van een vrijwilligvertrekregeling wegens een bedrijfseconomische reden in beginsel niet leidt tot verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 lid 1 WW, zo volgt uit paragraaf 2 van de Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 WW 2006.64 Uit rechtspraak van de CRvB blijkt dat het UWV moet nagaan of de werknemer onder de werkingssfeer van het sociaal plan valt, of het sociaal plan voorziet in een vrijwilligvertrekregeling en of aan de werknemer daadwerkelijk de daarin opgenomen faciliteiten zijn verstrekt. De vrijwillig vertrekker maakt dan als het ware plaats voor een andere boventallige collega-werknemer, die door zijn vrijwillig vertrek niet wordt ontslagen. Om die reden behoudt de werknemer dan aanspraak op een WW-uitkering. Dat de werknemer nog niet zeker wist of zij boventallig zou worden, is in dit kader irrelevant.65

C.1.3.7: Afwijken van afspiegelingsbeginsel

Er is een limitatief aantal mogelijkheden om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, die hieronder worden besproken. Een beroep op deze afwijkingsmogelijkheden kan niet ten aanzien van de AOW-gerechtigde werknemer (onderdeel 2.6.2 Uitvoeringsregels).

In artikel 11 lid 4 Ontslagregeling staat dat een bij een derde werkzame werknemer buiten de afspiegeling kan worden gelaten, indien de werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van die werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Hierbij moet met name worden gedacht aan detacheringsconstructies in de zakelijke dienstverlening, aldus de toelichting van de Ontslagregeling.

De werkgever moet aantonen dat vervanging van de gedetacheerde werknemer, gelet op zijn zakelijke relatie met de derde, te bezwaarlijk is. Dit kan onder meer worden aangetoond aan de hand van (i) de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en derde en de duurzaamheid van de relatie tussen hen beiden, waarbij het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, onvoldoende is; (ii) de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn; (iii) de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever; (iv) de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever; (v) de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij de opdrachtgever en het totaal van diens arbeidsduur bij deze werkgever; (vi) de wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals bij ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan; (vii) de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht; en (viii) de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging worden geschaad.

Artikel 11 lid 5 Ontslagregeling bepaalt dat als ‘een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn’, deze werknemer buiten de afspiegeling kan worden gelaten. Het moet gaan om bijzondere kennis, dus geen kennis en bekwaamheden die normaal binnen de functie zijn vereist. Vervolgens moet worden bepaald welke negatieve gevolgen het ontslag van deze onmisbare werknemer zou hebben. Als de gevolgen van zijn ontslag te bezwaarlijk zijn, kan deze werknemer worden gespaard, aldus de toelichting bij artikel 11 lid 5 Ontslagregeling. Denk bijvoorbeeld aan de chauffeur bij een kleine werkgever, die ook shovelchauffeur, lasser en monteur is en reparaties en onderhoud aan machines kan uitvoeren, welke werkzaamheden bij ontslag van de werknemer extern zouden moeten worden ingekocht.66 Verder kan worden gedacht aan bijzondere talenkennis of onmisbare kennis en contacten bij defensie van een werknemer.67

De wetgever stimuleert met de Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten de inzet van arbeidsbeperkten in het arbeidsproces. Op grond van artikel 11 lid 6 Ontslagregeling kan de werkgever een werknemer met een arbeidsbeperking bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten. In onderdeel 2.6.2 Uitvoeringsbesluit wordt nader uitgelegd welke arbeidsbeperkten onder deze regeling vallen.

De regering is met sociale partners van mening dat er ruimte moet zijn voor de werkgever om werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing van afspiegeling te houden.68 Hiervan kan slechts gebruik worden gemaakt, indien bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is bepaald dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt (artikel 16 lid 1 Ontslagregeling). Op grond van lid 4 mag naar boven worden afgerond, dus bij een krimp van 11 managers kan 10%, zijnde 1,1, dus in totaal twee managers worden gespaard op grond van deze talentenregeling. Gezien de strenge eisen van de leden 1 tot en met 3 wordt niet verwacht dat veel gebruik zal worden gemaakt van deze regeling.

Voorts kan bij cao worden afgeweken van de regels omtrent de ontslagvolgorde, door middel van de cao-ontslagcommissie. Verwezen wordt naar het onderdeel ‘De cao-ontslagcommissie’ in deze bijdrage.

In de praktijk is nog een uitzondering op het afspiegelingsbeginsel ontwikkeld. Dit wordt wel de stoelendansmethode of de methode-De Blécourt genoemd en werkt als volgt. Binnen een onderneming wordt een bestaande functie of functies geheel opgeheven, zodat alle werknemers in die functie(s) boventallig worden. Vervolgens wordt een nieuwe functie of functies gecreëerd met minder arbeidsplaatsen dan de oude, vervallen functie(s). Omdat de gehele functie komt te vervallen, hoeft niet te worden afgespiegeld. Voor een succesvolle toepassing van de stoelendansmethode is vereist dat de oude, vervallen en nieuw gecreëerde functie niet uitwisselbaar zijn. Immers, als de oude en nieuwe functies uitwisselbaar zijn, moet over beide functies tezamen worden afgespiegeld. Er moet dus een verschil tussen de functies worden gecreëerd, bijvoorbeeld door additionele functie- of diploma-eisen te stellen aan de nieuwe functie en/of een verschil in salarisschaal te creëren.69

Vóór inwerkingtreding van de Wwz kon de werkgever vervolgens op basis van kwaliteit selecteren welke werknemers in de nieuwe functies worden herplaatst. De meest geschikte werknemer kon voor de functie worden geselecteerd, waarbij geen sprake mocht zijn van willekeur. De niet voor herplaatsing geselecteerde werknemers worden vervolgens (als geen andere passende functie voor handen is) ontslagen. Deze vrijheid is ingeperkt door het huidige ontslagrecht.

Zowel (de parlementaire geschiedenis bij) de Wwz als de Ontslagregeling bepaalt niets over de stoelendansmethode. In de toelichting bij artikel 9 Ontslagregeling en in onderdeel 3.3 Uitvoeringsregels staat dat bij herplaatsing in beginsel de meest geschikte kandidaat mag worden geselecteerd, behalve bij toepassing van de stoelendansmethode. Dan moet op basis van het (omgekeerde) afspiegelingsbeginsel worden bepaald aan welke werknemer, die geschikt is om de functie te vervullen, deze functie als eerste moet worden aangeboden. Omgekeerd afspiegelen houdt in dat degene die als laatst voor ontslag is aangewezen, als eerst wordt gespaard. Er kan echter niet omgekeerd worden afgespiegeld over alle boventallige werknemers, zo blijkt uit het voorbeeld in onderdeel 3.3.1 Uitvoeringsregels. Uit dit voorbeeld blijkt dat geschikte boventallige werknemers, van wie een deel van hun oude taken is overgeheveld naar de nieuwe functie, voorrang hebben boven geschikte boventallige werknemers, van wie geen deel van hun oude taken is overgegaan naar de nieuwe functie. Omgekeerd afspiegelen geldt dus alleen voor de geschikte boventallige werknemers die al deels de taken van de nieuw gecreëerde functie uitoefenden in hun oude, vervallen functie. Als gevolg van deze nieuwe regels kan de werkgever dus niet meer uitsluitend op basis van geschiktheid selecteren. Hij moet binnen de groep van geschikte kandidaten voor de nieuwe functie (i) vaststellen bij welke werknemers een overlap van taken zit tussen de oude en nieuwe functie en (ii) vervolgens via het omgekeerde afspiegelingsbeginsel de als laatst voor ontslag voorgedragen werknemer selecteren voor de functie. Wie als ‘geschikt’ kwalificeert, wordt niet in de Ontslagregeling of Uitvoeringsregels uitgelegd. Logischerwijs zou moeten worden uitgegaan van objectief bepaalbare, persoonlijke geschiktheidscriteria die volgen uit de functieomschrijving van de nieuwe functie.70

C.1.4: Herplaatsing

C.1.4.1: Inleiding en kernbegrippen

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer pas kan worden ontslagen in geval van een redelijke grond, waarbij herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze inspanningsverplichting is nader uitgewerkt in de artikelen 9 en 10 Ontslagregeling en wordt hieronder nader toegelicht. Tot 1 juli 2015 was sprake van een inspanningsverplichting tot herplaatsing, waarbij de herplaatsingstoets werd ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf. Hoewel vanaf 1 juli 2015 nog steeds sprake is van een inspannings- en geen resultaatsverplichting,71 geldt de redelijkheidsmaatstaf niet meer, als gevolg waarvan herplaatsingsverplichting ruimer lijkt te zijn geworden.72

Als meerdere werknemers boventallig zijn, staat het de werkgever in beginsel vrij om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te kiezen, maar de werkgever moet zijn keuze wel kunnen verantwoorden. Bij herplaatsing in geval van de stoelendansmethode gelden andere regels (zie hierboven).

Boventallige werknemers van (de groep van) werkgever hebben voorrang boven externe sollicitanten. De toezegging van werkgever dat bij gelijke geschiktheid tussen een interne en externe sollicitant de interne sollicitant voorrang krijgt, is niet voldoende.73

C.1.4.2: Herplaatsing binnen een redelijke termijn

De werkgever dient te onderzoeken of een werknemer binnen een redelijke termijn is te herplaatsen Het begrip ‘redelijke termijn’ heeft betrekking op de termijn waarbinnen herplaatsing daadwerkelijk moet kunnen plaatsvinden. Het gaat niet om de periode waarin herplaatsingsinspanningen dienen plaats te vinden.74 De redelijke termijn is in beginsel gelijkgesteld aan de wettelijke opzegtermijnen van artikel 7:672 lid 2 en 3 BW (artikel 10 lid 1 Ontslagregeling). Eventueel contractueel overeengekomen afwijkende opzegtermijnen spelen bij de termijn voor herplaatsing dus geen rol. Voor arbeidsgehandicapten, zoals omschreven in lid 3, geldt een – vaste – termijn van 26 weken voor herplaatsing. De termijn vangt aan op het moment dat UWV toestemming verleent de arbeidsovereenkomst op te zeggen (lid 4). Vacatures die zijn ontstaan na de redelijke termijn zijn irrelevant.75 De proceduretijd kan niet worden afgetrokken van de herplaatsingstermijn. De rechter dient ex tunc te beoordelen, dus of het bij aanvang van de redelijke termijn te verwachten viel dat werknemer kon worden herplaatst.76 De toetsing bij de kantonrechter en het hof zijn vervolgens ex tunc, dus er start dan geen nieuwe herplaatsingstermijn.77

C.1.4.3: Al dan niet met behulp van scholing

De scholing is gekoppeld aan de eventuele mogelijkheid tot herplaatsing. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen als er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De duur (in relatie tot de in acht te nemen redelijke termijn) en de kosten van scholing zijn bepalend voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden, waarbij de financiële positie van een onderneming relevant is, aldus de toelichting bij artikel 9 Ontslagregeling.

C.1.4.4: Passende functie

De begrippen passende functie en passende arbeid zijn soms verwarrend.78 Van een passende functie is sprake als deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (het loon wordt dus – anders dan in de vervallen Beleidsregels – niet genoemd als factor voor de vraag of een functie passend is). Als een bepaalde positie harde functie-eisen kent waaraan de boventallige werknemer niet voldoet en niet binnen redelijke termijn kan voldoen, zal de functie niet passend zijn.79 De eigen functie kan ook als passende functie worden beschouwd.80 Uit de toelichting van de Ontslagregeling en een uitspraak van het Hof Den Bosch volgt dat een werkgever niet zo ver hoeft te gaan dat hij een nieuwe, passende functie creëert voor de werknemer van wie de arbeidsplaats is vervallen.81 Ook hoeft een werkgever niet een passende functie aan te bieden als dit zal leiden tot overschrijding van de formatieruimte met bijvoorbeeld 0,58 FTE, terwijl er slechts 0,26 FTE beschikbaar is.82

Bij de herplaatsing dienen – kort samen gevat – arbeidsplaatsen betrokken te worden (a) waarvoor een vacature bestaat of binnen een redelijke termijn een vacature zal ontstaan en (b) waarop flexibele arbeidskrachten werkzaam zijn (zoals hieronder nader uitgewerkt). Als de werkgever deel uitmaakt van een groep, moeten alle passende functies binnen deze groep aan werknemer worden voorgelegd (artikel 9 lid 2 en 3 Ontslagregeling).83 Er geldt een verdergaande herplaatsingsplicht voor grotere ondernemingen en ondernemingen die onderdeel zijn van een groep, zoals gedefinieerd in artikel 1 sub e Ontslagregeling.84 Bij een grotere reorganisatie kan een werkgever niet volstaan met een groepsgerichte inspanning. De werkgever dient een ‘actieve en initiërende, belemmeringen opheffende, individuele aanpak’ te hanteren.85 Schending van de plicht tot herplaatsing kan leiden tot een billijke vergoeding.86 Volgens Laagland en Lintsen hoeft bij herplaatsing bij een andere vennootschap binnen de groep van de werkgever alleen te worden bezien of die andere vennootschap een vacature heeft of binnen redelijke termijn zal hebben. De herplaatsing reikt aldus niet zo ver dat een zustervennootschap de arbeidsrelatie met een flexibele arbeidskracht moet beëindigen.87 Dient een internationaal concern ook te onderzoeken of een werknemer kan worden herplaatst buiten Nederland? Naar mijn mening is dat het geval voor wat betreft passende functies waarvoor een vacature bestaat of binnen redelijke termijn zal ontstaan. Immers, artikel 9 lid 2 en 3 Ontslagregeling stelt geen territoriale beperkingen aan de herplaatsingsplicht binnen de groep. Uiteraard blijft het de vraag of een werknemer bereid is te verhuizen naar een ander land, maar dat is aan de werknemer. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat werkgever, bij de verplaatsing van activiteiten van Nederland naar Engeland, had moeten onderzoeken of de werknemer kon worden herplaatst. Nu dat was nagelaten, had de werknemer recht op een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen.88

Het kan voorkomen dat een werkgever met twee bedrijfsvestigingen een vacature heeft in Groningen voor een boventallige werknemer in Maastricht. Naar mijn mening dient de werkgever deze functie aan te bieden en kan hij niet voor de werknemer beslissen of de functie al dan niet passend is. Immers, wellicht is de werknemer bereid te verhuizen. De werkgever kan daarentegen naar analogie met de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam inzake uitwisselbare functies betogen dat de functie niet passend is.89

C.1.4.5: Beschikbaarheid

De passende functie dient voorts ‘beschikbaar’ te zijn. Daarvan is sprake als binnen (de groep van) de werkgever (a) een vacature bestaat, of binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 Ontslagregeling een vacature zal ontstaan, of (b) bepaaldetijders, inleenkrachten (anders dan payrollwerknemers), oproepkrachten, AOW’ers en schijnzelfstandigen90 die werkzaamheden van structurele aard verrichten voor maximaal 26 weken, werkzaam zijn (artikel 9 lid 1 Ontslagregeling). Het vrijwillig vertrek van een werknemer in een uitwisselbare functie nadat de arbeidsovereenkomst met een boventallige werknemer is geëindigd, betekent volgens het Hof Den Bosch niet dat daarmee de inspanningsverplichting tot herplaatsing is geschonden.91 Op het moment van eindigen van de arbeidsovereenkomst was de arbeidsplaats van de later vrijwillig vertrokken werknemer nog niet beschikbaar.

C.1.4.6: Herplaatsing is niet mogelijk of ligt niet in de rede

Bij het ‘niet in de rede’ liggen van herplaatsing kan worden gedacht aan verwijtbaar handelen van de werknemer.92 Bij ontslag op de a-grond zal het in beginsel wel in de rede liggen te herplaatsen en is het antwoord op de vraag of herplaatsing mogelijk is van groter belang. Als een werknemer bij wijze van proef op een functie wordt geplaatst en gedurende die proefperiode geen noemenswaardige kritiek wordt geuit op het functioneren, kan de werkgever niet plots beslissen dat de functie niet passend is. Door deze handelwijze was onvoldoende aannemelijk dat herplaatsing niet mogelijk was of niet in de rede lag, aldus de Kantonrechter Rotterdam.93

C.1.4.7: Herplaatsing en sociaal plan

Het komt regelmatig voor dat in een sociaal plan een extra verplichting tot het verrichten van herplaatsingsinspanningen is opgenomen. Ik begrijp uit onderdeel 3.3.3 Uitvoeringsregels dat twee situaties kunnen ontstaan. Enerzijds kan bij sociaal plan een bezwarencommissie zijn opgericht, die toetst of de werkgever aan de extra herplaatsingsinspanningen heeft voldaan. Als een bezwarencommissie bij sociaal plan is opgericht en indien een uitspraak van deze commissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen, zal geen toestemming voor ontslag verleend worden zolang geen uitspraak is gedaan. Ik maak hieruit op dat de ontslagaanvraag in dit geval zal worden aangehouden. Anderzijds, als geen bezwarencommissie is ingesteld, zal UWV toetsen of is voldaan aan de toegezegde extra inspanningsverplichtingen. Als UWV vervolgens oordeelt dat nog niet aan de extra verplichting is voldaan, wordt de ontslagaanvraag als prematuur beoordeeld. Een premature ontslagaanvraag wordt niet aangehouden, maar afgewezen, zo volgt uit onderdeel 1.5 Uitvoeringsregels.

C.1.5: Opzegverboden

Het kan voorkomen dat een opzegverbod geldt voor de voor ontslag in aanmerking komende werknemer, bijvoorbeeld omdat hij of zij arbeidsongeschikt is, zwanger is of lid is van de ondernemingsraad (artikel 7:670 BW). UWV dient zelfstandig te toetsen of sprake is van een opzegverbod. Anders dan onder het oude recht dient UWV bij een opzegverbod de ontslagvergunning te weigeren (artikel 7:671a lid 11 BW). Hieruit kan niet a contrario worden geredeneerd dat als UWV de ontslagvergunning verleent, er geen opzegverbod geldt.94

Artikel 7:671a lid 11 BW bepaalt dat ook geen opzegvergunning mag worden verleend in geval van naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift. Hierbij moet worden gedacht aan artikel 108 lid 4 Pensioenwet, artikel 8 Algemene wet gelijke behandeling, artikel 12f Wet gelijke behandelingen van mannen en vrouwen, artikel 9 Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, artikel 11 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en artikel 3 Wet flexibel werken.

Voor het opzegverbod tijdens ziekte betekent het voorgaande dat de werkgever op het moment van indienen van de ontslagaanvraag twee maanden vooruit moet kijken. De werkgever moet aannemelijk maken (aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts) dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de zieke werknemer binnen twee maanden na indiening is hersteld (artikel 7:671a lid 11 BW). Als redelijkerwijs moet worden verwacht dat een zieke werknemer niet binnen twee maanden na indiening van de ontslagaanvraag herstelt, hetgeen moet worden aangetoond met een verklaring van de bedrijfsarts, mag de werkgever een andere werknemer, die vervolgens conform het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, voor ontslag aandragen (zie onderdelen 4.2.3 en 4.2.4 Uitvoeringsregels). Hierbij wordt opgemerkt dat het opzegverbod tijdens ziekte voor AOW’ers als gevolg van de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd aanzienlijk is verkort naar maximaal zes weken (krachtens overgangsrecht geldt echter een opzegverbod gedurende maximaal dertien weken, totdat bij Koninklijk Besluit anders is bepaald). Zie hiervoor het commentaar bij artikel 7:629 lid 2 BW en 7:670 BW.

Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet in geval van een algehele beëindiging van de onderneming (artikel 7:670a lid 2 sub d BW), of weigering mee te werken aan de re-integratie (artikel 7:670a lid 1 BW). Bij een gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging geldt het opzegverbod tijdens ziekte dus wel (zie het commentaar hierboven onder ‘bedrijfsbeëindiging en bedrijfseconomische omstandigheden’). In dit kader wordt gewezen op het feit dat de a-grond niet wordt genoemd in de uitzondering dat kan worden ontbonden hoewel sprake is van een opzegverbod (artikel 7:671b lid 6 en 7 BW). De kantonrechter kan daarom geen ontbindingsverzoek toekennen op de a-grond, als sprake is van een zieke werknemer.95 De ratio hiervan is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer.96 Een zieke werknemer geniet hiermee gedurende 104 weken een vrijwel absolute ontslagbescherming.97

Het opzegverbod omzeilen door op de h-grond wegens (bijzondere) bedrijfseconomische omstandigheden te verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer, behoort volgens sommige rechters niet en sommige rechters wel tot de mogelijkheden.98

Bij een ontslag op de a-grond, anders dan een algehele bedrijfssluiting, bepaalt artikel 7:670a lid 3 BW dat (i) het opzegverbod tijdens zwangerschap niet van toepassing is, indien het onderdeel van de onderneming waarbij de werkneemster uitsluitend of hoofdzakelijk werkzaam was, wordt beëindigd, tenzij de werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet, (ii) het opzegverbod wegens het vervullen van de militaire dienstplicht niet van toepassing is, indien het onderdeel van de onderneming waarbij de werknemer uitsluitend of hoofdzakelijk werkzaam was, wordt beëindigd en (iii) het opzegverbod van medezeggenschapsleden – of degenen die daarbij betrokken zijn (geweest) – niet van toepassing is. Om te voorkomen dat het opzegverbod wordt omzeild door werknemers te plaatsen op een spoedig te vervallen arbeidsplaats, is in artikel 7:670a lid 3 BW als voorwaarde gesteld dat de betreffende werknemer minimaal 26 weken moet hebben gewerkt op de te vervallen arbeidsplaats.99

Als in strijd met een opzegverbod is opgezegd, kan de werknemer de kantonrechter binnen twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd verzoeken de opzegging te vernietigen, of verzoeken om een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub b en artikel 7:686a lid 4 sub a BW).

C.1.6: Wederindiensttredingsvoorwaarde

De wederindiensttredingsvoorwaarde is opgenomen in de artikelen 7:681 lid 1 sub d en e en 7:682 lid 4 en 5 BW. Strikt genomen is geen sprake meer van een wederindiensttredingsvoorwaarde. Aan de door UWV verleende toestemming is immers geen voorwaarde verbonden. Gemakshalve wordt hier toch gesproken over de wederindiensttredingsvoorwaarde.

Op grond van artikel 18 Ontslagregeling mag een werkgever werk uitbesteden aan ‘echte zelfstandigen’ als bedoeld in artikel 6 Ontslagregeling, zonder dat hij een succesvol vernietigings- of herstelverzoek van zijn voormalig werknemer riskeert. De Kantonrechter Maastricht oordeelde dat een werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde had geschonden door zzp’ers in te huren. Daarbij vond de kantonrechter het niet relevant of deze zzp’ers structureel of incidenteel werkzaamheden verrichtten. Het gaat om dezelfde werkzaamheden, ongeacht de omvang van het werk.100

Op basis van artikel 19 Ontslagregeling dient het omgekeerde afspiegelingsbeginsel te worden toegepast als twee of meer voormalig werknemers weer in dienst moeten worden genomen.

Bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde door de werkgever kan de werknemer bij de kantonrechter binnen twee maanden verzoeken om vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding (artikel 7:681 lid 1 sub d en e BW).101 Als UWV de toestemming heeft geweigerd, maar de kantonrechter vervolgens ontbindt op de a-grond en de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt vervuld, kan de werknemer binnen twee maanden verzoeken om herstel van de arbeidsovereenkomst, althans een billijke vergoeding (artikel 7:682 lid 4 en 5 BW). De termijn van twee maanden vangt aan op het moment dat hij bekend is of had moeten zijn met het in vervulling gaan van de voorwaarde (artikel 7:686a lid 4 sub c BW).

Op grond van artikel 22 Ontslagregeling worden payrollwerknemers in dit verband gelijk gesteld aan werknemers. Payrollwerknemers genieten daardoor dezelfde ontslagbescherming bij een eventuele schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde.

C.1.7: De cao-ontslagcommissie

Artikel 7:669 lid 6 BW opent de mogelijkheid van een alternatieve ontslagroute voor de a-grond (en niet de b-grond, laat staan de c- tot en met h-gronden), met andere regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Deze andere regels worden niet door UWV maar door een onpartijdige en onafhankelijke ontslagcommissie toegepast. Deze ontslagcommissie kan dus ontslagvergunningen verlenen (artikel 7:671a lid 2 en lid 3 BW). Dit moet bij cao zijn overeengekomen en op zijn minst moeten regels zijn vastgesteld omtrent hoor en wederhoor, de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens, de redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer en de redelijke beslistermijn. ABN AMRO heeft een dergelijke commissie.102 Van deze commissie is één uitspraak gepubliceerd.103

Volgens critici is de cao-ontslagcommissie met te weinig waarborgen omkleed, zijn er bindingsproblemen met de zogenoemde ongebonden werknemers, problemen omtrent de geldingsduur, terugwerkende kracht en nawerking van de betreffende cao, is het niet mogelijk bepalingen omtrent de cao-ontslagcommissie algemeen verbindend te verklaren en is er onduidelijkheid over de juridische status van een beslissing van de cao-ontslagcommissie.104 Onder meer om deze redenen heeft de Vereniging voor Arbeidsrecht ‘de cao ontslagcommissie code’ opgesteld.105

C.1.8: Procedurele regels

C.1.8.1: UWV-procedure

De Regeling UWV Ontslagprocedure bevat regels over de procedure bij UWV. In de eerste fase vindt de feitenverzameling plaats. Deze fase start met de ontslagaanvraag van de werkgever door middel van een ingevuld formulier (artikel 2 Regeling UWV Ontslagprocedure en artikel 2 Besluit Verplicht gebruik ontslagaanvraag formulieren UWV).106

UWV beoordeelt of de aanvraag compleet is. Als dat niet het geval is, krijgt de werkgever in beginsel acht dagen om de aanvraag aan te vullen (artikel 3 Regeling UWV Ontslagprocedure). Vervolgens wordt de werknemer op de hoogte gesteld van de ontslagaanvraag en krijgt hij veertien dagen om verweer te voeren. Indien noodzakelijk kan UWV een tweede schriftelijke ronde van hoor en wederhoor toepassen. Indien het in de procedure door partijen gewisselde hiertoe aanleiding geeft, kan UWV werkgever of werknemer verzoeken aanvullende gegevens of bescheiden te verstrekken binnen een door UWV te bepalen termijn (artikel 4 Regeling UWV Ontslagprocedure). Nadat alle feiten zijn verzameld start fase 2, de besluitvorming. UWV kan – maar dit is geen verplichting – de ontslagaanvraag voorleggen aan de ontslagadviescommissie (artikel 6 Regeling UWV Ontslagprocedure). De organisatie en werkwijze van de ontslagadviescommissie is geregeld in het Reglement ontslagadviescommissie UWV 2015. Uiteindelijk volgt de beslissing van UWV.

UWV kan de verzochte toestemming verlenen of weigeren. Deze beslissing wordt gelijktijdig schriftelijk aan de werkgever en werknemer uitgebracht, onder vermelding van de datum waarop het volledige verzoek is ontvangen (artikel 7:671a lid 4 BW). De vermelding van de datum waarop het volledige verzoek is ontvangen is van belang voor het bepalen van de tijd die kan worden afgetrokken van de opzegtermijn (zie hierna). De werkgever heeft vier weken na dagtekening van de toestemming de tijd om op te zeggen, onder vermelding van de reden van de opzegging (artikel 7:671a lid 6 BW). Het in de opzeggingsbrief verwijzen naar het besluit van UWV tot toestemming is volgens de Kantonrechter Alkmaar voldoende om te voldoen aan het vermelden van de reden voor ontslag.107

C.1.8.2: Aftrek proceduretijd van opzegtermijn

Na de verleende toestemming van UWV kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen, uiteraard met inachtneming van de opzegtermijn. Onder het oude ontslagrecht mocht één maand van de opzegtermijn worden afgetrokken van de opzegtermijn. Op grond van het thans geldende artikel 7:672 lid 5 BW mag de werkelijke proceduretijd bij UWV in mindering worden gebracht op de opzegtermijn, mits een opzegtermijn van minimaal één maand resteert. De proceduretijd start als het volledige verzoek om toestemming is ontvangen. Als UWV naar aanleiding van een ontslagaanvraag vragen stelt, zal de termijn pas starten op het moment van beantwoording van de vragen.

Artikel 7:672 lid 5 BW verwijst uitsluitend naar artikel 7:671a lid 1 BW en niet naar lid 2 van laatstgenoemd artikel. Bij een ontslag met toestemming van een cao-ontslagcommissie kan de werkelijke proceduretijd niet worden afgetrokken van de opzegtermijn. Deze fout is in de wet geslopen door de Verzamelwet, waarmee de tekst van artikel 7:672 lid 4 (inmiddels lid 5) BW op onjuiste wijze is aangepast. Uit de memorie van toelichting blijkt dat in geval van toestemming van een cao-ontslagcommissie ook de werkelijke proceduretijd kan worden afgetrokken van de opzegtermijn.108

In de memorie van toelichting bij de Wwz is een rekenvoorbeeld gegeven van de wijze waarop de werkelijke proceduretijd kan worden afgetrokken van de opzegtermijn. Een werkgever doorloopt een UWV-procedure van drie weken en krijgt toestemming de arbeidsovereenkomst met een werknemer op te zeggen. Er geldt een opzegtermijn van drie maanden. Op 10 januari zegt de werkgever op. De werkgever moet dan drie maanden opzegtermijn optellen bij 10 januari, zijnde 10 april. Vervolgens mag hij drie weken proceduretijd in mindering brengen. De opzegtermijn wordt daardoor bekort naar 20 maart. De werkgever dient tegen het einde van de maand op te zeggen, zodat de arbeidsoverkomst kan worden opgezegd tegen 1 april.109

C.1.8.3: Procedure bij kantonrechter, hof en Hoge Raad

Zowel werkgever als werknemer kan van de beslissing van UWV in ‘hoger beroep’110 bij de kantonrechter. Buitengerechtelijke vernietiging ex artikel 3:55 BW is uitgesloten als onder meer is opgezegd in strijd met artikel 7:681 BW
(artikel 7:686a lid 8 BW). Werknemers kunnen om veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding verzoeken (artikel 7:682 lid 1 BW). Werkgevers kunnen, na weigering van toestemming door UWV, bij de kantonrechter alsnog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken (artikel 7:671 lid 1 sub b BW). De kantonrechter toetst aan dezelfde criteria als die UWV hanteert.111 Het betreft dus een volle toets. De rechter toetst niet marginaal of UWV in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Als de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, dient de kantonrechter de proceduretijd tussen het indienen van het verzoekschrift en de beschikking – en dus niet de proceduretijd tussen het indienen van de afgewezen ontslagaanvraag bij UWV en de ‘hoger beroep’-beschikking – in beginsel in mindering te brengen (artikel 7:671b lid 8 sub a BW).112

Als de UWV-procedure niet wordt doorlopen, maar de werkgever rechtstreeks een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter indient (al dan niet in combinatie met andere gronden van artikel 669 lid 3 BW), moet dat leiden tot niet-ontvankelijkheid voor wat betreft de a-grond en b-grond.113

Werknemers dienen binnen twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is geëindigd een procedure aanhangig te maken bij de kantonrechter indien is opgezegd in strijd met een opzegverbod (artikel 7:686a lid 4 sub a BW). Als de werknemer, anders dan UWV, vindt dat geen sprake is van een bedrijfseconomische reden, dient hij binnen twee maanden na de dag waarop de werknemer hiervan op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn een procedure te starten (artikel 7:686a lid 4 sub c BW). Voor werkgevers geldt een termijn van twee maanden, gerekend vanaf de datum dat de toestemming door UWV is geweigerd (artikel 7:686a lid 4 sub d BW).

Voornoemde termijnen zijn vervaltermijnen. Anders dan verjaringstermijnen kunnen vervaltermijnen in beginsel niet worden gestuit, geschorst of verlengd.114 Vervaltermijnen hebben – eveneens anders dan verjaringstermijnen – ‘sterke werking’. Dit houdt in dat een beroep op een vervallen vordering niet meer mogelijk is bij wijze van verweermiddel of in geval van verrekening.115

Tegen de beschikking van de kantonrechter staat hoger en cassatie open. Hoger beroep of beroep in cassatie schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking niet (artikel 7:683 lid 1 BW). In dit kader wordt verwezen naar het thema ‘Arbeidsprocesrecht’.

C.2: De b-grond: langdurige arbeidsongeschiktheid

C.2.1: Inleiding

C.2.1.1: Introductie

Als gevolg van de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn artikel 6 BBA en artikel 5:2 Ontslagbesluit met ingang van 1 juli 2015 vervallen. Vanaf die datum dienen ontslagvergunningaanvragen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid te worden voorgelegd aan UWV op grond van artikel 7:669 lid 3 sub b BW in combinatie met artikel 7:671a BW, behoudens de uitzondering genoemd in artikel 7:671b lid 1 sub c BW. In deze paragraaf wordt het ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, ook wel de b-grond genoemd, besproken.

Het overgangsrecht wordt niet in deze paragraaf besproken.116

C.2.1.2: Relevante wet- en regelgeving

Voor een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden zijn – naast artikel 7:669 lid 3 sub b BW – de volgende bepalingen relevant. Artikel 7:669 lid 1 BW en de Ontslagregeling117 stellen onder meer regels over de inspanningsverplichting om de werknemer te herplaatsen. Artikel 7:629 BW geeft een zieke en arbeidsongeschikte werknemer een – qua duur en omvang beperkt – recht op doorbetaling van loon. De artikelen 7:670 BW en 7:670a BW bevatten regels omtrent opzegverboden. De Regeling UWV Ontslagprocedure ,118 gebaseerd op artikel 7:671a lid 8 BW, bevat regels over de procedure bij UWV. Voorts wordt gewezen op de vervanger van de vervallen Beleidsregels Ontslagtaak UWV (de ‘Beleidsregels’), de Uitvoeringsregels Ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, versie juli 2016 (de ‘Uitvoeringsregels’).119 Tot slot wordt gewezen op het Besluit werkgebieden UWV 2017120 en het Besluit Verplicht gebruik ontslagaanvraagformulieren UWV.121

C.2.1.3: Een aantal inhoudelijke veranderingen

Hoewel de wetgever met invoering van de b-grond en de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen veranderingen ten opzichte van het oude recht beoogde,122 heeft de b-grond wel degelijk geleid tot een aantal inhoudelijke veranderingen. Ik noem de belangrijkste.

Allereerst heeft de transitie van ontslagbepalingen van het BBA naar het BW tot veranderingen geleid. De arbeidsverhoudingen die niet binnen de reikwijdte van artikel 7:610 BW vielen maar wel onder artikel 1 BBA konden worden geschaard, zoals de afhankelijke opdrachtnemer, hadden voor inwerkingtreding van het ontslagdeel van de Wwz nog rechtsbescherming van het opzegverbod van artikel 6 BBA. Thans geldt het opzegverbod echter uitsluitend voor werknemers als bedoeld in artikel 7:610 BW.123 Voorts werd een aantal werknemers als bedoeld in artikel 7:610 BW onder het oude ontslagrecht uitgezonderd van rechtsbescherming vanwege de werkingssfeer van artikel 2 BBA. Deze typen werknemers vallen juist wel onder de reikwijdte van het nieuwe ontslagrecht. Met name bij de ‘internationale werknemer’ – die zich al dan niet kon beroepen op de voorrangsregel van artikel 6 BBA – is de rechtsbescherming gewijzigd.124 Voor de huishoudelijk hulp, de statutair bestuurder, de geestelijke en de onderwijzer is – conform het oude ontslagrecht – bepaald dat geen voorafgaande instemming voor opzegging noodzakelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub d, e, f en h BW).

Ten tweede kan de werkgever vanaf 1 juli 2015 bij een ontslag wegens langdurige ziekte niet meer kiezen tussen het verzoeken om een opzegvergunning bij UWV of ontbinding bij de kantonrechter. De UWV-ontslagroute is bij eenzijdige beëindiging door de werkgever verplicht. De wetgever heeft bij de b-grond voor UWV gekozen, omdat dit aansloot bij de bestaande praktijk.125 Uitzondering hierop is dat de kantonrechter bij uitsluiting bevoegd is om kennis te nemen van een ontslag op de b-grond, indien sprake is van een niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (artikel 7:671b lid 1 sub c BW).

Onder het oude ontslagrecht toetste UWV voorts niet of de termijn van het opzegverbod tijdens ziekte was verlopen. Dit werd gedaan door de civiele rechter (zie hoofdstuk 28, onderdeel 7 sub b van de vervallen Beleidsregels). Uit de b-grond volgt echter dat slechts een redelijke grond voor ontslag bestaat, indien onder meer de termijn van het opzegverbod tijdens ziekte is verstreken. UWV zal dit dus moeten toetsen. Als gevolg daarvan zal UWV zich moeten buigen over kwesties als de berekening van de lengte van de (mogelijkerwijs samengestelde) ziekteperiode(n) en het mogelijke verval van het opzegverbod wegens het door de werknemer niet of niet volledig nakomen van re-integratie-inspanningen (artikel 7:629 lid 10 BW en artikel 7:670a lid 1 BW).126

Onder het oude ontslagrecht konden werkgevers en werknemers de beslissing van UWV niet aanvechten. Door de Wwz kan de werkgever of werknemer in ‘hoger beroep’ bij de kantonrechter, waarover onder ‘Procedurele aspecten’ meer.

Daarnaast was onder het oude ontslagrecht geen ontslagvergoeding verschuldigd na opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV. Anders dan onder het oude ontslagrecht is bij opzegging van de arbeidsovereenkomst onder het nieuwe ontslagrecht in de regel een transitievergoeding verschuldigd, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:673 BW. Dit betekent dat de werkgever, na de (verlengde) loondoorbetalingsplicht, wordt geconfronteerd met het betalen van een transitievergoeding. Verwezen wordt naar het kopje ‘Ontslagvergoedingen’ in deze bijdrage.

Uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden volgt dat als de ontslagaanvraag is gedaan vóór 1 juli 2015, terwijl de vergunning is verleend na die datum en dus ook is opgezegd na 1 juli 2015, dat dan het oude ontslagrecht geldt en de werknemer daarom in beginsel geen recht heeft op de transitievergoeding. In de kwestie bij het hof ging deze hoofdregel niet op, omdat onder oud ontslagrecht geen opzegvergunning was vereist voor de langdurig arbeidsongeschikte docent en de ‘voornemen tot ontslag-brief’ aan de docent niet kwalificeerde als start van de procedure bij UWV.127

C.2.2: Langdurige arbeidsongeschiktheid

C.2.2.1: Inleiding

In artikel 7:669 lid 3 sub b BW wordt als redelijke grond voor ontslag genoemd: ‘ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken, of bij een werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, 6 weken,

128 geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht
’. De elementen uit deze bepaling worden hierna besproken.

C.2.2.2: Door ziekte of gebreken niet in staat de bedongen arbeid te verrichten

Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij door ziekte of gebrek niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Dat wil zeggen dat de werknemer de overeengekomen functie en urenomvang, alsmede de daarmee samenhangende werkzaamheden, niet kan verrichten (zie onderdeel 1.4 Uitvoeringsregels).

Een werknemer kan ziek zijn of aan een gebrek (bijvoorbeeld een gebroken been) lijden zonder arbeidsongeschikt te zijn, omdat hij de bedongen arbeid gewoon kan verrichten. Andersom kan de werknemer arbeidsongeschikt zijn zonder aan een ziekte of gebrek te lijden. Voor een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid moet worden voldaan aan beide criteria. Voor een uitleg over de begrippen ziekte en arbeidsongeschiktheid wordt verwezen naar het thema ‘Ziekte’.

Het is niet altijd duidelijk of een werknemer passende of bedongen arbeid verricht. Dit hangt bijvoorbeeld af van de functieomschrijving. Hoe ruimer de functieomschrijving, hoe minder snel de werknemer verhinderd zal zijn de bedongen arbeid te verrichten.129

De werkgever dient dan ook duidelijk te maken wat de bedongen arbeid is (qua inhoud en omvang) die de werknemer vanwege arbeidsongeschiktheid niet meer kan verrichten, aldus onderdeel 1.5 Uitvoeringsregels.

Of de arbeid passend dan wel bedongen is, is van groot belang. Immers, zolang de arbeid passend (en niet bedongen) is, gelden de artikelen 7:629 BW (loon) en 7:670 BW (opzegverbod). Dit opzegverbod eindigt in beginsel na twee jaren. Kwalificeert daarentegen het werk dat hij doet als de bedongen arbeid, dan zijn de voornoemde artikelen niet van toepassing. Een ontslag op de b-grond is dan uitgesloten. Als de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden kan de werknemer in zijn nieuwe functie ziek worden, met onder andere het gevolg dat een nieuw recht op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW ontstaat. Voor een uitvoerigere behandeling van het verschil tussen bedongen en passende arbeid wordt verwezen naar het thema ‘Ziekte’.

C.2.2.3: Termijn opzegverbod is verstreken

Er is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid als het opzegverbod tijdens ziekte is verstreken. In beginsel eindigt het opzegverbod tijdens ziekte na twee jaar (artikel 7:670 lid 1 BW).

De opzegtermijn kan op grond van artikel 7:670 lid 11 BW wegens drie omstandigheden worden verlengd, die hieronder worden besproken.

Op grond van artikel 64 lid 3 WIA moet de verzekerde uiterlijk elf weken vóór het einde van de wachttijd zijn aanvraag van de uitkering doen. De wachttijd wordt met evenveel weken verlengd als dat de aanvraag van de uitkering te laat is. Indien het aan de werknemer te wijten is dat de aanvraag van de uitkering te laat is ingediend, dan wordt de wachttijd verlengd, maar heeft de werknemer geen recht op loon (artikel 7:629 lid 3 sub f BW).

Op grond van artikel 19 lid 7 Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) kan op gezamenlijk verzoek de wachttijd worden verlengd. Deze bepaling kan niet of nauwelijks meer worden toegepast, nu de WAO is vervangen door de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Het WIA-equivalent van lid 11 sub b staat in lid 11 sub c.

Op grond van artikel 24 lid 1 WIA kan op gezamenlijk verzoek de wachttijd worden verlengd. De loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW loopt dan evenzoveel langer door. Een dergelijke verlenging komt voor wanneer partijen verwachten dat de werknemer spoedig zal herstellen c.q. re-integreren. Daarnaast wordt de vrijwillige verlenging verzocht indien afkeuring van de re-integratie-inspanningen door UWV dreigt.

Daarnaast bepaalt artikel 7:670 lid 11 sub c BW dat de opzegtermijn met maximaal 52 weken wordt verlengd, indien de werkgever zijn verplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, als bedoeld in artikel 25 lid 9 WIA. Dit wordt ook wel de loonsanctie genoemd. Voor commentaar bij de loonsanctie wordt verwezen naar het commentaar bij artikel 7:629 lid 11 BW.

Er zijn – buiten de gevallen genoemd in artikel 7:670a lid 2 BW – drie omstandigheden die ertoe leiden dat geen of een kortere opzegtermijn geldt.

Als de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, geldt een opzegverbod van zes weken (artikel 7:670 lid 1 sub a BW). Krachtens overgangsrecht geldt echter eerst een periode van dertien weken, totdat bij Koninklijk Besluit anders is bepaald (artikel VIIIA Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd).

Er geldt geen opzegverbod als de arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV een ontslagaanvraag voor die werknemer heeft ontvangen. Hiervoor wordt verwezen naar het thema ‘Opzegging’.

Op grond van artikel 7:670a lid 1 BW vervalt het opzegverbod, indien de werknemer zonder deugdelijke grond weigert zijn medewerking aan re-integratie te verlenen als bedoeld in artikel 7:660a BW. Voorwaarde hierbij is wel dat de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand zijn re-integratieverplichtingen na te komen en/of het loon heeft gestaakt (conform artikel 7:629 lid 3 en lid 7 BW).

C.2.2.4: Geen herstel en bedongen arbeid kan niet in aangepaste vorm worden verricht

Voor een succesvolle ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is ook vereist dat aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken of voor de AOW’er een termijn van zes weken130 niet hersteld is noch de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten.

De termijn van 26 weken – of de daarvan afwijkende termijn voor de AOW’er – start vanaf de datum dat UWV heeft beslist op de ontslagaanvraag (onderdeel 1.6 Uitvoeringsregels).

Opvallend is dat gebruik wordt gemaakt van de termen ‘herstel’ en ‘bedongen arbeid in aangepaste vorm’. Met herstel wordt bedoeld dat de werknemer weer de bedongen arbeid, qua inhoud en omvang, kan verrichten (onderdeel 1.5 Uitvoeringsregels). Hiermee wordt dus bedoeld dat de oude, oorspronkelijke arbeid weer zonder beperkingen wordt verricht. Dit herstel is anders dan het herstel als bedoeld in de c-grond (ontslag wegens frequent ziekteverzuim). Onder herstel bij de c-grond wordt verstaan een aanmerkelijke verbetering in de situatie.131 Wat met bedongen arbeid in aangepaste vorm wordt bedoeld, staat niet in de parlementaire geschiedenis. Wel staat in de parlementaire geschiedenis dat een deskundigenoordeel kan worden aangevraagd omtrent de vraag of de werknemer bij de werkgever medische mogelijkheden heeft om de bedongen arbeid in aangepaste vorm of andere passende arbeid (al dan niet met behulp van scholing) te verrichten.132

In onderdeel 1.5 Uitvoeringsregels staat voorts dat het verrichten van ‘hetzelfde werk in aangepaste vorm’ niet betekent dat dit de bedongen arbeid is geworden. Bij de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan worden gedacht aan aanpassingen van de eigen functie ten aanzien van bijvoorbeeld het aantal uren, werkrooster of taken (onderdeel 1.6 Uitvoeringsregels). Zo oordeelde de Kantonrechter Bergen op Zoom dat een docent, die ongeschikt was tot het geven van groepslessen, in totaal 24 taken had en dat het geven van groepslessen niet zwaarder woog dan die andere taken die de docent nog wel kon uitoefenen. Het ontbindingsverzoek van werkgever werd daarom afgewezen.133

Op basis van het voorgaande neem ik aan dat met bedongen arbeid in aangepaste vorm wordt bedoeld dat de werknemer in zijn eigen functie arbeid verricht, maar dat dit qua inhoud en omvang is aangepast. Passende arbeid is, zo begrijp ik, alle andere arbeid dan de bedongen arbeid (al dan niet in aangepaste vorm), die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer zijn berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kunnen worden gevergd (vergelijk artikel 7:658a lid 4 BW).

Kortom, de werkgever dient aannemelijk te maken dat de werknemer niet de bedongen arbeid of de bedongen arbeid in aangepaste vorm kan verrichten. De werkgever dient hiervoor een adequate verklaring van de bedrijfsarts van niet ouder dan drie maanden over te leggen, die een prognose bevat of herstel van de werknemer voor de bedongen arbeid valt te verwachten (onderdeel 1.6 Uitvoeringsregels). Deze verklaring van de bedrijfsarts is niet vereist als de werknemer een IVA-uitkering ontvangt. Immers, dan is duidelijk dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

Uit het voorgaande lijkt te volgen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wel na afloop van de opzegtermijn zou kunnen opzeggen met een werknemer die passende arbeid, al dan niet in tweede spoor, verricht. Tegengeworpen zou kunnen worden dat op basis van artikel 7:629 lid 12 BW de arbeidsovereenkomst in stand dient te worden gehouden gedurende de periode dat de werknemer passende arbeid verricht. De ratio van die bepaling is echter dat de werknemer gedurende de eerste twee jaar moet kunnen terugvallen op zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst (zie hiervoor het commentaar bij artikel 7:629 lid 12 BW). Na ommekomst van deze twee jaar kan de arbeidsovereenkomst van een werknemer die passende arbeid verricht dus worden opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, mits herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is (zie hieronder). Als de werknemer in (de groep van) de onderneming van werkgever aan het re-integreren is, zal hij passende arbeid kunnen verrichten en zal als gevolg daarvan door UWV geen toestemming voor ontslag worden verleend.

In de regel zullen tussen de werkgever, de re-integrerende werknemer en de derde bij wie in het tweede spoor arbeid wordt verricht na afloop van de tweejaarstermijn afspraken maken over de eventuele indiensttreding bij de derde.134

C.2.3: Herplaatsing binnen redelijke termijn

Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer pas ontslagen kan worden in geval van een redelijke grond, waarbij herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze inspanningsverplichting is nader uitgewerkt in de artikelen 9 en 10 Ontslagregeling. Inhoudelijk is deze inspanningsverplichting gelijk aan de inspanningsverplichting tot herplaatsing bij ontslag op de a-grond. Kortheidshalve wordt daarom verwezen naar het commentaar bij artikel 7:669 lid 3 sub a BW. Als de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen (eerste en tweede spoor) heeft verricht, zal ook worden geoordeeld dat er voldoende herplaatsingsinspanningen zijn verricht.135

C.2.4: Ontslagvergoedingen

Voor een uitvoerige bespreking van de ontslagvergoedingen wordt verwezen naar de commentaren bij de artikelen 7:673, 7:671b, 7:671c, 7:681, 7:682 en 7:683 BW. Hieronder wordt specifiek ingegaan op de transitievergoeding na langdurige arbeidsongeschiktheid en zogenoemde ‘slapende dienstverbanden’.

Als de werkgever na de (verlengde) loondoorbetalingsplicht van UWV toestemming krijgt de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen, heeft de werknemer in beginsel recht op de transitievergoeding (artikel 7:673 BW). De wetgever zag geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers en andere werknemers bij dit recht, ondanks zorgen over de cumulatie van kosten voor loondoorbetaling en de transitievergoeding.136 De transitievergoeding wordt niet berekend aan de hand van het opeisbare loon (want dat is na de loondoorbetalingsplicht € 0), maar kort gezegd aan de hand van het overeengekomen loon.137

Op 20 maart 2017 is een wetsvoorstel ingediend dat werkgevers – met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2015 – zal compenseren voor betaling van de transitievergoeding in geval van opzegging na langdurige arbeidsongeschiktheid. De compensatie zal worden betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds, waarop door de Raad van State kritisch is gereageerd. Beoogd is de compensatieregeling per 1 januari 2019 in werking te laten treden.138 Opvallend is de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam.139 In die zaak werd de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer opgezegd zonder haar instemming en zonder ontslagvergunning van het UWV. Daarop verzocht de werkneemster om onder meer een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW. De kantonrechter overweegt dat de billijke vergoeding in dit kader vooral moet worden gezien als alternatief voor de rechtsgevolgen die zouden zijn ingetreden als op verzoek van werkneemster de opzegging van de arbeidsovereenkomst zou zijn vernietigd. Aangezien de vernietiging van de opzegging niet leidt tot een loonaanspraak bestaat geen aanleiding een billijke vergoeding toe te kennen, aldus de kantonrechter. Werkgevers kunnen deze uitspraak gebruiken om op te zeggen zonder instemming van UWV of de langdurig zieke werknemer. Echter, de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is gelijk aan de niet in acht genomen opzegtermijn, ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer nog recht had op loon over die periode (artikel 7:672 lid 9 BW).140

De werkgever kan echter ook besluiten de werknemer niet te ontslaan na de (verlengde) loondoorbetalingsplicht. Dan ontstaat een zogenoemd slapend dienstverband (de loondoorbetalingsplicht is geëindigd, terwijl de werknemer in dienst blijft). Op deze wijze kunnen werkgevers betaling van de transitievergoeding uitstellen. Werknemersverzoeken tot toekenning van de transitievergoeding (en billijke vergoeding) wegens het door werkgever ernstig verwijtbaar nalaten de arbeidsovereenkomst op te zeggen, is in rechtspraak niet succesvol geweest.141 Het uitstellen van de transitievergoeding kan in sommige gevallen leiden tot het ontkomen aan de transitievergoeding, bijvoorbeeld als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub b BW).142 In de regel zal de transitievergoeding echter in omvang toenemen. Als bijvoorbeeld na vijf jaar arbeidsongeschiktheid alsnog wordt overgegaan tot opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkgever, leidt dit mijns inziens tot een hogere transitievergoeding dan wanneer direct na het einde van de loondoorbetalingsplicht was opgezegd. Overigens kan een dienstverband ‘ontwaken’ en dan gelden de verplichtingen van werkgever op grond van artikel 7:658a BW onverkort.

C.2.5: Procedurele aspecten

Uitsluitend bij niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd dient bij de kantonrechter te worden verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (artikel 7:671b lid 1 sub c BW). Deze uitzondering wordt hier verder onbesproken gelaten. In de regel zal bij UWV een ontslagvergunning moeten worden aangevraagd. Kortheidshalve wordt voor de UWV-procedure verwezen naar het commentaar bij artikel 7:669 lid 3 sub a BW.

C.3: De c-grond: frequent ziekteverzuim

Artikel 7:669 lid 3 onder c BW (de ‘c-grond’) ziet volgens de wetgever in de memorie van toelichting op de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig ziek is en dit zodanige negatieve gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de werkgever dat dit aanleiding kan zijn voor ontslag. Niet alleen dient de kantonrechter in die gevallen te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim, tevens dient de kantonrechter zich een oordeel te vormen over de oorzaak van het frequente verzuim en de gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering van de werkgever.143 De kantonrechter dient daarbij volgens de wetgever in ogenschouw te nemen of het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. De kantonrechter dient ook te beoordelen of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht. Tot slot geldt ook voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim het algemene vereiste van artikel 7:669 lid 1 BW dat herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet tot de mogelijkheden behoort, voordat kan worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden.144 Uit de formulering van artikel 7:669 lid 3 onder c BW kan worden afgeleid dat een redelijke grond voor ontslag bestaat indien:

  • de werknemer regelmatig de bedongen arbeid niet kan verrichten als gevolg van ziekte;
  • de frequente afwezigheid van de werknemer leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de onderneming van de werkgever;
  • het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden;
  • niet aannemelijk is dat de werknemer binnen 26 weken zal herstellen;
  • de bedongen arbeid niet binnen 26 weken in aangepaste vorm kan worden verricht; en
  • er geen mogelijkheden bestaan om de werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een passende functie waarin de werknemer naar verwachting minder zal verzuimen of waarin het frequente ziekteverzuim van de werknemer minder ingrijpende gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering van de onderneming van de werkgever.

In de parlementaire geschiedenis bij de WWZ wordt door de regering niet nader toegelicht wanneer aan voornoemde vereisten is voldaan en aldus sprake is van zodanig frequent ziekteverzuim en zodanig ernstige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Uit de wetgeschiedenis kan echter worden afgeleid dat de wetgever niet heeft beoogd af te wijken van het hetgeen tot de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 gold op basis van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV.145 In het hierna volgende commentaar op de afzonderlijke vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3 onder c BW wordt dan ook uitgegaan van de invulling aan deze vereisten in hoofdstuk 29 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV, zoals deze golden voor 1 juli 2015.

Uit hoofdstuk 29 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV volgt dat sprake moet zijn van frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere tijd. Hieruit vloeit voort dat het ziekteverzuim van de betrokken werknemer dient te worden afgezet tegen het ziekteverzuim van de andere medewerkers binnen het bedrijf, waarbij met name het ziekteverzuim van de directie collega’s van de medewerker, die op dezelfde afdeling werken of eenzelfde of soortgelijke functie vervullen, van belang is. De werkgever dient daarom een volledig overzicht te verstrekken van het ziekteverzuim van de betrokken werknemer in de voorafgaande drie jaar en dient tevens inzicht te verschaffen in het gemiddelde ziekteverzuimpercentage in die periode binnen het bedrijf of de afdeling van het bedrijf waar de betrokken werknemer werkzaam is, teneinde de kantonrechter in staat te stellen om te beoordelen of het ziekteverzuim van de werknemer een tijdelijk of een structureel karakter heeft en het ziekteverzuim van de werknemer ten opzichte van de overige medewerkers onevenredig hoog is.

Het is van belang dat de kantonrechter zich een oordeel vormt over de oorzaak van het frequente ziekteverzuim van de werknemer. De kantonrechter dient daartoe te beoordelen of er sprake is van frequent verzuim als gevolg van ziekte of gebrek of dat aan het frequent ziekteverzuim van de werknemer een andere oorzaak ten grondslag ligt. In plaats van ziekte kan sprake zijn van verwijtbaar handelen door de werknemer. De wetgever noemt daarvan als voorbeeld de werknemer die zich stelselmatig ziek meldt op maandag na het weekend.146 Tevens kan de oorzaak van het frequente ziekteverzuim (deels) zijn te wijten aan de arbeidsomstandigheden van de werknemer of het gevolg zijn van het feit dat de werknemer niet langer aan de functievereisten kan voldoen.147 Van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer is bijvoorbeeld sprake indien de werkgever nalaat aanpassingen te doen aan de werkplek of de werktijden van de werknemer, waardoor deze minder zou verzuimen.148 Indien het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden van de werknemer of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om de arbeidsomstandigheden te verbeteren in plaats van een beëindiging van het dienstverband na te streven. Tot slot is van belang dat het frequente ziekteverzuim niet is terug te voeren tot een chronische ziekte of een bijzondere fysieke gesteldheid. In die gevallen kan namelijk sprake zijn van strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte.

De kantonrechter dient zich voorts een oordeel te vormen over de gevolgen van het frequente ziekteverzuim van de werknemer voor de bedrijfsvoering van de werkgever en over de vraag of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werkzaamheden aan te passen.149 Veelvuldig ziekteverzuim is op zichzelf geen reden voor ontslag omdat in het algemeen van een werkgever wordt verwacht dat deze de gevolgen van ziekteverzuim van een werknemer opvangt.150 Pas indien het frequent ziekteverzuim van een werknemer leidt tot ernstige organisatorische problemen binnen de organisatie van de werkgever, kan dat beëindiging van het dienstverband rechtvaardigen. De gevolgen van het frequente ziekteverzuim van een werknemer dienen dusdanig te zijn dat het productieproces daardoor zodanig wordt verstoord dan wel dat de collega’s die de werknemer tijdens ziekte vervangen of bijspringen, daardoor zo onevenredig zwaar worden belast, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband voort te zetten. De gevolgen van veelvuldig ziekteverzuim kunnen per bedrijf en per functie verschillen. In die gevallen waarin sprake is van een strak aaneengesloten productieproces, dat door het onverwacht wegvallen van een werknemer in belangrijke mate stagneert, of van een kleine werkgemeenschap, zal het frequente ziekteverzuim van een medewerker doorgaans eerder tot verstoring van het productieproces of een (te) zware belasting van collega’s leiden dan bij grote(re) bedrijven die beschikken over een pool aan invalkrachten die afwisselend kunnen worden ingezet.151 De kantonrechter zal in dit kader nagaan welke mogelijkheden de werkgever ter beschikking staan om voor vervanging te zorgen en op welke wijze de frequente afwezigheid van de werknemer tot dan toe is opgevangen.152 Ontslag geldt als ultimum remedium. Voorts is van belang of de werkgever in de loop van het dienstverband een flexibele en coöperatieve opstelling heeft getoond en van slecht werkgeverschap geen sprake is.153 In dit kader is relevant of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect van diens frequente ziekteverzuim op de bedrijfsvoering en de belasting van collega’s. Vanzelfsprekend wordt van de werknemer een dergelijke welwillende opstelling verwacht.154 Een goed werkgever behoort met de werknemer het gesprek aan te gaan over de achtergrond van diens frequente ziekteverzuim en een goed werknemer behoort daaraan in redelijkheid zijn medewerking te verlenen.155 De financiële gevolgen van het frequent ziekteverzuim zijn op zichzelf onvoldoende om een beëindiging van het dienstverband te rechtvaardigen.156

De werkgever dient voorts aan de hand van oordelen van de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige aannemelijk te maken dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de bedongen arbeid binnen deze termijn evenmin in aangepaste vorm kan worden verricht. Onder ‘herstel’ wordt door de wetgever ‘een aanmerkelijke situatie van de situatie’ verstaan.157 De werkgever dient derhalve aannemelijk te maken dat het veelvuldig verzuim van de betrokken werknemer binnen 26 weken niet zodanig zal teruglopen dat de werknemer weer normaal inzetbaar is binnen de onderneming. Daarnaast dient de werkgever aan te tonen dat de arbeidsomstandigheden van de werknemer ook niet zodanig kunnen worden aangepast dat de werknemer binnen 26 weken normaal inzetbaar zal zijn of de gevolgen van diens frequente verzuim voor de bedrijfsvoering van de werkgever minder ingrijpend zijn. Vice versa geldt dat de werknemer die in zijn verweerschrift aanvoert binnen 26 weken weer normaal inzetbaar te zijn, dat dient te onderbouwen met bijvoorbeeld een verklaring van de bedrijfsarts, de arbeidsdeskundige, de huisarts of de behandelend arts. De enkele stelling dat hij binnen 26 weken weer normaal inzetbaar zal zijn, volstaat niet.

Voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd als bedoeld in artikel 7a van de Algemene Ouderdomswet reeds hebben bereikt, geldt op grond van artikel VIIIA lid 3 van de Wet Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd tot 1 januari 2018 een afwijkende termijn van 13 in plaats van 26 weken waarin het ziekteverzuim naar verwachting niet zodanig zal teruglopen dat de werknemer weer normaal inzetbaar zal zijn.

Per 1 januari 2018 wordt deze termijn op zes weken gesteld.158

Tot slot dient de werkgever op grond van artikel 7:669 lid 1 BW, dat voor alle in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde ontslaggronden geldt, aannemelijk te maken dat binnen de onderneming geen mogelijkheden bestaan om de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie waarin het veelvuldige ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggedrongen dan wel het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op de overige medewerkers in mindere mate optreedt, dan wel dat herplaatsing in een zodanige functie niet in de rede ligt.159 Daarbij is van belang dat een herplaatsing in volle omvang moet worden gerealiseerd en voldoende tijd moet bieden om effect te kunnen sorteren op het ziekteverzuim.160 De werkgever mag niet te snel concluderen tot ontslag als een herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. Werknemers met een lang dienstverband mogen rekenen op meer inspanningen van de werkgever dan collega’s met een kortdurend dienstverband.161 Ook van de werknemer wordt een flexibele en coöperatieve opstelling verwacht. Partijen kunnen in overleg de functie-inhoud en/of de werktijden aanpassen. Onder omstandigheden kan een eenzijdige wijziging van de werktijden (bijvoorbeeld werken in dagdienst in plaats van nachtdienst) wegens frequent ziekteverzuim redelijk en toelaatbaar zijn.162

Zonder medisch inzicht kan de kantonrechter niet inschatten of het frequente verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden en of herstel te verwachten is. Een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens frequent ziekteverzuim kan daarom op grond van artikel 7:671b lid 4 BW uitsluitend worden toegewezen indien de werkgever bij het verzoekschrift tot ontbinding een verklaring van een arbeidsdeskundige van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW overlegt, tenzij het overleggen van een dergelijke verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien het UWV de aanvraag van een deskundigenoordeel niet in behandeling neemt of de werknemer weigert om daaraan zijn medewerking te verlenen. Het is volgens Opdam opmerkelijk dat partijen steeds gebonden zullen zijn aan een deskundige van het UWV. In het kader van deze ontslaggrond is immers goed mogelijk dat het UWV in het geheel niet betrokken of bekend is met de werknemer. Partijen kunnen niet zelf kiezen voor een andere onafhankelijke deskundige, zoals dat bijvoorbeeld wel kan in letselschadezaken.163 Ten aanzien van de vraag wat de arbeidsdeskundige in diens advies dient te beoordelen, werpt Heida de suggestie op aan te sluiten bij de criteria die tot 1 juli 2015 golden op basis van hoofdstuk 29 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV. De arbeidsdeskundige van het UWV dient zich in dat geval in het deskundigenadvies uit te laten over de aard en oorzaak van het veelvuldig ziekteverzuim, de eventuele relatie tot de arbeidsomstandigheden van de werknemer, de herstelprognose binnen 26 weken en de vraag of er sprake is van een chronische ziekte.164

C.4: De d-grond: disfunctioneren

Sinds de invoering van de WWZ is de ontslagroute gekoppeld aan de ontslaggrond. Dit betekent dat de werkgever bij een ontslag wegens disfunctioneren naar de kantonrechter moet. Als de werkgever toch (ten onrechte) naar het UWV gaat, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard.165 Materieel heeft de wetgever geen grote wijzigingen bij ontslag vanwege disfunctioneren beoogd. Sterker nog, de ontslagcriteria die zijn opgenomen in artikel 7:669 BW zijn ontleend aan wat in het (oude) Ontslagbesluit is opgenomen en op grond van de (oude) Beleidsregels van UWV gold.166 Ook het (oude) Ontslagbesluit en de (oude) Beleidsregels blijven dus – hoewel juridisch niet meer geldend – waarde behouden.167 Om die reden verwijzen wij hier en daar naar die ‘oude stukken’.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 onder d BW (de ‘d-grond’) bestaat een redelijke grond voor ontslag indien voldaan wordt aan de volgende vereisten:

  • de werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid;
  • de werknemer is tijdig in kennis gesteld van zijn/haar disfunctioneren;
  • de werknemer is voldoende gelegenheid geboden het functioneren te verbeteren;
  • de ongeschiktheid vindt niet zijn oorzaak in ziekte of gebreken van de werknemer;
  • de ongeschiktheid is niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor arbeidsomstandigheden; en
  • herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede.

C.4.1: Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid

Het eerste vereiste houdt in dat de werknemer niet in staat is zijn werk – de bedongen arbeid – naar behoren te verrichten. Omdat het gaat om ongeschiktheid voor zijn eigen werk, ligt het voor de hand dat wordt getoetst aan het functieprofiel van de desbetreffende werknemer.168 In het functieprofiel zullen de taken die bij de functie horen zijn beschreven. Daarnaast zijn de vereiste vaardigheden vaak vermeld: eisen die betrekking hebben op ‘bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid benodigd voor het uitoefenen van de functie’.169 Soms worden ook competenties gegeven, door UWV destijds beschreven als ‘waarneembaar effectief gedrag’. Wellicht dat het functieprofiel ook gewenste persoonskenmerken van de werknemer beschrijft, passend binnen de bedrijfscultuur. Denk hierbij bijvoorbeeld aan karakter, houding en gedrag. Soms schrijft het functieprofiel ook resultaten voor: een bepaalde output of zekere kwaliteitseisen. Hierbij wordt opgemerkt dat het niet behalen van bepaalde resultaten niet automatisch de conclusie rechtvaardigt dat sprake zou zijn van disfunctioneren. De gevraagde resultaten moeten namelijk wel redelijk zijn en het niet behalen daarvan mag niet aan externe omstandigheden (bijvoorbeeld de slechte markt) worden toegeschreven.170

Als iemand zijn taken niet goed verricht, de benodigde vaardigheden onvoldoende onder de knie heeft of de gestelde (redelijke) resultaten niet behaalt, dan gaat het in principe om disfunctioneren aangaande de functie-uitoefening. Gaat het om zaken als competenties of persoonskenmerken, dan gaat het om in de persoon liggende functioneringsklachten.171 Ter illustratie de zaak van de Kantonrechter Amsterdam d.d. 29 juni 2017, waarin de competenties/persoonskenmerken van de werkneemster centraal stonden.172 Hierin oordeelde de kantonrechter dat de werkneemster qua zelfstandigheid, verantwoordelijkheid en zelfreflectie onvoldoende geschikt was voor haar functie van Senior Advisor Marketing & Communications bij de werkgeefster. Beide voornoemde vormen van disfunctioneren kunnen, tezamen maar ook los van elkaar, resulteren in disfunctioneren. In die zin is het onderscheid tussen beide niet relevant. Die relevantie is er wel als wordt gekeken naar de wijze waarop de werkgever het beste kan helpen dit disfunctioneren aan te pakken.

Uit de rechtspraak blijkt dat rechters vaak netjes toetsen aan de functie-eisen om vast te stellen of sprake is van disfunctioneren.173 Het tekortschieten moet zo concreet mogelijk worden gemaakt, met voorbeelden worden onderbouwd. Een mooi voorbeeld hiervan is de Kantonrechter Utrecht:

“Het valt op dat de negatieve beoordeling van [verweerder] op deze punten niet is toegelicht met concrete feiten of gedragingen van [verweerder]. Het staat [A] vrij om bepaalde verwachtingen te hebben van [verweerder] in houding en gedrag, maar alvorens de houding en gedrag als onvoldoende functioneren te kwalificeren, moet dat oordeel wel gebaseerd zijn op concrete, voor de werknemer herkenbare en objectiveerbare feite die dat oordeel rechtvaardigen.”

Uit de beoordelingsgesprekken moet voorts blijken dat onvoldoende functioneren is geconstateerd: als het functioneren in een prestatieformulier – op een schaal van 1 tot en met 5 – met een 3 wordt beoordeeld (bekwaam) geeft dat geen aanleiding disfunctioneren te veronderstellen.174 Sterker nog, volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaat het niet alleen om de kruisjes (‘onvoldoende’, ‘redelijk’, ‘naar tevredenheid’, ‘goed’ of ‘uitstekend functioneren’) die bij de diverse onderdelen in een prestatieformulier zijn geplaatst, maar ook, en zelfs vooral, om de toelichting die aan het einde van de verslagen is vermeld en om de actiepunten en afspraken die daarin eveneens zijn vermeld.175

Ook gaat het voor de werkgever mis als de gedragingen die volgens de werkgever in de ontbindingsprocedure tot de conclusie ‘disfunctioneren’ zouden moeten leiden in de beoordelingsgesprekken weliswaar zijn genoemd, maar in die gesprekken hieraan niet het oordeel is gekoppeld dat er sprake is van onvoldoende functioneren, laat staan dat is aangegeven dat het functioneren op straffe van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou moeten verbeteren. Zo’n beoordeling draagt al helemaal niet bij aan de conclusie ‘disfunctioneren’, als de werknemer daarna nog een bonus kreeg wegens inzet en prestaties in de afgelopen periode.176 Een enkel incident resulteert niet eenvoudig in de slotsom dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van disfunctioneren is gerechtvaardigd.177 Een enkele opmerking over functioneren in een anderszins ‘vrijblijvende’ notitie geeft ook onvoldoende substantie om disfunctioneren te onderbouwen.178

Disfunctioneren kan worden aangetoond als de werknemer bepaalde vooraf gestelde resultaten niet haalt. De Kantonrechter Rotterdam oordeelde dat de werkgever terecht opmerkingen had gemaakt over onder andere het werktempo van de werknemer. De opgelegde norm voor dit werktempo was hetzelfde voor andere werknemers en werd door hen wel behaald. Op zichzelf genomen betwistte de werknemer die norm ook niet, maar hij wees op externe factoren waarom hij die norm niet zou hebben behaald. Die externe omstandigheden achtte de kantonrechter echter onvoldoende onderbouwd, zodat hij tot ontbinding overging.179

Ten slotte maakt het niet uit of het disfunctioneren op een betrekkelijk gering deel van de werkzaamheden van de werknemer ziet. Volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan ontbinding op de d-grond dan alsnog worden toegewezen.180

De reden dat de werknemer niet in staat is zijn/haar werk naar behoren te verrichten – de reden dus dat hij/zij disfunctioneert – moet liggen in onkunde of onmacht van de werknemer het behoorlijke niveau te halen, en niet in onwil of moedwil. In dat laatste geval is geen sprake van disfunctioneren, maar (mogelijk) van verwijtbaar handelen of nalaten (artikel 7:669 lid 3 onder e BW).181

C.4.2: Het tijdig aan de orde stellen van het disfunctioneren

Het tweede vereiste betekent dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis moet stellen van zijn gebrekkige functioneren: een mogelijk disfunctioneringsontslag mag in beginsel niet als een verrassing komen. Functioneringsproblemen worden vaak besproken tijdens periodieke beoordelingen. Bij die aangelegenheden is het van belang dat een werknemer weet waarop hij wordt beoordeeld. Dat betekent dat de werknemer op de hoogte moet zijn wat van hem wordt verwacht – zoals de vereisten die voor hem gelden in het functieprofiel – en waarop hij wordt beoordeeld. Verder is het goed gebruik dat de resultaten van de beoordelingsgesprekken de werknemer zo min mogelijk overvallen. De werknemer moet idealiter al in grote mate weten waar hij aan toe is. Dat betekent dus ook dat als er zaken zijn die niet goed lopen, die het liefst zo snel mogelijk moeten worden geadresseerd. Het ‘oppotten’ van commentaar tot aan het laatste moment is onverstandig.182 Het tijdig in kennis stellen van de werknemer van zijn gebrekkige functioneren betekent volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de werkgever in redelijkheid geen beroep op ongeschiktheid kan doen, als de werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij vanwege onvoldoende functioneren zal worden ontslagen, zonder dat hij daarop eerder is aangesproken en zonder dat hij voldoende hulp heeft gekregen hierin verbetering aan te brengen.183 Door deze eis te stellen wordt volgens het hof een plotsklapse boodschap vermeden.

Een van de belangrijkste onderdelen bij disfunctioneren is de schriftelijke vastlegging daarvan, iets dat vaak als ‘dossieropbouw’ wordt aangeduid. Net zoals voorafgaand aan de introductie van de WWZ, biedt het door sommigen zo benoemde ‘REP-model’ daarbij handvatten.184 Op grond van de rechtspraak uit 2009 en 2010, is geconcludeerd dat dossieropbouw feitelijk uit drie fasen bestaat: de Reageer-, Evalueer- en Presteer- (of Procedeer)fase.185 Ingeval de werkgever deze stappen niet of slechts gedeeltelijk had gevolgd, dan werd (voor de WWZ) of niet ontbonden of slechts ontbonden onder toekenning van een hoge ontbindingsvergoeding.186 Sinds de WWZ is dossieropbouw misschien wel van nog groter belang, omdat de rechter geen ‘smeermiddel’ meer heeft in de zin van een hoge(re) vergoeding. Bij een onvolledig dossier zal de rechter dan ook in principe overgaan tot afwijzing van de gevraagde ontbinding.187 Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 12 juni 2017, waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever afwees, omdat de kantonrechter door de gebrekkige vastlegging door de werkgever van het functioneren van de werknemer en de door werkgever geboden begeleiding, niet goed kon nagaan of en hoe het disfunctioneren van werknemer met hem was besproken.188

Wel kan onder omstandigheden een door werkgever gesteld, maar niet (volledig) aanwezig disfunctioneringsdossier toch een grondslag zijn voor ontbinding, niet vanwege disfunctioneren, maar wegens een verstoorde arbeidsverhouding (de zogenoemde Asscher-escape).189 Dat oordeelde de Kantonrechter Leeuwarden, die in zo’n geval tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overging onder toekenning van een billijke vergoeding.190

C.4.3: Voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren

Het derde vereiste houdt in dat de werkgever de werknemer voldoende gelegenheid moet hebben geboden om zijn functioneren te verbeteren. Volgens de (oude) Beleidsregels van het UWV, moet de werkgever ‘voldoende contact’ met de werknemer hebben gehad om verbetering in zijn/haar functioneren teweeg te brengen.191 Dat contact moet daadwerkelijk gericht zijn op die verbetering, en mag niet slechts zien op het enkele registreren of rapporteren van gesteld tekortschietend functioneren. In de praktijk betekent dit veelal dat voor de betrokken werknemer een plan van aanpak – ook wel persoonlijk verbeterplan genoemd – zal worden opgesteld. Rechters toetsen ook expliciet aan deze voorwaarde: zonder verbetertraject volgt geen ontbinding.192 De Kantonrechter Maastricht oordeelde dat een verbeterplan bovendien echt moet worden doorlopen.193 Hier ging het in deze zaak mis, hetgeen tot afwijzing van het ontbindingsverzoek leidde. De werkgever had weliswaar het verbetertraject aangekondigd, maar dit was nooit adequaat opgesteld. De werknemer had een aanzet hiertoe gemaakt, die echter niet door de werkgever was overgenomen, afgemaakt en opgelegd:

“De kantonrechter acht het niet van goed werkgeverschap getuigen om een werknemer zelf een verbeterplan te laten opstellen en daar verantwoordelijk voor te maken en vervolgens de werknemer daarop af te rekenen: deze constructie heeft alle ingrediënten voorhanden om de werknemer zichzelf te laten ophangen.”

Een vrijwel gelijk oordeel kwam van de Kantonrechter Groningen.194 De lengte van het verbetertraject hoeft volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet te worden gekoppeld aan de lengte van het dienstverband van de desbetreffende werknemer. Bij een dienstverband van 35 jaar kan een verbetertraject dat loopt van september 2014 tot maart 2015 volstaan.195 Een verbetertraject hoeft daarnaast niet per se met zo veel woorden te zijn benoemd: zo’n traject kan ook op informele wijze plaatsvinden, zolang maar voldoende duidelijk is getracht tot verbetering in het functioneren van de werknemer te komen.196 Als de werknemer tijdens het verbetertraject ervoor kiest zijn prioriteit niet bij dat traject, maar bij andere projecten te leggen, disculpeert hem dat niet als na dit verbetertraject blijkt dat hij het niet heeft gehaald.197 Dat gold in dit geval temeer, omdat het verbetertraject nu juist ook verbetering beoogde op het gebied van prioritering en planning.

Rechters tonen ten aanzien van het verbetertraject soms ook gevoel voor ‘de omstandigheden van het geval’. Zo oordeelde de Kantonrechter Zutphen dat, als een leidinggevende in een voortraject al was begeleid in het verbeteren van haar functioneren (door middel van coaching en regelmatige gesprekken met de hogere leidinggevende), dit niet nogmaals hoefde te gebeuren bij nieuwe incidenten die het tekortschieten van de betreffende werkneemster onderstreepten.

In dit verband is tevens het vermelden waard de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht die betrekking had op een hooggeplaatste werkneemster (werkzaam in de functie Managing Consultant), die volgens de werkgever disfunctioneerde. De kantonrechter was van mening dat van deze werknemer, gezien haar hooggeplaatste positie, verwacht mag worden dat zij aan de hand van feedback zelf met een verbeterplan had moeten komen.198 Uit dat verbeterplan had volgens de kantonrechter allereerst moeten blijken dat zij begrijpt en ook erkent dat op bepaalde vlakken verbetering van haar functioneren nodig is en dat zij gemotiveerd is die verbeterpunten daadwerkelijk op te pakken. Nu zij dit heeft nagelaten, was het volgens de kantonrechter voldoende aannemelijk dat het werkneemster ontbreekt aan vermogen tot zelfreflectie en – als gevolg daarvan – aan leervermogen, waardoor zij onvoldoende in staat is bepaalde, voor de functie van Managing Consultant noodzakelijke vaardigheden (op het gebied van samenwerking, communicatie, houding en gedrag) te verbeteren. Aangenomen mag worden, aldus de Kantonrechter Utrecht, dat die vaardigheden onontbeerlijk zijn om goede verkoopresultaten te kunnen behalen op een (voor werkneemster) nieuw werkterrein. Dit alles leidt ertoe dat de Kantonrechter Utrecht de arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid voor de functie (de d-grond) heeft ontbonden.

C.4.4: Anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer

Het vierde vereiste houdt in dat het disfunctioneren niet mag voortvloeien uit ziekte of gebrek.199 Als een werknemer minder presteert vanwege ziekte of gebrek – hij functioneert bijvoorbeeld een zekere periode minder omdat hij een chemotherapie ondergaat ter bestrijding van kanker – kan deze werknemer niet worden ontslagen vanwege disfunctioneren. Evenmin kan een werknemer worden ontslagen vanwege disfunctioneren als de werkgever nog in afwachting is van de uitslag van – bijvoorbeeld – een specialistisch onderzoek, omdat dan in onvoldoende mate kan worden vastgesteld dat de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer.200

Uit de gepubliceerde jurisprudentie na de introductie van de tweede tranche van de WWZ blijkt dat ziekte slechts een kleine rol speelt in het disfunctioneringsontslag. In een zaak waar de Kantonrechter Rotterdam al oordeelde dat disfunctioneren niet was aangetoond, voegde hij toe dat – zoals dat ook stond op de beoordelingsformulieren – rekening moet worden gehouden met de ziekte van de werknemer.201 Ook in een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam speelde de gezondheid van de werknemer een bijrol in de afwijzing van het ontbindingsverzoek.202 Ziekte speelde daarentegen een belangrijke rol bij het Gerechtshof Amsterdam, waar de werknemer ageerde tegen een verleende ontbinding omdat haar ziekte aan een dergelijke ontbinding in de weg zou staan.203 Het hof kon echter niet uit de stellingen van de werkneemster afleiden dat haar disfunctioneren zou zijn te herleiden tot ziekte. Haar ziekte stond dan ook los van het disfunctioneren. Hierbij speelde bovendien dat de werkneemster zich ziek had gemeld nadat de werkgever had aangegeven dat zij haar werk vanwege haar disfunctioneren niet meer mocht uitvoeren. In zo’n geval kan de rechter met een beroep op artikel 7:671b lid 6 BW tot ontbinding overgaan. Een dergelijke benadering komt ook in andere onderzochte jurisprudentie terug.204

C.4.5: De ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg voor scholing van de werknemer of voor arbeidsomstandigheden

Het vijfde vereiste houdt in dat het disfunctioneren niet mag zijn veroorzaakt door gebrekkige arbeidsomstandigheden. Dit is een toets die onder het oude recht al door het UWV werd aangelegd.205 Als een werknemer bijvoorbeeld door het moeten werken in een onveilig werklokaal een bepaalde – anderszins redelijke – norm niet kan halen, is geen sprake van disfunctioneren dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.

De toets aan scholing is nieuw en dient in samenhang met het eveneens nieuwe artikel 7:611a BW te worden gelezen. Hierin wordt aan de werknemer ten laste van de werkgever een recht op scholing verleend, voor zover dit noodzakelijk is voor onder andere het kunnen voortzetten van de arbeidsovereenkomst.

De onderwerpen scholing en arbeidsomstandigheden zijn in de jurisprudentie slechts mondjesmaat aan bod gekomen.206 Verder dan algemene opmerkingen in de trant van “er bestaat geen grond om aan te nemen dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van [de werkgever] voor scholing van [de werknemer] of voor de arbeidsomstandigheden’ komt het niet.
207 Een uitzondering is een zaak bij de Kantonrechter Alkmaar.208 Hier meende de werkgever dat sprake was van disfunctioneren, maar stelde de werknemer dat dit kwam door pesterijen en aanranding op het werk. Dit verweer plaatste de kantonrechter niet zo zeer in de sleutel van onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden, maar hij oordeelde basaler dat deze omstandigheden ten onrechte niet zijn meegewogen in het oordeel van de werkgever dat sprake is van disfunctioneren. Dit resulteerde in een afwijzing van het ontbindingsverzoek.

C.4.6: Herplaatsing

Als is voldaan aan alle eisen van artikel 7:669 lid 3 onder d BW, dan zal op grond van artikel 7:669 lid 1 BW nog moeten worden getoetst of de werknemer kan worden herplaatst in een voor die werknemer passende functie. Uit de rechtspraak blijkt dat een actieve proceshouding van de werknemer ten aanzien van dit onderwerp wordt verwacht. Als de werknemer niet gemotiveerd stelt dat er mogelijkheden tot herplaatsing zijn, neemt de kantonrechter vrij snel aan dat deze niet bestaan. Zie bijvoorbeeld de Kantonrechter Rotterdam, die kort motiveert dat, nu er door de werknemer met geen woord hierover is gerept en van reële passende functies niet is gebleken, herplaatsing binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt.209 Een uitzondering op deze regel komt van de Kantonrechter Leeuwarden.210 Deze vond dat de werkgever onvoldoende had onderbouwd dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de rede ligt. De werkgever had volgens de kantonrechter niet slechts moeten opsommen voor welke functies de werknemer niet in aanmerking kwam, maar had een concreet onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden binnen haar organisatie en de rest van de groep moeten aantonen. Dat deed de werkgever niet. Mede om die reden werd het ontbindingsverzoek afgewezen. De Kantonrechter Zutphen memoreerde dat van een werkgever niet wordt verwacht een functie voor de disfunctionerende werknemer te creëren.211

Herplaatsing in een functie waaraan vergelijkbare eisen worden gesteld als de functie waarin de werknemer disfunctioneerde, ligt volgens de Kantonrechter Groningen niet in de rede.212 Herplaatsing in exact dezelfde soort functie ligt dat uiteraard evenmin.213 Ook kan niet van de werkgever worden verwacht dat zij een onvoldoende functionerende werknemer op hetzelfde niveau of zelfs een niveau hoger herplaatst.214

Noemenswaardig is nog dat de Kantonrechter Leeuwarden opmerkt dat, als een werknemer in het recente verleden meerdere malen heeft geweigerd een passende functie te aanvaarden, dit als consequentie kan hebben dat herplaatsing ten tijde van de ontbindingsprocedure niet meer in de rede ligt.215

C.5: De e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten

Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder e BW (de ‘e-grond’) kan een arbeidsovereenkomst worden beëindigd indien sprake is van zodanig verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het is volgens de wetgever in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of het verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. De wetgever merkt daarbij op dat de kantonrechter slechts tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan indien de werkgever in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen en zelf geen blaam treft.216 Hierbij geldt dat enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten bepalend is voor de vraag of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.217 Voorts is vereist dat het de werknemer van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien, tenzij de ontoelaatbaarheid van bepaald gedrag dermate evident is, dat het de werknemer redelijkerwijs duidelijk had behoren te zijn dat dit gedrag voor de werkgever aanleiding zou kunnen vormen tot ontslag.218 De wetgever noemt daarvan als voorbeeld de werknemer die zich schuldig maakt aan diefstal. Tevens is vereist dat de aan de werknemer gestelde eisen gangbaar en niet buitensporig zijn. Van buitensporige eisen is volgens de wetgever bijvoorbeeld sprake als van een werknemer wordt verlangd te handelen of na te laten in strijd met wet- of regelgeving.219 De werkgever dient tot slot aan te tonen dat niet kan worden volstaan met minder ingrijpende disciplinaire maatregelen, zoals een waarschuwing of een schorsing.220

Van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zal in de meeste gevallen sprake zijn in situaties die ook een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW opleveren. Door de wetgever wordt evenwel benadrukt dat reeds uit de formulering volgt dat de e-grond zeker niet beperkt is tot situaties waarin ook een dringende reden tot ontslag op staande voet bestaat.221 Ook wanneer het gaat om situaties die een dringende reden zouden opleveren en dus ook een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen, maar de werkgever niet voor die route kiest, kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst op de e-grond e ontbinden.222 De wetgever merkt daarbij uitdrukkelijk op dat niet hoeft te worden voldaan aan de zogeheten onverwijldheidseis. Een ontbindingsverzoek ‘wegens een dringende reden’ behoeft volgens de wetgever dus niet onverwijld te worden ingediend.223 Hieruit volgt dat het de intentie van de wetgever is geweest om de ‘dringende reden’ als ontbindingsgrond, zoals deze stond opgenomen in artikel 7:685 lid 2 (oud) BW, onder te brengen in de nieuwe e-grond. Van den Brink, Kruit e.a. merken op dat de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, dat de werknemer van een dringende reden geen verwijt behoeft te worden gemaakt, laat staan een ernstig verwijt, door de wetgever wel erg gemakkelijk terzijde wordt geschoven.224

Onder zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, wordt door de wetgever mede verstaan het niet nakomen door een zieke werknemer van de re-integratieverplichtingen die hem bij de wet zijn opgelegd.225 Uit de jurisprudentie volgt dat onder meer het zonder deugdelijke grond nalaten om passende arbeid te verrichten,226 het herhaaldelijk niet komen opdragen bij een bezoek aan de bedrijfsarts227 en het niet bereikbaar zijn voor de bedrijfsarts en/of de werkgever228 aanleiding kunnen vormen voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Wel is vereist dat de werknemer ook daadwerkelijk een verwijt kan worden gemaakt van het niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen.229 Op grond van artikel 7:671b lid 5 BW is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege het niet-nakomen van re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW voorts vereist dat de werkgever (1) de werknemer eerst schriftelijk tot nakoming van diens verplichtingen heeft gemaand en met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW de betaling van het loon heeft gestaakt of (2) de werkgever een deskundigenverklaring van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW kan overleggen, tenzij het overleggen van een dergelijke verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Heida merkt op dat het gebruik van het woord ‘of’ door de wetgever vragen oproept, nu daarmee de indruk wordt gewekt dat de werkgever het waarschuwen van de werknemer en het eventueel stopzetten van diens loon achterwege kan laten en zonder die acties een deskundigenoordeel bij het UWV kan aanvragen. Dan doet zich volgens Heida het probleem voor dat er zonder een loonvordering van werknemer geen grond voor een deskundigenoordeel op basis van artikel 7:629a BW bestaat. Correct is volgens Heida dat, indien het loon door werkgever niet is gestopt, ten aanzien van niet-voldoen aan de re-integratie-inspanningen een verklaring op basis van artikel 32 lid 2 Wet SUWI moet worden overgelegd.230

Volgens de regering is enkel de mate van verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer bepalend voor de vraag of van de werkgever nog in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.231 Op basis van de in het eerste jaar na de inwerkingtreding van de WWZ gepubliceerde jurisprudentie concluderen Wies en Schneider dat de persoonlijke omstandigheden van de werknemer een grote rol spelen bij de beoordeling van de mate waarin de werknemer van diens handelen of nalaten een verwijt kan worden gemaakt. Omstandigheden als de leeftijd van de werknemer, de lengte van het dienstverband, het goede functioneren van de werknemer, de sociale positie en het opleidingsniveau van de werknemer, het belang van de werknemer bij het behoud van diens baan, diens arbeidsmarktpositie en diens privésituatie kunnen maken dat een werknemer weliswaar verwijtbaar handelt, maar niet zodanig dat van de werkgever niet meer in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.232 De Kantonrechter Assen oordeelde dat een bankmedewerkster, die zonder functionele noodzaak de klantgegevens van een vriendin had ingezien en een BKR-toets op haar had uitgevoerd, weliswaar verwijtbaar had gehandeld, maar ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te zware sanctie was gelet op de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster en haar onberispelijke dienstverband van 31 jaar.233 De arbeidsovereenkomst van een werknemer die zich onheus uitliet tegen zijn werkgever na te zijn gewaarschuwd voor handtastelijkheden bij een collega, werd door de Kantonrechter Almere in stand gelaten omdat de werknemer tien jaar uitstekend had gefunctioneerd.234 De omstandigheid dat de werknemer een voorbeeldfunctie, vertrouwensfunctie of leidinggevende functie vervult, maakt juist dat door de werkgever strengere eisen aan diens gedrag mogen worden gesteld. De Kantonrechter Rotterdam ontbond de arbeidsovereenkomst van een kleuterleidster die op een warme zomerdag een kind in de auto had achtergelaten en liet daarbij zwaar meewegen dat de aard van de functie met zich bracht dat van werkneemster mocht worden verlangd dat zij haar taken voor het aan haar zorg en verantwoordelijkheid toevertrouwde kind op een professionele en verantwoorde wijze zou verrichten.235 De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat de beledigende en racistische wijze waarop een werknemer van een winkelketen zich uitliet tegen en over zijn collega’s, niet door de werkgever hoefde te worden getolereerd nu de werknemer een leidinggevende positie en daarmee ook een voorbeeldfunctie had.236 Ook de arbeidsovereenkomst van een werknemer die de veiligheidsinstructies met betrekking tot het laten verschroten van asbesthoudende acetyleencilinders niet in acht nam, werd door de Kantonrechter Rotterdam ontbonden nu het zijn taak als leidinggevende was om erop toe te zien dat veiligheidsinstructies werden nageleefd.237 De Kantonrechter Amsterdam ontbond de arbeidsovereenkomst van een vestigingsmanager die had gelogen over een kasverschil nu de werkgever, in het licht van de functie van de vestigingsmanager en de daaraan verbonden taken en verantwoordelijkheden, de werknemer zonder meer moest kunnen vertrouwen.238 Deze gezichtspunten kwamen samen in de uitspraak van de Kantonrechter Haarlem van 3 februari 2016.239 De kantonrechter overwoog dat een grondwerktuigkundige die onder invloed van alcohol op het werk verscheen, een grote fout had gemaakt nu de functie van grondwerktuigkundige grote verantwoordelijkheden met zich brengt en de werknemer als voorzitter van de ondernemingsraad een voorbeeldfunctie had. De kantonrechter oordeelde dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst desalniettemin een te verstrekkende sanctie was, gelet op de leeftijd van de werknemer, zijn lange dienstverband en goede staat van dienst en diens slechte arbeidsmarktpositie. De kantonrechter liet tevens meewegen dat de werknemer geen strafbaar feit had gepleegd, volledig had meegewerkt aan blaastesten, direct heeft erkend een fout te hebben gemaakt, inmiddels professionele hulp had gezocht voor zijn alcoholgebruik en geen eerdere waarschuwingen had gehad.

Bij de beoordeling of sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van de werkgever niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, komt veel gewicht toe aan de vraag of het de werknemer van tevoren duidelijk is geweest dat het verweten gedrag voor de werkgever als ontoelaatbaar werd gezien.240 Buiten evidente gevallen als diefstal en geweldpleging kan dat met zich brengen dat ontslag op de e-grond slechts mogelijk is, indien de werkgever vooraf duidelijk heeft gemaakt bepaalde gedragingen niet te zullen tolereren en de werkgever dat beleid in de praktijk ook handhaaft.241 Daarbij speelt onder meer een rol of binnen de organisatie van de werkgever duidelijke reglementen en protocollen van kracht zijn. De Kantonrechter Den Haag overwoog dat een werknemer die structureel bovenmatige volumes afval had aangenomen zonder dit te vermelden op de boordcomputer en tevens beloningen van derden had aangenomen, ernstig verwijtbaar had gehandeld gelet op de geldende gedragsregels en richtlijnen van de werkgever.242 De Kantonrechter Zaanstad wees een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een verzorgende, die de pinpas van een cliënt had gebruikt, onder meer van de hand omdat er door de werkgever juist geen kenbare en op schrift gestelde regels waren opgesteld over pinnen voor zorgbehoevenden.243 Wel is vereist dat de geldende reglementen en protocollen consequent door de werkgever worden nageleefd. De Kantonrechter Groningen oordeelde dat een werknemer die in strijd met de geldende veiligheidsregels in een bak op een heftruck een collega had opgelift, niet verwijtbaar had gehandeld omdat die werkwijze bij de werkgever niet ongebruikelijk was en ook door diens leidinggevende werd toegepast.244

Ook speelt een rol of de werknemer in het verleden op soortgelijk gedrag is aangesproken of daarvoor is gewaarschuwd. De Kantonrechter Rotterdam wees een ontbindingsverzoek af omdat de werknemer er onvoldoende nadrukkelijk op was gewezen dat het gebruik van het woord ‘nazi’ niet meer zou worden getolereerd.245 De Kantonrechter Zaanstad ontbond de arbeidsovereenkomst van een werknemer die zich bot en onbeschoft uitliet naar collega’s en te pas en te onpas in woede ontstak, omdat de werknemer al meermaals voor dit gedrag was gewaarschuwd.246 Ook de Kantonrechter Amsterdam liet meewegen dat de wijze van communiceren van een werknemer al meermaals een punt van aandacht was geweest bij beoordelingsgesprekken.247 Wel is vereist dat de werkgever het gedrag niet alleen signaleert, maar daaraan ook consequenties verbindt in de vorm van (bijvoorbeeld) een waarschuwing of een negatieve beoordeling. De Kantonrechter Dordrecht overwoog dat het onbehoorlijk gedrag van een werknemer weliswaar in een beoordelingsgesprek aan de orde was gesteld, maar niet tot een onvoldoende beoordeling had geleid, waarna het verzoek tot ontbinding werd afgewezen.248

Wies en Schneider concluderen op basis van de tot 1 juli 2016 verschenen jurisprudentie dat het meermaals zonder gegronde reden niet op het werk verschijnen alleen verwijtbaar handelen oplevert, indien de werknemer daarop (meermaals) tevergeefs is aangesproken door de werkgever.249 De omstandigheid dat een werknemer in het verleden meermaals is gewaarschuwd, maar zijn handelen niet of niet voldoende heeft veranderd, kan er tevens toe leiden dat een incident dat op zichzelf genomen geen ontbinding rechtvaardigt, toch als verwijtbaar handelen wordt aangemerkt. De Kantonrechter Leiden ontbond de arbeidsovereenkomst van een medewerker van een slachthuis, die een krat rolspek van verkeerde stickers had voorzien, omdat eerder opgelegde minder vergaande sancties niet tot een verbetering van het gedrag en functioneren van de werknemer hadden geleid.250 Op basis van de jurisprudentie in het eerste jaar na de inwerkingtreding van de WWZ is nog onduidelijk of gewicht moet worden toegekend aan waarschuwingen in een (te) ver verleden. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat eerdere verwijtbare gedragingen in 2012, 2013 en 2014 in een te ver verleden lagen en buiten beschouwing dienden te worden gelaten.251 De Kantonrechter Den Haag liet bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een medewerker die een klant had uitgescholden, echter meewegen dat de werknemer daar in 2009, 2010 en 2012 al eerder voor was gewaarschuwd.252

Reeds in artikel 7:669 lid 1 BW is bepaald dat herplaatsing van de werknemer niet in de rede ligt indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW. De vraag of er mogelijkheden bestaan om de werknemer binnen de organisatie van de werkgever te herplaatsen, speelt bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de voet van artikel 7:669 lid 3 onder e BW dan ook geen rol.253 In dat geval is ontslag immers een sanctie op ontoelaatbaar gedrag.254

De werkgever is bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW in beginsel de wettelijke transitievergoeding van artikel 7:673 BW aan de werknemer verschuldigd. Enkel indien tevens sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer zal de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 7 onder c BW géén transitievergoeding aan de werknemer zijn verschuldigd zijn. Een precieze afbakening tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt door de wetgever niet gegeven.255 Onduidelijk is waar de grens tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden getrokken. De parlementaire geschiedenis bevat geen duidelijke afbakening van beide begrippen. Wel heeft de wetgever de volgende voorbeelden genoemd:256

  • diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
  • het in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever lenen van geld uit de bedrijfskas, hetgeen leidt tot een vertrouwensbreuk;
  • het zonder gegronde reden herhaaldelijk niet-naleven van controlevoorschriften, ook na toepassing van loonopschorting;
  • veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op het werk verschijnen, als hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
  • het op oneigenlijke wijze gunstiger voorstellen van productiecijfers waardoor het vertrouwen van de werkgever wordt beschaamd.

Enkele kantonrechters hebben zich uitdrukkelijk uitgelaten over het onderscheid tussen ‘verwijtbaar’ en ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten. De Kantonrechter Zaanstad overwoog dat een werknemer die te pas en te onpas in woede ontstak, wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar had gehandeld omdat onvoldoende was gebleken dat de werknemer welbewust uit was op grensoverschrijdend gedrag of frustratie van het werkproces of de verhouding net collega’s.257 Ook de Kantonrechter Haarlem oordeelde dat een werknemer, die tot drie keer toe interne richtlijnen en instructies niet had opgevolgd, wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar had gehandeld omdat onvoldoende was gebleken dat de werknemer uit was op grensoverschrijdend gedrag.258 De Kantonrechter Den Haag oordeelde dat een werkneemster die een klant had uitgescholden, niet ernstig verwijtbaar had gehandeld nu de situatie niet kan worden gelijkgesteld met de voorbeelden die door de wetgever zijn genoemd.259 Wies en Schneider achten deze benadering niet juist. Zij merken op dat in de parlementaire geschiedenis slechts vijf voorbeelden worden genoemd en uit niets blijkt dat de wetgever een limitatieve opsomming heeft beoogd.260 Zie over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten uitvoerig Kruit in Sdu Commentaar Arbeidsrecht, artikel 7:673 BW.

C.6: De f-grond: gewetensbezwaren

Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder f BW (de ‘f-grond’) bestaat een redelijke grond voor ontslag indien de werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.261 Van een ernstig gewetensbezwaar is sprake indien de werknemer in gewetensnood komt indien hij in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt gedwongen dingen te doen of na te laten, te zeggen of te verzwijgen die niet overeenstemmen met zijn persoonlijke normen en waarden.262 In de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 22 392 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de positie van gewetensbezwaarde werknemers maakt de wetgever onderscheid tussen bezwaren tegen het verrichten van bepaalde werkzaamheden (de wetgever noemt als voorbeeld het drukken en verspreiden van uitgaven met een onzedelijk karakter, de aanleg van wegen door natuurgebieden, het verzekeren van bontjassen en het meewerken aan de bouw van kerncentrales) en bezwaren tegen het beleid van de onderneming (zoals het onderhouden van handelscontacten met landen die mensenrechten schenden).263 De verwachting is dat een beëindiging op de f-grond zich in de praktijk weinig zal voordoen. Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn dan ook schaars. De Kantonrechter Roermond ontbond de arbeidsovereenkomst met een croupier van een casino die onder werktijd zijn bezwaren tegen kansspelen verkondigde aan de bezoekers van het casino.264 De Kantonrechter Maastricht ontbond op 17 maart 2015 de arbeidsovereenkomst met een kandidaat-gerechtsdeurwaarder die uit gewetensnood weigerde beslag te leggen op roerende zaken.265

De omstandigheid dat een werknemer weigert om op zondag te werken, levert geen redelijke grond voor ontslag op. Op grond van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 9 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer geen instemming verleent aan het werken op zondag. Het maakt daarvoor niet uit of sprake is van een gewetensbezwaar. Ook de werknemer die op zondag voetbalt, kan zich op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 9 BW beroepen.

De enkele situatie dat een werknemer weigert de bedongen arbeid te verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar is onvoldoende om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de werkgever en werknemer wordt verwacht dat zij in overleg zoeken naar een oplossing voor het probleem, waarbij de gewetensbezwaren van de werknemer niet aan het verrichten van de hem opgedragen werkzaamheden in de weg staan. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.266 Gedacht kan worden aan een (eventueel eenzijdig door de werkgever opgelegde) overplaatsing van de werknemer.267 Eerst als daaruit blijkt dat het gewetensbezwaar onoverkomelijk is, bestaat een redelijke grond voor beëindiging. Ook hier geldt dat, indien aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht, de werkgever moet bezien of herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is voordat een beëindiging van het dienstverband aan de orde kan zijn.268 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever niet heeft beoogd af te wijken van hetgeen voor 1 juli 2015 gold ex artikel 5:1 lid 2 van het Ontslagbesluit.269

C.7: De g-grond: verstoorde arbeidsrelatie

Op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g BW (de ‘g-grond’) bestaat een redelijke grond voor ontbinding indien de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever met de formulering van artikel 7:669 lid 3 onder g BW niet heeft beoogd af te wijken van de eisten die voor 1 juli 2015 aan een beëindiging vanwege een verstoorde arbeidsrelatie werden gesteld op grond van artikel 5:1 lid 4 van het toen geldende Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde hoofdstuk 27 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV.270 Artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit schreef voor dat een werkgever aannemelijk diende te maken dat de arbeidsverhouding zowel ernstig als duurzaam was verstoord. Beide criteria gelden volgens de wetgever nog steeds en komen volgens de wetgever tot uitdrukking in de formulering van artikel 7:669 lid 3 onder g BW. De wetgever voegt daar echter aan toe dat de arbeidsovereenkomst ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding moet kunnen worden ontbonden, indien de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.271 In deze maatstaf ligt eveneens besloten dat de kantonrechter niet tot ontbinding kan overgaan, indien de verstoring van de arbeidsrelatie hoofdzakelijk aan de werkgever is te wijten.

Aan een verstoorde arbeidsverhouding kunnen uiteenlopende oorzaken ten grondslag liggen, zoals een botsing van karakters, een verschil van inzicht over de wijze waarop een functie moet worden uitgevoerd,272 een gedragspatroon of een concreet voorval. Artikel 7:669 lid 3 onder g BW ziet in beginsel op de (verticale) gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer en niet op de (horizontale) relatie tussen de werknemer en diens collega’s. De verstoring van laatstgenoemde relatie kan echter tot gevolg hebben dat ook de arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer ernstig en duurzaam verstoord raakt. Daarvoor is volgens de Kantonrechter Nijmegen wel vereist dat aan de werknemer ernstige en gefundeerde verwijten kunnen worden gemaakt, waarbij door de kantonrechter als voorbeeld voorvallen van seksuele intimidatie worden genoemd.273 Indien de aangevoerde g-grond betrekking heeft op de relatie tussen de werknemer en diens collega’s, geldt volgens Van Slooten, Zaal en Zwemmer een verzwaarde motiveringsplicht voor de werkgever nu een verstoorde arbeidsrelatie tussen twee medewerkers niet zonder meer met zich brengt dat ook de arbeidsrelatie met de werkgever is verstoord.274

Er is sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding indien de verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel niet meer mogelijk is. Enerzijds kan sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie die al maanden of langer aanhoudt zonder enig zicht op verbetering. Zo ontbond de Kantonrechter Rotterdam de arbeidsovereenkomst van een werkneemster die telkenmale de kritiek van haar leidinggevende op haar houding, gedrag en wijze van communiceren integraal had afgewezen op de g-grond.275 Anderzijds kan zich tussen de werkgever en de werknemer een concreet voorval voordoen dat zó ernstig is dat niet valt te verwachten dat de arbeidsverhouding nog kan worden hersteld.276 Daarvoor is wel vereist dat het voorval voldoende ernstig is. Onder meer een relatie met een collega,277 een echtscheiding tussen de werkgever en de werkneemster278 en gedragingen die in de sfeer van de ‘practical jokes’ vallen,279 maken niet dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de druppel bleek die de emmer heeft doen overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wel tot deze conclusie leiden.280 Daarvoor is wel vereist dat de eerdere incidenten niet te ver in het verleden liggen, waardoor het ontbindingsverzoek ‘uit te lucht komt vallen’.281 Is dat wel het geval, dan zal niet snel worden aangenomen dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.282 De werkgever dient aan te tonen dat het niet (meer) mogelijk is om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen. De werkgever dient daartoe aannemelijk te maken dat deze alles in het werk heeft gesteld dat in redelijkheid van hem mocht worden verwacht om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, maar de inspanningen van de werkgever niet het gewenste effect hebben gehad. Deze inspanningen kunnen bestaan uit bijvoorbeeld het voeren van gesprekken met de werknemer, het onderzoeken van de mogelijkheid tot overplaatsing binnen de onderneming en het doorlopen van een mediationtraject.283 Van den Brink en Kruit stellen zich de vraag of als ‘strategisch verplichte omweg’ mediation moet zijn toegepast, voordat door de kantonrechter wordt aangenomen dat de verstoring van de arbeidsverhouding een duurzaam karakter draagt.284 Uit de jurisprudentie blijkt dat die vraag negatief kan worden beantwoord. Ook indien geen mediation is betracht, kan de arbeidsovereenkomst op de g-grond worden ontbonden.285 Knipschild en Van IJsendoorn concluderen op basis van de tussen 1 juli 2015 en 1 mei 2016 gepubliceerde jurisprudentie dat de vraag of een mediationtraject is doorlopen, echter wel een belangrijke rol speelt bij de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.286 In zijn algemeenheid mag volgens hen van een werkgever worden verwacht dat deze positief reageert op een verzoek van de werknemer om een mediationtraject te doorlopen. Door onder meer de Kantonrechter Utrecht, de Kantonrechter Rotterdam en de Kantonrechter Leeuwarden werd ontbinding geweigerd omdat de werkgever ten onrechte niet was ingegaan op een verzoek van de werknemer om mediation.287 Er zijn echter uitzonderingsgevallen waarbij het vertrouwen dusdanig is geschaad dat van mediation geen positief effect kan worden verwacht.288 Het enkele feit dat mediation heeft plaatsgevonden maar niet tot een oplossing heeft geleid, maakt volgens Knipschild en Van IJsendoorn nog niet dat zonder meer sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW.289

Tijdens de behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer is aan minister Asscher de vraag voorgelegd wat heeft te gelden indien door toedoen van de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, nadat de werkgever ten onrechte op een van de andere ontslaggronden van artikel 7:669 lid 3 BW ontslag heeft nagestreefd. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een langdurig onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels ernstig is vertroebeld. Minister Asscher heeft daarover opgemerkt dat, indien de werkgever de werknemer geen reële kans heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren en die kans ook niet meer kan worden geboden omdat de arbeidsverhouding inmiddels is beschadigd, er sprake kan zijn van een verstoorde arbeids-verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever volgens minister Asscher wel het risico een billijke vergoeding aan de werknemer te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Dit risico, zo stelt minister Asscher, zal de werkgever echter incalculeren.290

Door minister Asscher wordt hiermee de indruk gewekt dat de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie als grond voor ontbinding kan creëren door de werknemer ten onrechte op een andere grond rauwelijks ontslag aan te zeggen, indien de werkgever bereid is daarvoor een prijs te betalen in de vorm van een billijke vergoeding. Dit wordt ook wel de ‘Asscher escape’ genoemd.

Van Slooten, Zaal en Zwemmer betogen dat de woorden van minister Asscher evenwel niet als zodanig kunnen worden opgevat. Zij wijzen erop dat minister Asscher vervolgens heeft opgemerkt dat geen sprake kan zijn van een redelijke grond voor ontslag als de werknemer niet in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Zou dit anders zijn, dan zou geen sprake zijn van preventieve werking en zou dit de werkgever niet aanzetten tot zorgvuldig handelen.291

In zijn oratie heeft Sagel betoogd dat van de ‘Asscher-escape’ niet veel hoeft te worden verwacht.292 Hij legt daaraan ten grondslag dat niet snel zal worden aangenomen dat niet in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, indien de werkgever de verstoorde arbeidsrelatie zelf heeft uitgelokt. De werkgever die moedwillig een onwerkbare situatie creëert, mag daarvan niet profiteren doordat hij daardoor alsnog een grond voor ontslag afdwingt die anders niet zou hebben bestaan. Sagel wijst er voorts op dat van de door de wetgever beoogde strenge en separate toetsing van de verschillende wettelijke ontslaggronden weinig overblijft indien de werkgever een onvoldragen andere grond al te eenvoudig kan repareren met de g-grond. Ten derde betoogt Sagel dat een ruime toepassing van de g-grond tot maatschappelijk zeer onwenselijke gevolgen zou leiden, nu dit slecht werkgeverschap zou uitlokken. Aan de werkgever zou immers een vrijbrief worden verstrekt om zich als slecht werkgever te gedragen, indien de werkgever voor het moedwillig creëren van een verstoorde arbeidsverhouding zou worden beloond met een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Hakvoort en Kruit onderschrijven de visie van Sagel.293

Anders dan Sagel acht Swelheim een strikte scheiding tussen de g-grond en de andere gronden voor ontslag niet wenselijk. Zij wijst erop dat ontbinding in onwerkbare situaties mogelijk moet zijn, óók indien de werkgever die onwerkbare situatie zelf in de hand heeft gewerkt. Swelheim meent dat daaraan wel als consequentie moet worden verbonden dat wordt aangenomen dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld om uitholling van de ontslag-bescherming van werknemers te voorkomen. Zij betoogt dat kantonrechters, die zich geconfronteerd zien met een ontbindingsverzoek van werkgeverszijde waarin een onvoldragen d-grond wordt gecombineerd met een g-grond, uiterst terughoudend dienen te zijn op die g-grond te ontbinden zonder daarbij tot de slotsom te komen dat de werkgever ernstig verwijtbaar aan het ontstaan van die g-grond heeft bijgedragen.294

In de jurisprudentie sinds de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015 is een aantal voorbeelden te vinden van zaken waarin de ‘Asscher-escape’ met succes is toegepast. De Kantonrechter Amsterdam overwoog dat door toedoen van de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan doordat de werkgever ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst op een andere grond had nagestreefd. Het verzoek werd desondanks toegewezen onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.295 Ook de Kantonrechter Leeuwarden oordeelde dat de werkgever, door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, de verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven had geroepen, waarna de arbeidsovereenkomst werd ontbonden onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.296 In gelijke zin oordeelden de Kantonrechter Amsterdam en de Kantonrechter Alkmaar.297 Het Hof Den Bosch heeft de ‘Asscher-escape’ als zodanig erkend in het arrest van 7 april 2016, maar een dergelijke situatie deed zich volgens het hof in de gegeven situatie niet voor nu de werkgever niet ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreefde.298

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW geldt dat de arbeidsovereenkomst pas op grond van een verstoorde arbeidsrelatie kan worden ontbonden indien herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Minister Asscher heeft tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ in de Tweede Kamer opgemerkt dat de herplaatsingsverplichting van artikel 7:669 lid 1 BW niet geldt, indien sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Dat ligt volgens minister Asscher alleen anders wanneer het een verstoorde arbeidsrelatie op de werkvloer betreft en niet met de werkgever zelf. In dat geval moet volgens de minister worden bezien of bijvoorbeeld overplaatsing naar een andere plek soelaas kan bieden.299 Nu de g-grond, anders dan de e-grond, niet uitdrukkelijk van de herplaatsingsverplichting is uitgesloten in artikel 7:669 lid 1 BW, moet het er echter voor worden gehouden dat de herplaatsingsverplichting onverminderd geldt. Bouwens en Duk merken op dat desalniettemin goed voorstelbaar is dat herplaatsing bij een verstoorde arbeidsverhouding niet in de rede ligt.300 Dit is wellicht anders indien mogelijkheden bestaan om de werknemer over te plaatsen naar een andere afdeling of vestiging.

C.8: De h-grond: overige omstandigheden

Tor slot heeft de wetgever in artikel 7:669 lid 3 onder h BW (de ‘h-grond’) een vangnetbepaling opgenomen voor situaties die niet onder een van de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde redelijke gronden voor ontslag kunnen worden geschaard.301 Op grond van dit artikel bestaat een redelijke grond voor ontslag indien sprake is van andere dan de in sub a tot en met g genoemde omstandigheden, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De regering noemt in de memorie van toelichting daarvan als voorbeelden detentie en illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever.302 Ook het ontslag van een voetbaltrainer wegens achterblijvende resultaten of een manager met wie een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid, kan volgens de wetgever langs de weg van artikel 7:669 lid 3 onder h BW worden bewerkstelligd.303 Met de h-grond heeft de wetgever uitdrukkelijk niet beoogd een mogelijkheid te creëren om bij een onvoldragen a- tot en met g-grond alsnog een ontbinding te bewerkstelligen. Een beroep op artikel 7:669 lid 3 onder h BW is nadrukkelijk niet mogelijk in situaties die wel vallen onder de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden, maar waarin niet aan de daarvoor gestelde voorwaarden wordt voldaan.304 Artikel 7:669 lid 3 onder h BW kan dus niet worden aangewend voor het repareren van een ontoereikende onderbouwing voor een ontslag op een van de andere gronden van artikel 7:669 lid 3 BW.305 Uitsluitend feiten en omstandigheden die niet onder een van de sub a tot en met g genoemde gronden kunnen worden geschaard, kunnen op grond van artikel 7:669 lid 3 onder h BW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden. Uit de lagere jurisprudentie volgt dat kantonrechters de wetgever op dit punt nauwgezet volgen.306

Ook voor de h-grond geldt de verplichting voor de werkgever op grond van artikel 7:669 lid 1 BW om te onderzoeken of herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, mogelijk is voordat een beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is. De wetgever merkt in de memorie van toelichting op dat ‘het al dan niet kunnen herplaatsen van de werknemer uiteraard geen rol speelt bij de beoordeling van het geoorloofd zijn van ontslag’ indien sprake is van een situatie van detentie of illegaliteit van de werknemer of het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever.307

De wetgever noemt in de memorie van toelichting detentie van de werknemer als voorbeeld van een situatie waarin ontslag via de h-grond kan worden bewerkstelligd.308 Ons inziens kan op basis van deze passage uit de wetsgeschiedenis echter niet worden aangenomen dat het enkele feit dat een werknemer in detentie is genomen zonder meer een ontbinding van diens arbeidsovereenkomst steeds rechtvaardigt. Indien de werknemer in hechtenis is genomen, maar nog geen sprake is van een veroordeling, dient de rechter te beoordelen of de enkele omstandigheid dat de werknemer door diens detentie niet in staat is de werkzaamheden te verrichten, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Van Slooten e.a. betogen dat in die situatie voldoende aan de belangen van de werkgever wordt tegemoetgekomen doordat de werkgever op grond van artikel 7:628 BW is gerechtigd de loondoorbetaling stop te zetten.309 Ook indien wel sprake is van een (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling van de werknemer, is een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer gerechtvaardigd. Ook in die situatie dient de kantonrechter te beoordelen of beëindiging van de arbeidsovereenkomst, in het licht van alle omstandigheden van het geval, redelijk is.310 Omstandigheden die daarbij een rol spelen zijn onder meer de ernst van het delict, de duur van de detentie, de wijze waarop het delict afstraalt op de werkgever.311 Bij deze beoordeling is voorts relevant of een verband bestaat tussen de aard van het delict en de functie van de werknemer. Daarbij kan worden gedacht aan een accountant die wordt veroordeeld voor in privé gepleegde belastingfraude of een docent op wiens computer kinderpornografisch materiaal wordt aangetroffen. Voorts zal de kantonrechter de leeftijd van de werknemer, de duur van diens dienstverband en diens arbeidsmarktpositie in de beoordeling betrekken.312

Op basis van de jurisprudentie in het eerste jaar na de inwerkingtreding van de WWZ kan worden geconcludeerd dat op de h-grond een succesvol beroep kan worden gedaan in gevallen waarin tussen de directeur en het bestuur een verschil van inzicht bestaat over het door de onderneming te voeren beleid.313 Daarvoor is wel vereist dat het verschil van inzicht betrekking heeft op een voldoende gewichtig onderwerp. Het enkele feit dat partijen van mening verschilden over de interpretatie van een procesbeschrijving, maakte volgens de Kantonrechter Leeuwarden nog niet dat sprake was van een verschil van inzicht over het te voeren beleid.314 Tevens is vereist dat voldoende aannemelijk is dat partijen het niet meer eens kunnen worden.315 Ook mag het verschil van inzicht niet zijn terug te voeren tot het in de visie van het bestuur onvoldoende functioneren van de directeur.316 Die situatie valt immers onder de reikwijdte van artikel 7:669 lid 3 onder d BW (de ‘d-grond’). Het enkele feit dat de nieuwe aandeelhouders van een onderneming de door de oude aandeelhouders aangestelde directeur, nog voordat deze zijn werkzaamheden had aangevangen, niet geschikt achten voor zijn functie, kon volgens de Kantonrechter Rotterdam geen ontbinding op de h-grond rechtvaardigen.317 Beltzer en Rietveld betogen dat een verschil van inzicht over het te voeren beleid in veel gevallen ook de meest geschikte grondslag voor een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een statutair directeur zal vormen.318 Swelheim meent dat ook een situatie waarin geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar sprake is van een gebrek aan ‘klik’ tussen een superieur en een ondergeschikte, onder het bereik van de h-grond kan worden gebracht.319 Er kunnen evenwel vraagtekens worden geplaatst of in die situatie geen sprake is van overlapping van de g-grond.

Uit de jurisprudentie volgt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond voorts gerechtvaardigd is indien het de werknemer niet meer is toegestaan zijn functie uit te oefenen of de arbeidsovereenkomst omwille van andere redenen inhoudsloos is geworden. De Kantonrechter Tilburg ontbond de arbeidsovereenkomst van een werknemer in dienst van een onderwijsinstelling die geen VOG kon overleggen.320 De arbeidsovereenkomst van een werknemer die na een incident niet meer werd toegelaten tot het terrein van de enige opdrachtgever van de werkgever, werd ontbonden door de Kantonrechter Groningen.321 De Kantonrechter Maastricht ontbond de arbeidsovereenkomst van een beveiliger op de h-grond nadat de vereiste toestemming tot het verrichten van zijn werkzaamheden door de korpschef was ingetrokken.322 De Kantonrechter Den Haag oordeelde dat de gemeente Den Haag voldoende belang had bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer omdat de WIW-regeling, die aan de arbeidsovereenkomst ten grondslag lag, al geruime tijd was vervallen.323 De arbeidsovereenkomst van een directeur van een stichting werd ontbonden door de Kantonrechter Utrecht omdat door de gemeente, waarvan de stichting door subsidiëring financieel afhankelijk is, werd aangedrongen op een andere directeur.324

Uit deze laatste uitspraak volgt eveneens dat ‘andere omstandigheden’ als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW ook in de risicosfeer van de werkgever kunnen liggen.

In de literatuur is voorts bepleit dat een beroep op de h-grond mogelijk is indien een civielrechtelijk bestuursverbod wordt opgelegd aan een bestuurder,325 een tuchtrechtelijk beroepsverbod wordt opgelegd326 of een bankmedewerker de bankierseed schendt of weigert af te leggen.327 Volgens Zaal kan tevens een beroep op de h-grond worden gedaan indien een hooggeplaatste medewerker van een financiële instelling niet door de op grond van de Wet op het financieel toezicht voorgeschreven toetsing door de AFM en DNB komt en daardoor niet meer zijn functie mag vervullen.328 Hoewel zij niet aannemelijk acht dat een dergelijk beroep zal slagen, meent Hakvoort dat een beroep op de h-grond mogelijk is indien een werknemer niet in staat is om door te groeien binnen de organisatie van een werkgever die een ‘up or out’-beleid hanteert. Zij verbindt daaraan wel de voorwaarde dat deze ontslaggrond contractueel is vastgelegd.329

Nu artikel 7:669 lid 3 onder h BW naar zijn aard is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen die niet onder een van de andere in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden kunnen worden geschaard, is niet verwonderlijk dat uit jurisprudentie volgt dat op de h-grond in zeer uiteenlopende gevallen een beroep kan worden gedaan. Zo ontbond de Kantonrechter Haarlem de arbeidsovereenkomst van een kleuterleidster omdat zij met de dood werd bedreigd en de werkgever de kinderen daardoor niet meer de veiligheid kon bieden die zij verplicht is hun te verschaffen.330 De Kantonrechter Utrecht ontbond de arbeidsovereenkomst van een werknemer die als vermist stond opgegeven en van wie de werkgever, ondanks meerdere pogingen om met hem in contact te komen, al een jaar niets had vernomen.331 Een werknemer die zonder toestemming van zijn werkgever op vakantie ging, werd gespaard door de Kantonrechter Amsterdam.332 Een beroep op de h-grond wordt overigens niet eenvoudig gehonoreerd. Onderzoek door Houweling, Keulaerds en Kruit wijst uit dat een ontbindingsverzoek op de h-grond tussen 1 juli 2015 en 1 juli 2016 in 64% van de gevallen in de gepubliceerde rechtspraak en 71% van de gevallen in de niet-gepubliceerde rechtspraak door de kantonrechter werd afgewezen en slechts de d-grond met 70% om 84% tot méér afwijzingen leidt.333

18

Zie hiervoor J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/3 en 2015/13.

19


Stcrt. 2015, 12685
, gewijzigd met ingang van 1 januari 2016 middels
Stcrt. 2015, 45451
en gewijzigd met ingang van 1 juli 2016 middels
Stcrt. 2016, 34178
.

20


Stcrt. 2015, 12688
, ook diverse keren gewijzigd.

21


Stcrt. 2016, 34178
, oudere versies zijn te vinden in
Stcrt. 2015, 42142
en
Stcrt. 2015, 5031
.

22


Stcrt. 2016, 67536
, de vervanger van het besluit uit 2015,
Stcrt. 2015, 46057
.

23


Stcrt. 2015, 17968
.

24


Stcrt. 2015, 27412
.

25


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 98;
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7
, p. 43.

26

A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/1.

27

Zie hierover C.G.B. Derks, ‘De WWZ en de internationale arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 2015/4.

28


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 25.

29

Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6004.

30


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 12.

31

Ktr. Nijmegen 16 december 2016, «JAR» 2017/3 en het vervolg in Ktr. Nijmegen 30 juni 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3375.

32

Ktr. Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4364.

33

Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260. In deze zaak werd de arbeidsovereenkomst wel, gezien de bijzondere omstandigheden, ontbonden op de h-grond.

34

Ktr. Leeuwarden 28 april 2016, AR 2016-0948.

35

Ktr. Rotterdam 28 september 2016, «JAR» 2016/274, m.nt. Van Woerden.

36

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2508.

37


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 43. Zie bijvoorbeeld ook Ktr. Rotterdam 30 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6059, Hof Den Bosch 9 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2337. Ktr. Alkmaar 2 december 2016 en Ktr. Alkmaar 6 januari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:868, ECLI:NL:RBNHO:2016:11222, Hof Den Haag 3 januari 2017, «JAR» 2017/71, Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2950.

38

Ktr. Rotterdam 11 mei 2016, «JAR» 2016/159.

39

Ktr. Amsterdam 16 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2015:8342.

40

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 november 2016, «JAR» 2017/9, m.nt. Koole, Ktr. Utrecht 8 juni 2016, «JAR» 2016/154.

41

Ktr. Utrecht 11 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3614.

42

Ktr. Eindhoven 4 mei 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:2258, Ktr. Rotterdam 11 mei 2016, «JAR» 2016/159.

43

Ktr. Utrecht 13 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2820.

44

C.S.M. Allegra, ‘Deeltijdontslag in de kinderopvang’, ArbeidsRecht 2015/31. Zie onderdeel 2.7.3 Uitvoeringsregels voor een voorbeeld afspiegelingsberekening bij deeltijdontslag. Zie ook HR 24 december 2010, RAR 2011/38 (Woonzorg).

45

Zie ook L.G. Verburg, ‘De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties’, in: L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015.

46

R.D. Rietveld en I. Zaal, ‘Het adviesrecht van de OR en de toets van het UWV bij bedrijfseconomisch ontslag: sanctionering van de WOR via het ontslagrecht’, ArbeidsRecht 2016/25. In Ktr. Nijmegen 16 december 2016, «JAR» 2017/3 werd geoordeeld dat een ontslagaanvraag niet prematuur was.

47

Ktr. Leeuwarden 22 juni 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3072.

48

In artikel 15 lid 3 Ontslagregeling is per 1 juli 2016 het vereiste vervallen dat de groep van werkgevers ‘bij cao’ moet hebben geregeld dat de arbeidsduur wordt samengeteld, omdat dit tot onredelijke uitkomsten leidt. Zie de toelichting, onderdeel E, bij de gewijzigde Ontslagregeling (
Stcrt. 2016, 34178
).

49

Ktr. Haarlem 22 april 2013, RAR 2013/116 en Ktr. Amsterdam 22 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7734.

50

Ktr. Alkmaar 20 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4991 en Ktr. Arnhem 30 november 2016, «JAR» 2017/22.

51

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:924, Hof Den Bosch 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4046, welke zaak met toepassing van artikel 81 Wet RO is afgedaan in HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, Ktr. Rotterdam 7 maart 2017, RAR 2017/108. Zie ook M. Lathouwers, ‘Hoe dienen uitwisselbare functies te worden vastgesteld?’, ArbeidsRecht 2017/26.

52

De functies moeten over en weer uitwisselbaar zijn, aldus Rb. Amsterdam 26 juli 2000, «JAR» 2000/189.

53

Ktr. Rotterdam 10 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5290.

54

Dit wordt ook bevestigd door Ktr. Amsterdam 1 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5654.

55

Zie voor een overzicht van rechtspraak over ‘bedrijfsvestiging’ M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, (VvA Reeks, nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, onderdeel 6.3.3.

56

Hof Amsterdam 14 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:842.

57

Ktr. Rotterdam 8 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5875.

58

Deze bepaling is met ingang van 1 juli 2016 aangepast,
Stcrt. 2016, 34178
.

59

Zzp’ers vallen onder artikel 7:671a lid 5 sub a BW omdat zij een arbeidsrelatie met de werkgever hebben en niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien de redelijke grond voor ontslag gelegen is in uitbesteding van werkzaamheden, hoeft de werkgever uiteraard niet eerst afscheid te nemen van de zzp’ers die al op een dergelijke arbeidsplaats werkzaam zijn. Ook hoeft de werkgever niet eerst afscheid te nemen van een zzp’er als hij aannemelijk maakt dat dit een echte zelfstandige is en het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat de werkzaamheden anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht (artikel 17 sub d Ontslagregeling).

60

Het gaat om oproepkrachten met een nulurencontract. Werknemers met een min/max-arbeidsovereenkomst vallen niet in deze groep 3, zie onderdeel 2.4 Uitvoeringsregels. Mogelijkerwijs is dit zo expliciet genoemd, omdat Visser en Ngalle constateerden dat deze regeling strijdig zou kunnen zijn met gelijkebehandelingswetgeving, zie E.T. Visser en R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, ArbeidsRecht 2014/61.

61

Tot 1 januari 2016 bepaalde artikel 17 Ontslagregeling dat het moment van indiening van de ontslagaanvraag bepalend was voor het antwoord op de vraag of een werknemer al dan niet nog ten hoogste 26 weken zou werken. Per 1 januari 2016 is het moment waarop UWV beslist bepalend. De consequentie hiervan is dat het voor werkgevers moeilijk is in te schatten of een werknemer voor korter of langer dan 26 weken zal blijven werken.

62

R. Rietveld, ‘Het gebrekkige afspiegelen door het UWV’, TvO 2017/1.6.

63

Niet moet worden vergeten dat werknemers in achtereenvolgend groep 2, groep 3 en groep 4 voorrang hebben bij ontslag. In het voorbeeld geldt dus dat als een werknemer in de leeftijdsgroep 55+ de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, hoewel hij wellicht een langer dienstverband heeft dan zijn collega in deze leeftijdsgroep, hij voorrang heeft bij ontslag.

64

Stcrt. 2006, 190.

65

CRvB 3 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:820. Als de werknemer vóór de aankondiging van de reorganisatie al het initiatief nam tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan wel sprake zijn van verwijtbare werkloosheid: CRvB 15 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:51. Zie voorts P.S. Fluit, ‘Het nieuwe ontslagrecht en de toegang tot de sociale zekerheid’, TRA 2014/76.

66

Ktr. Winschoten 4 juni 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:3479.

67

UWV 29 juli 2009, «JAR» 2009/204 en Ktr. Leiden 16 januari 2006, «JAR» 2006/5.

69

In Ktr. Utrecht 11 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3614 werd geoordeeld dat de stoelendans ten onrechte was toegepast.

70

T.M.J. Wegener-Belinfante en J.P.H. Zwemmer, ‘Ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en selectie op basis van kwaliteit: de stoelendans na de inwerkingtreding van de Wwz’, ArbeidsRecht 2016/22, M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet werk en zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, (VvA Reeks, nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, onderdeel 6.4.

71

Ktr. Amsterdam 22 oktober 2015, AR 2015-1068.

72

L.B. de Graaf, ‘Herplaatsing: waar is de redelijkheid gebleven?’, TRA 2016/82.

73

Ktr. Haarlem 20 juli 2016, AR 2016-0856.

74

UWV 22 februari 2017, AR 2017-0284.

75

Hof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2016, RAR 2017/41 en Hof Arnhem-Leeuwarden 11 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9046.

76

Ktr. Utrecht 18 maart 2016, «JAR» 2016/105, m.nt. Dop, Ktr. Haarlem 15 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6590.

77

Hof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2016, RAR 2017/41, Hof Arnhem-Leeuwarden 25 april 2016, «JAR» 2016/146 en AR 2016-0468, m.nt. Even. Zie hierover J.M. van Slooten, ‘De drie tijdsdimensies van de a-grond’, TRA 2016/81.

78

Zie hierover D.J.B. de Wolff, ‘Passende arbeid, een kameleontisch begrip’, ArbeidsRecht 2016/30.

79

Ktr. Tilburg 30 maart 2016, RAR 2016/107.

80

Hof Amsterdam 29 maart 2016, «JAR» 2016/145.

81

Hof Den Bosch 9 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2337. Zie ook Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3880.

82

Ktr. Den Haag 24 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14618.

83

Onder het oude ontslagrecht was de eis minder streng. De tot een concern behorende werkgever diende onder het oude ontslagrecht te informeren naar vacatures bij andere locaties/vestigingen van het concern en diende te onderzoeken of herplaatsing elders mogelijk was. Zie hoofdstuk 20-2 vervallen Beleidsregels.

84

Ktr. Rotterdam 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4136, Ktr. Utrecht 9 november 2016, RAR 2017/35, Ktr. Haarlem 3 januari 2017, «JAR» 2017/125, m.nt. Fruytier, Ktr. Leeuwarden 22 maart 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:973, Ktr. Alkmaar 31 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4395, Ktr. Roermond 14 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5521.

85

Ktr. Assen 21 november 2016, «JAR» 2017/4.

86

Ktr. Rotterdam 18 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:3818.

87

F.G. Laagland en I. Lintsen, ‘Werkgeverschap in concernverhoudingen’, TRA 2016/13. Zie ook R.M. Beltzer en S. Smeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2.3 en R. Olivier en J.P. Wiewel, ‘Herplaatsing binnen de groep’, TAP 2017/67.

88

Ktr. Amsterdam 29 mei 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4364.

89

Ktr. Rotterdam 10 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5290.

90

Als sprake is van een echte zelfstandige als bedoeld artikel 6 Ontslagregeling, hoeft deze arbeidsplaats niet te worden betrokken bij de herplaatsing.

91

Hof Den Bosch 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4046, welke zaak met toepassing van artikel 81 Wet RO is afgedaan in HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1349.

92


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 98 en onder andere Ktr. Den Haag 4 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71.

93

Ktr. Rotterdam 30 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6059.

94

Zie hierover F.M. Dekker, ‘De Regeling UWV Ontslagprocedure en de Ontslagregeling’, ArbeidsRecht 2015/33 (artikel 7 Regeling UWV Ontslagprocedure is inmiddels overgeheveld naar artikel 7:671a lid 11 B.

95

Ktr. Rotterdam 27 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8706.

96


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7
, p. 86,
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C
, p. 50.

97

M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23.

98

Geen ontbinding: Ktr. Assen 4 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2188. Wel ontbinding: Ktr. Leeuwarden 1 juni 2016, «JAR» 2016/178, Ktr. Nijmegen 28 februari 2017, «JAR» 2017/80.

99

Zie hierover ook L.C.J. Sprengers, ‘Doorvoeren van bedrijfseconomische ontslagen’, in: L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015, p. 69 e.v.

100

Ktr. Maastricht 16 juni 2016, «JAR» 2016/174, m.nt. Quist.

101

Ktr. Leiden 4 januari 2017, «JAR» 2017/140, m.nt. Hufman.

102

A.H. van Empel en R. Hansma, ‘Praktijkervaringen met een cao-commissie’, ArA 2015/1.

103

ABN AMRO Geschillencommissie 10 februari 2016, «JAR» 2016/44, m.nt. Jansen.

104

R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1; D.F. Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA Reeks, nr. 42), Deventer: Kluwer 2014; J. van Drongelen, ‘De zogenoemde “cao-ontslagcommissie” nader beschouwd’, TRA 2014/85; J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 100 e.v.; A.R. Houweling (red.), Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p.735 e.v.; I. van der Helm, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, ArA 2016/1.

105

Vereniging voor Arbeidsrecht, De cao ontslagcommissie code. Best Practice Rules voor de ontslagcommissie ex artikel 7:671a BW, Finale versie 1, 17 juli 2015, te downloaden via www.verenigingvoorarbeidsrecht.nl.

106

Het formulier bestaat uit drie delen (deel A: gegevens werkgever, deel B: gegevens werknemer en deel c: onderbouwing ontslagaanvraag), te gebruiken via www.uwv.nl.

107

Ktr. Alkmaar 31 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4395.

108


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 109. Zie F.M. Dekker, Excerpta Parlementaire Geschiedenis WWZ, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 204.

109


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 109.

110

Van hoger beroep is geen sprake, nu de procedure niet tegen UWV wordt gevoerd. Er geldt dus geen grievenstelsel en de kantonrechter toetst vol. Nieuwe feiten en omstandigheden moeten duidelijk worden gesteld en bij betwisting bewezen. Deze nieuwe feiten en omstandigheden kunnen leiden tot een andersluidend oordeel van de kantonrechter, zie Kamerstukken II
2013/14, 33 818, nr. 7, p. 94-95 en Ktr. Maastricht 13 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5608.

111


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 31.

112

Zie ook Kamerstukken II
2013/14, 33 818, nr. 6, p. 44-45, waarin expliciet staat vermeld dat de proceduretijden bij UWV en vervolgens kantonrechter niet cumuleren.

113

Ktr. Almere 27 december 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7078 (niet-ontvankelijkheid voor de b-grond).

114

De Hoge Raad oordeelde evenwel dat het beroep van een werkgever op de zes maanden vervaltermijn van artikel 9 lid 3 BBA (oud), hoewel het om een regel van dwingend recht ging, in uitzonderlijke omstandigheden in strijd kan zijn met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW, HR 22 juni 2012, «JAR» 2012/189, m.nt. Helstone.

115

P.G. Vestering en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 30.

116

Zie hiervoor J.S. Engelsman en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/3 en 2015/13.

117

Stcrt.
2015, 12685, gewijzigd met ingang van 1 januari 2016 middels Stcrt.
2015, 45451 en gewijzigd met ingang van 1 juli 2016 middels Stcrt.
2016, 34178.

118


Stcrt. 2015, 12688
, ook diverse keren gewijzigd.

119


Stcrt. 2016, 34178
, oudere versies zijn te vinden in
Stcrt. 2015, 42142
en
Stcrt. 2015, 5031
.

120

Stcrt.
2016, 67536, de vervanger van het besluit uit 2015, Stcrt. 2015, 46057.

121

Stcrt. 2015, 17968.

122


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 98,
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7
, p. 43.

123

A.J. Swelheim, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014/1.

124

Zie hierover C.G.B. Derks, ‘De WWZ en de internationale arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 2015/4.

125


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 25.

126

E.C. Fenema en T. de Ridder, ‘Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50.

127

Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6004

128

De termijn van zes weken treedt pas in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Tot die tijd geldt een termijn van dertien werken (artikel VIIIA Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd).

129

Zie hiervoor A.R. Houweling (red.), Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 989.

130

De termijn van zes weken treedt pas in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip. Tot die tijd geldt een termijn van dertien werken (artikel VIIIA Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd).

131


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 99.

133

Ktr. Bergen op Zoom 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6721.

134

In Ktr. Eindhoven 5 april 2016, «JAR» 2016/87 ging dit mis. De werkgever wenste de in tweede spoor re-integrerende werknemer veel succes bij zijn nieuwe werkgever. De werknemer vatte dit op als een onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 10 BW. De werknemer kreeg ongelijk, omdat de werknemer er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat met de brief de arbeidsovereenkomst was opgezegd.

135

Ktr. Rotterdam 8 november 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8512, Ktr. Roermond 11 april 2017, «JAR» 2017/143 (in het kader van een billijke vergoeding wordt geoordeeld dat de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht).

136


Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C
, p. 96;
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C
, p. 38-39; Handelingen I 2013/14, 33 818, 32, item 14, p. 11-12; E.B. Wits, ‘De zieke werknemer en zijn werkgever: uit het oog uit het hart?’, in: L.G. Verburg e.a. (red.), Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid – Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 192 e.v. Rb. Amsterdam 6 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5741.

137

Ktr. Arnhem 23 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3511.

138

Kamerstukken II
2016/17, 34 699, nrs. 2, 3 en 4.

139

Ktr. Rotterdam 22 augustus 2016, AR 2016-0961.

140

Rb. Amsterdam 6 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5741.

141

Ktr. Gouda 21 oktober 2015, AR 2015-1095, Ktr. Rotterdam 6 november 2015, AR 2015-1181, Ktr. Almere 2 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8495, Ktr. Almelo 3 december 2015, AR 2016-0012 (het enkele feit dat op de eindafrekening een uitdiensttredingsdatum wordt vermeld, maakt niet dat de werknemer is ontslagen en dus recht heeft op een transitievergoeding), Ktr. Breda 22 december 2015, AR 2015-1302, Ktr. Den Haag 4 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14103, Ktr. Roermond 23 mei 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:4343, Hof Arnhem-Leeuwarden 27 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6140, Ktr. Maastricht 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:7608. Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036, Ktr. Maastricht 5 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10510. Zie hierover C.S. Kehrer-Bot, ‘De zieke werknemer en de transitievergoeding’, ArbeidsRecht 2017/5.

142

Zie hierover E.L.H. van der Vos, ‘Uitsluiten transitievergoeding bij AOW-leeftijd: Europeesrechtelijke geen probleem’, TRA 2017/60.

143


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 99-100.

144


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

145


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 43. Zie ook: E. Knipschild, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014-5.

146


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 100.

147


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 100.

148

A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even en E. van Vliet, Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 802.

149


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 100.

150

N.L.C. Esveld, ‘Ontslag bij langdurige of veelvuldige ziekte: reflexwerking over en weer’, ArbeidsRecht 2010-30.

151

Ktr. Arnhem 9 september 2013, Prg. 2013/311.

152

Ktr. Arnhem 9 september 2013, Prg. 2013/311.

153

Ktr. Eindhoven 22 juni 1994, NJ 1995, 92.

154

Ktr. Assen 25 maart 2009, RAR 2009/79.

155

Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4214.

156

Ktr. ’s-Hertogenbosch 5 juli 2006, «JAR» 2006/179.

157


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

158

D.J.B. de Wolff, ‘Werken na de AOW-leeftijd’, ArbeidsRecht 2015-46.

159


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

160

Ktr. ’s-Hertogenbosch 28 september 1994, «JAR» 1994/227.

161

Ktr. Haarlem 17 april 2002, «JAR» 2002/126.

162

Ktr. Nijmegen 1 maart 2005, «JAR» 2005/127, Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2012, NJF 2012/350. Zie ook: M.A. Huizing, ‘De eenzijdige roosterwijziging en het goed werkgeverschap/werknemerschap’, Arbeidsrecht 2012, nr. 46.

163

M. Opdam, ‘De gevolgen van de Wet Werk en Zekerheid voor de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015-23.

164

R.A. Heida, ‘Arbeidsomstandigheden en deskundigenoordelen, onderbelicht in de WWZ discussie’, TRA 2015-58.

165

Zie de eerste pagina van de toelichting bij de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102296, tot vaststelling van regels met betrekking tot toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst (Regeling UWV ontslagprocedure),
Stcrt. 2015, 12688
.

166

C.G. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 465.

167

J.M. van Slooten e.a., Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 123.

168

J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, TAO 2016/2, p. 62.

169

Zie hierover de vervallen maar nog steeds waardevolle bron: UWV, Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 111.

170

Dit werd onder het oude recht mooi onder woorden gebracht door de Rb. Zwolle: ‘het enkele feit dat het bedrijfsresultaat is gedaald kan geen bewijs zijn voor het beweerde disfunctioneren, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet het karakter van een resultaatsverbintenis draagt.’ Zie Rb. Zwolle 7 oktober 1992, «JAR» 1993/7.

171

UWV, Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 218.

172

Kantonrechter Amsterdam 29 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4861.

173

De Ktr. Leeuwarden toetst bijvoorbeeld aan het ‘functiebouwwerk’ van de werkgever, zie Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611; de Ktr. Zutphen aan ‘de functie-eisen van teammanager’, zie Ktr. Zutphen 17 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5909; de Ktr. Utrecht aan de functieomschrijving, zie Ktr. Utrecht 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7666.

174

Ktr. Rotterdam 30 september 2015, AR-updates 2015-1007.

175

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4919.

176

Ktr. Dordrecht 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9892.

177

Ktr. Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786.

178

Ktr. Utrecht 16 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1365.

179

Ktr. Rotterdam 3 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7176.

180

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4782.

181

C.G. Boot e.a., Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 467.

182

J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, TAO 2016/2, p. 63.

183

Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761 en
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3
, p. 45.

184

H.J. van Deventer, ‘Disfunctioneren vóór en ná invoering van de WWZ’, ArbeidsRecht 2016/29.

185

D. de Vries en K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook?’, Arbeidsrecht 2010/31.

186

H.J. van Deventer, ‘Disfunctioneren vóór en ná invoering van de WWZ’, ArbeidsRecht 2016/29.

187

Zie bijvoorbeeld: Ktr. Rotterdam 30 september 2015, AR-updates 2015-1007, Ktr. Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663 en Ktr. Amsterdam 4 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1321.

188

Kantonrechter Amsterdam 12 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4399.

189

De term is geïntroduceerd door Sagel in: S.F. Sagel, ‘Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules’, (oratie), 2014, p. 11. Zie verder: J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, TAO 2016/2, p. 63.

190

Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423. Een overstap van o.a. de d-grond naar de g-grond nam ook Ktr. Maastricht 6 november 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9608.

191

UWV, Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 222.

192

Zie bijvoorbeeld Ktr. Rotterdam 23 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9957.

193

Ktr. Maastricht 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010.

194

Ktr. Groningen 2 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5620.

195

Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761.

196

Ktr. Utrecht 4 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1297.

197

Ktr. Utrecht 4 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1296.

198

Kantonrechter Utrecht 19 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3873.

199

De term ziekte komt terug in artikel 7:629 BW – loondoorbetaling bij ziekte – maar is daar niet gedefinieerd. Wel is bekend dat deze term geacht wordt te verwijzen naar het evenmin gedefinieerde ziektebegrip van artikel 19 ZW, welk artikel in lid 4 duidelijk maakt dat ‘gebrek’ ook onder de term ziekte valt.

200

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6005.

201

Ktr. Rotterdam 30 september 2015, AR-updates 2015-1007.

202

Ktr. Amsterdam 16 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9255.

203

Gerechtshof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:657.

204

Zie Ktr. Gouda 27 oktober 2015, AR 2015-1067; Ktr. Maastricht 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9182 en Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357, «JAR» 2016/50 m.nt. J. Dop; Kantonrechter Roermond 12 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4373.

205

UWV, Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 224.

206

J.H. Even en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, TAO 2016/2, p. 65.

207

Zie bijvoorbeeld Gerechthof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:657.

208

Ktr. Alkmaar 7 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1659.

209

Ktr. Rotterdam 3 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7176. Zie ook Ktr. Gouda 27 oktober 2015, AR updates 2015-1067.

210

Ktr. Leeuwarden 23 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4491.

211

Ktr. Rotterdam 3 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7176.

212

Ktr. Groningen 20 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5493.

213

Gerechthof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:657.

214

Ktr. Amsterdam 29 juni 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:4861.

215

Zie bijvoorbeeld Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611.

216


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 44-45.

217


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 43 en p. 131.

218


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

219


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

220

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 132.

221


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 131.

222


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 106.

223


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 106-107.

224

P.F. van den Brink (red.), P. Kruit e.a., WWZ in Modellen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p . 132.

225


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3
, p. 45.

226

Zie o.a. Ktr. Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197; Ktr. Arnhem 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7087; Ktr. Rotterdam 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9381; Ktr. Utrecht 13 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2115; en Hof Amsterdam 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964.

227

Ktr. Roermond 15 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2190; Ktr. Tilburg 21 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2119; Ktr. Utrecht 6 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1748.

228

Ktr. Almelo 27 juli 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2957.

229

Ktr. Leiden 21 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8375.

230

R.A. Heida, ‘Arbeidsomstandigheden en deskundigenoordelen, onderbelicht in de WWZ discussie’, TRA 2015-58, par. 3.2.

231


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 43 en p. 131.

232

E. Wies en M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2016-28, par. 3.

233

Ktr. Assen 15 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4342.

234

Ktr. Almere 1 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:715.

235

Ktr. Rotterdam 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744.

236

Ktr. Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8949.

237

Ktr. Rotterdam 4 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2464.

238

Ktr. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027.

239

Ktr. Haarlem 3 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1680.

240


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

241

W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 433.

242

Ktr. Den Haag 10 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12582.

243

Ktr. Zaanstad 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7893.

244

Ktr. Groningen 9 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:455.

245

Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564.

246

Ktr. Zaanstad 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994.

247

Ktr. Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8949.

248

Ktr. Dordrecht 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9892.

249

E. Wies en M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2016-28, par. 4.

250

Ktr. Leiden 17 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2294.

251

Ktr. Amsterdam 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673.

252

Ktr. Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658.

253


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54
, item 9, p. 20.

254


Kamerstukken II 2014/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

255

E. Wies en M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2016-28, par. 1.1 en 1.2.

256


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 40.

257

Ktr. Zaanstad 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994.

258

Ktr. Haarlem 8 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:879.

259

Ktr. Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658.

260

E. Wies en M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2016-28, par. 1.2.

261


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45.

262

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer, 2015, p. 135.

263

Kamerstukken II 1991/92, 22392, nr. 3, p. 2.

264

Ktr. Roermond 8 maart 1994, «JAR» 1994/138.

265

Ktr. Maastricht 17 maart 2015, Prg. 2015/118.

266


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 131.

267

Hof Den Haag 24 juni 1981, ECLI:NL:GHSGR:1981:AC7267.

268


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7
, p. 91.

269


Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7
, p. 91.

270


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 46.

271


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 45-46.

272

Zie o.a. Ktr. Leeuwarden 23 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1734 en Ktr. Utrecht 18 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1674.

273

Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86.

274

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 136.

275

Ktr. Rotterdam 15 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4509.

276

Zie o.a. Hof Den Haag 29 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1230 (grof en schofferend taalgebruik); Ktr. Enschede 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3899 (vervalsen VOG); Ktr. Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2127 (grievende uitlatingen over werkgever); Ktr. Leeuwarden 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1126 (verzwijgen relatie met ander lid managementteam).

277

Ktr. Roermond 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8667.

278

Ktr. Almere 17 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:971.

279

Ktr. Leeuwarden 20 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:101.

280

Beleidsregels Ontslagtaak UWV, hoofdstuk 27, par. 4 onder a.

281

Ktr. Groningen 18 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5960.

282

Beleidsregels Ontslagtaak UWV, hoofdstuk 27, paragraaf 4, onder c.

283

Zie bijvoorbeeld Ktr. Roermond 25 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3535; Ktr. Leiden 2 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3384; en Ktr. Den Haag 21 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4333.

284

P.F. van den Brink (red.), P. Kruit, e.a., WWZ in Modellen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 134.

285

Zie bijvoorbeeld Ktr. Zutphen 23 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6344; Ktr. Groningen 29 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5130; Ktr. Enschede 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3899; Ktr. Amsterdam 30 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7564, Ktr. Rotterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7045.

286

E. Knipschild en S.J. van IJsendoorn, ‘Mediation en de Wet werk en zekerheid’, TAP 2016-224.

287

Zie o.a. Ktr. Leeuwarden 23 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4491; Ktr. Rotterdam 26 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1729; en Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357.

288

Ktr. Leeuwarden 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1126.

289

Zie o.a. Ktr. Enschede 15 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:891 en Ktr. Utrecht 21 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9189.

290

Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10.

291

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, par. 6.3.5.3.

292

S.F. Sagel, ‘Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules’, oratie uitgesproken op 5 september 2014, Universiteit Leiden: 2014, p. 11-12.

293

K. Hakvoort en P. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP, 2015-226.

294

A.J. Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht, 2014-51, par. 3.1.

295

Rb. Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278.

296

Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423, «JIN» 2016/28.

297

Zie: Ktr. Alkmaar 4 november 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9668, Ktr. Amsterdam 7 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8752 en Ktr. Alkmaar 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11461.

298

Hof Den Bosch 7 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1367.

299

Handelingen II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 20.

300

W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten. Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 434.

301


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 46.

302


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 46 en p. 84.

303


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 130.

305


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7
, p. 131.

306

Zie o.a. Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564; Ktr. Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786; Ktr. Dordrecht 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9963; Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86; en Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357.

307


Kamerstukken II 2014/14, 33818, nr. 3
, p. 46.

308


Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3
, p. 46.

309

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 140. Zie ook: I.J. de Laat en D.J. Rutgers 2016, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, 129 Art. 1. Wbp, C.8.2.

310

J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 140.

311

Zie HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1821 (ABN AMRO). Dit arrest heeft weliswaar betrekking op een ontslag op staande voet, maar dezelfde gezichtspunten worden toegepast bij de beoordeling van een op detentie van de werknemer gestoeld ontbindingsverzoek. Zie: «JAR» 2016/11, m.nt. M. Koevoets.

312

Ktr. Rotterdam 31 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5959; Ktr. Eindhoven 29 september 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BT6348 en Ktr. Zaandam 3 juli 2001, ECLI:NL:KTGZAA:2001:AJ0650.

313

Zie o.a. Ktr. Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600; Ktr. Den Haag 7 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4882 en Ktr. Rotterdam 3 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4316.

314

Ktr. Leeuwarden 13 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3277.

315

Ktr. Zutphen 22 september 2015, AR-Updates 2016-0055.

316

Ktr. Breda 10 juni 2016, AR-Updates 2016-0732.

317

Ktr. Rotterdam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9702.

318

R.M. Beltzer en R.D. Rietveld, ‘De statutair bestuurder in de Wet werk en zekerheid’, Onderneming en Financiering 2016-24, par. 5.4.

319

A.J. Swelheim, ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht 2014-51, par. 3.2.

320

Ktr. Tilburg 8 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143. Zie ook de annotatie van J. Dop in «JAR» 2016/45.

321

Ktr. Groningen 6 april 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2300.

322

Ktr. Maastricht 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2771.

323

Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260.

324

Ktr. Utrecht, 16 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1365.

325

M. ten Broeke en I. Zaal, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2015-41, par. 3.2.

326

C.F.J. van Tuyll van Serooskerken, ‘Tuchtrecht banken: over klachten, sancties en arbeidsrechtelijke maatregelen’, ArbeidsRecht 2015-55, par. 7.4.

327

C. Vogel, ‘De arbeidsrechtelijke aspecten van de bankierseed: een globale verkenning’, TAP 2016-226.

328

I. Zaal, ‘De arbeidsverhouding na een negatief hertoetsingsoordeel’ TRA 2016-22, par. 5.3.

329

K. Hakvoort, ‘Up or out onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2015-16, par 2.2.

330

Ktr. Haarlem 14 juli 2016, AR-Updates 2016-0709.

331

Ktr. Utrecht 22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190.

332

Ktr. Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7214.

333

A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerds en P. Kruit, VAAN - VvA Evaluatieonderzoek WWZ, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, p. 17 en p. 23.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: De c-grond

Hof Arnhem-Leeuwarden 31 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4214;

een goed werkgever behoort met een werknemer het gesprek aan te gaan over de achtergrond van diens frequente ziekteverzuim en een goed werknemer behoort daaraan in redelijkheid zijn medewerking te verlenen.

Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2012, NJF 2012/350, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5022;

eenzijdige functiewijziging van ploegendienstfunctie naar dagdienstfunctie vanwege frequent ziekteverzuim werknemer toegestaan.

Ktr. Arnhem 9 september 2013, Prg. 2013/311, ECLI:NL:RBGEL:2013:3060;

afwijzing verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst van werknemer met aanzienlijk overgewicht. Frequent ziekteverzuim komt voor rekening en risico van werkgever en heeft niet zodanige ingrijpende organisatorische en financiële gevolgen dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Werkgever beschikt over een groot aantal uitzend- en oproepkrachten, die de werkzaamheden kunnen overnemen.

Ktr. Zwolle 23 september 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0743;

ontbindingsverzoek afgewezen omdat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd waarom het frequent ziekteverzuim van de werknemer zodanig ingrijpende gevolgen had voor de bedrijfsvoering dat, mede gelet op alle overige omstandigheden van het geval zoals de frequentie en duur van het ziekteverzuim, de oorzaak ervan en het uitzicht op genezing, het dienstverband billijkheidshalve moest eindigen.

Ktr. Assen 25 maart 2009, RAR 2009/79, ECLI:NL:RBASS:2009:BH9852;

ontbinding wegens frequent ziekteverzuim. Werkgever heeft voldoende getracht een oplossing te vinden voor het frequente ziekteverzuim door diverse gesprekken met werknemer te voeren en de werktijden te wijzigen. Werknemer niet bereid externe functies te aanvaarden.

Ktr. ’s-Hertogenbosch 5 juli 2006, «JAR» 2006/179;

het feit dat een onderneming er financieel slecht voor staat en er maatregelen genomen moeten worden om het voortbestaan ervan mogelijk te maken, brengt niet met zich dat de arbeidsovereenkomst van een veelvuldig door ziekte verzuimende werknemer mag worden ontbonden.

Ktr. Rotterdam 10 november 1995, «JAR» 1996/21, ECLI:NL:KTGROT:1995:AG1320;

van een werkgever mag worden verwacht dat deze rekening houdt met beperkingen van een werknemer en de situatie op de arbeidsplaats verbetert om het verzuim van de werknemer terug te dringen.

Ktr. ’s-Hertogenbosch 28 september 1994, «JAR» 1994/227, ECLI:NL:KTGSHE:1994:AG0852;

herplaatsing van een frequent door ziekte verzuimende werknemer dient in volle omvang te worden gerealiseerd. De werkgever dient voldoende tijd in acht te nemen om te bezien of de herplaatsing effect sorteert op het ziekteverzuim.

Ktr. Eindhoven 22 juni 1994, NJ 1995, 92, ECLI:NL:KTGEIN:1994:AS2125;

in gevallen waarin sprake is van een strak aaneengesloten productieproces, dat door het onverwacht wegvallen van een werknemer in belangrijke mate stagneert, of van een kleine werkgemeenschap, wordt eerder aangenomen dat het ziekteverzuim van een werknemer tot verstoring van het productieproces of een te zware belasting van collega’s leidt.

D.2: De d-grond

Hof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6005;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Verschillende verbetertrajecten die deels succesvol zijn geweest brengen met zich dat het ontbindingsverzoek ook na meerdere incidenten wordt afgewezen.

Hof Amsterdam 23 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:657;

ontslag wegens disfunctioneren is terecht, omdat ‘zieke’ werkneemster slagingspercentages en Examentechnische vaardigheid niet heeft gehaald.

Hof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:761;

het Gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden gaat in op de invulling van de d-grond aan de hand van criteria Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Geoordeeld wordt dat tijdige kennisgeving en verbetertraject niet afhankelijk zijn van de duur van het dienstverband en de herplaatsingsplicht.

Ktr. Groningen 28 juli 2016, AR 2016-0895;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werkgever heeft voldoende aangetoond dat het bij werkneemster schort aan de competenties samenwerken en communiceren en werkgever heeft werkneemster voldoende in de gelegenheid gesteld haar functioneren te verbeteren.

Ktr. Rotterdam 15 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6135;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Voldoende vast is komen te staan dat het functioneren van werknemer ter discussie stond en dat dit ook aan werknemer duidelijk kenbaar is gemaakt. Dat het functioneren van werknemer naar aanleiding van wekelijks gevoerde gesprekken is verbeterd is niet gebleken. Voldoende is komen vast te staan dat de wijze waarop werknemer uitvoering en invulling geeft aan zijn functie niet past binnen de organisatiestructuur.

Ktr. Amterdam 16 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3842;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. New Skool heeft werknemer niet in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Bovendien is het voor werknemer onmogelijk om aan te tonen dat hij geschikt is voor hoofdredacteur als hem belangrijke bevoegdheden zijn ontnomen. Alleen al daarom kan nu niet worden geconcludeerd dat sprake is van een redelijke grond bestaande uit ongeschiktheid van werknemer voor zijn functie.

Ktr. Zutphen, 15 juni 2016, AR 2016-0726;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werkgeefster heeft niet voldoende geobjectiveerd welke feitelijke factoren naast het niet behalen van het examen moeten leiden tot de conclusie dat werknemer na een lang dienstverband sinds kort disfunctioneert.

Ktr. Amsterdam 2 juni 2016, AR 2016-0690;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Dat werknemer ongeschikt is voor zijn functie volgt niet uit het enkele feit dat zich een conflict heeft voorgedaan waarbij hij verwijtbaar heeft gehandeld.

Ktr. Rotterdam 1 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4136;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Niet is gebleken dat NN een actievere inbreng heeft gehad in het herplaatsingstraject en zélf onderzoek heeft gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden, terwijl NN aangeeft dat werkneemster in een andere rol wél goed tot haar recht zou kunnen komen. Van NN mocht worden verwacht dat zij een meer initiërende rol zou aannemen, met name toen bleek dat werkneemster in veel gevallen niet eens voor een sollicitatiegesprek voor een interne functie werd uitgenodigd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat herplaatsing van werkneemster in een andere passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is.

Ktr. Amsterdam 23 mei 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:3069;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Om uit te kunnen sluiten dat hier sprake is van een subjectieve beleving van een tekortkoming in het functioneren, ligt het op de weg van Cordaan om werkneemster in de gelegenheid te stellen het verbetertraject alsnog te volgen onder een andere leidinggevende, waarna vervolgens een objectieve beoordeling kan volgen. Daarbij is in aanmerking genomen dat collega’s en cliënten zeer te spreken zijn over werkneemster.

Ktr. Rotterdam 12 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3412;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Al met al is niet gebleken dat er, mede gelet op het feit dat hij al circa 35 jaar deurwaarderswerkzaamheden uitvoert en ook gezien de positieve beoordeling begin 2014, op inhoudelijk gebied sprake is van structureel disfunctioneren van werknemer, terwijl ook niet gebleken is dat AGIN, voor wat betreft de inhoudelijke werkwijze van werknemer, ter voorkoming van nieuwe fouten/klachten een deugdelijk verbetertraject heeft ingezet.

Ktr. Maastricht 3 mei 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3816;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werknemer is niet in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren daadwerkelijk te verbeteren. Het had op de weg van DSM gelegen om ervoor te zorgen dat dit verbetertraject van de grond kwam. DSM heeft dit evenwel nagelaten.

Ktr. Rotterdam 29 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3411;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Niet gebleken is echter dat Rogam werknemer op niet mis te verstane wijze kenbaar heeft gemaakt dat bij het uitblijven van concreet omschreven verbetering of bij het herhaald niet nakomen van afspraken, beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden nagestreefd, hetgeen wel van Rogam mocht worden verwacht. De enkele opmerking in het verslag dat Rogam genoodzaakt zal zijn ‘minder plezierige maatregelen te nemen’ is onvoldoende.

Ktr. Amsterdam 28 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2602;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het enkel veelvuldig vastleggen van de indruk van de leidinggevende over (het vermeende uitblijven van) de voortgang van de werknemer in het verbetertraject vormt op zichzelf geen garantie voor de toewijzing van het ontbindingsverzoek. Het verzoek gegrond op de d-grond wordt dan ook afgewezen.

Ktr. Tilburg 11 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2152;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Interim-manager constateert al 3,5 maand nadat werkneemster in een nieuwe functie is geplaatst, dat zij niet aan het gewenste profiel voldoet. Tegen de achtergrond van de gegeven beoordeling over 2014 is dat te snel geweest, temeer nu werkgeefster in haar verzoekschrift heeft erkend ‘dat het eerste jaar geldt als jaar van ontwikkeling, in die zin dat werkneemster een jaar de tijd krijgt zich de functie eigen te maken en te voldoen aan de functie-eisen’. Daarbij komt dat werkneemster onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren te verbeteren.

Ktr. Roermond 8 april 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:3044;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het persoonlijk verbeterplan dat werd opgesteld en waarbij feitelijk werknemer slechts twee maanden de tijd kreeg om de door zijn leidinggevende X gewenste manier van werken zich eigen te maken en op te volgen acht de kantonrechter onvoldoende om te kunnen vaststellen dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

Ktr. Maastricht 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2770;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Gelet op het gemotiveerde en onderbouwde verweer van werkneemster is geenszins komen vast te staan dat zij solistisch handelt en daardoor ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid als senior-consultant.

Ktr. Almere 25 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1577;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werkgever heeft onvoldoende aangetoond dat werknemer niet in staat is om zijn functie op een goede wijze te vervullen.

Ktr. Alkmaar 7 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1659;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het door werkneemster ervaren van pesterijen en seksuele intimidatie op de werkvloer had door werkgever betrokken moeten worden in de beoordeling van het functioneren van werkneemster.

Ktr. Utrecht 4 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1297;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Era heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer gedurende zekere tijd niet heeft voldaan aan de eisen die Era redelijkerwijs aan de functievervulling door werknemer mocht stellen. Tevens heeft Era werknemer hiervan tijdig in kennis gesteld en hem de mogelijkheid gegeven zijn functioneren te verbeteren. Er is voldoende vorm gegeven aan een verbetertraject.

Ktr. Utrecht 4 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1296;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Gebleken is dat werknemer ten tijde van het verbetertraject voorrang gaf aan andere projecten, terwijl hij zich juist op dat moment kon realiseren en had moeten realiseren dat hij in een verbetertraject zat en dat hetgeen in het kader van dat traject van hem gevraagd werd eerste prioriteit zou moeten krijgen.

Ktr. Amsterdam 4 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1321;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Functionerings- en/of beoordelingsgesprekken ontbreken. Verder blijkt ook onvoldoende dat – als werknemer al zou zijn aangesproken op tegenvallende prestaties – hij in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. AFS heeft werkneemster niet tijdig in kennis heeft gesteld van de punten waarop zij onvoldoende functioneerde en heeft werkneemster onvoldoende in de gelegenheid gesteld om haar functioneren te verbeteren.

Ktr. Dordrecht 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9892;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Gezien de overwegend positieve beoordelingen van werknemer en de in juli 2015 toegekende bonus, is er onvoldoende feitelijke grondslag voor het oordeel dat sprake is van ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, zodat hierin geen grond kan zijn gelegen de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Ktr. Amsterdam 16 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9255;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Hoe ernstig het depottekort in mei 2015 ook is, na een dienstverband van 29 jaar, waarvan 25 jaar nagenoeg vlekkeloos, en de persoonlijke omstandigheden van werknemer in acht genomen, kan de redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet vervuld worden. Daarbij speelt mee dat er geen problemen zijn met het inhoudelijke werk van werknemer, dat hij de fouten die hij heeft gemaakt erkent, steeds openstaat voor kritiek en telkens weer zijn best doet om verbetering aan te brengen in zijn gedrag en daar veelal in slaagt. Anderzijds rust op GVB als goed werkgever, mede vanwege het lange dienstverband en de bijzondere persoonlijke omstandigheden, een bepaalde zorgplicht, op grond waarvan van GVB een extra inspanning mag worden verwacht om werknemers zoals werknemer binnen boord te houden.

Ktr. Groningen 2 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5620;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Ook voor zover al sprake zou zijn van ernstige tekortkomingen aan de zijde van werkneemster met betrekking tot de samenwerking met haar collega’s, had het op de weg van Zorggroep Groningen gelegen om werkneemster in de gelegenheid te stellen haar functioneren op dat gebied te verbeteren door middel van het starten van een nieuw verbetertraject. De kantonrechter merkt tevens op dat hij het niet van goed werkgeverschap vindt getuigen om een werknemer zelf een verbetervoorstel te laten opstellen en daar verantwoordelijk voor te maken en vervolgens de werknemer daarop af te rekenen, waarvan in casu feitelijk sprake is geweest.

Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werkneemster is niet tijdig in kennis gesteld van tekortkomingen in functioneren. Evenmin is er een verbetertraject gestart. De arbeidsovereenkomst kan wel ontbonden worden op de g-grond.

Ktr. Groningen 20 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5493;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werkgever heeft in oktober 2014 aan werkneemster kenbaar gemaakt dat zij niet tevreden is over het functioneren van werkneemster. Er is een vijftal concrete onderdelen van het functioneren benoemd, waarin het functioneren van werkneemster verbeterd diende te worden. Partijen zijn daartoe een verbeteringstraject overeengekomen en hebben de voortgang hier in meermalen tussentijds geëvalueerd. Ondanks de getoonde inzet van beide partijen, houdt de kantonrechter het ervoor dat een significante verbetering van het functioneren op alle genoemde verbeterpunten voor werkneemster niet haalbaar is. Ten aanzien van andere passende functies zijn geen vacatures voorhanden. Herplaatsing ligt niet in de rede.

Ktr. Maastricht 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:9182;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Fysiotherapeut weigert patiëntendossiers compleet te maken en nauwkeurig bij te werken, hetgeen binnen de beroepsgroep wel wordt verwacht.

Ktr. Amsterdam 28 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7786;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het door CIG genoemde incident met de ANWB kan niet leiden tot ontbinding op grond van de d-grond. Dat werknemer opvliegend en impulsief is en daar zowel intern als tegenover klanten op ongepaste wijze uiting aan geeft, zoals CIG aanvoert, kan op basis van hetgeen over het incident bij de ANWB op en rond 1 juli 2015 is komen vast te staan, onvoldoende worden vastgesteld.

Ktr. Gouda 27 oktober 2015, AR 2015-1067;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren na een dienstverband van ruim twintig jaar. Uit de vaststaande feiten en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht blijkt dat werknemer herhaaldelijk is aangesproken op het op tijd komen, het nakomen van afspraken, bereikbaar zijn voor klanten en collega’s en de samenwerking met collega’s. Werknemer heeft ook diverse malen beterschap beloofd, maar dit heeft niet tot een echte wijziging/verbetering geleid. Ook een cursus timemanagement heeft niet tot een verandering geleid. Kortom, voldoende is komen vast te staan dat sprake is van ongeschiktheid van werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Bovendien is werknemer hiervan in kennis gesteld en is hem een verbetertraject geboden.

Ktr. Rotterdam 23 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9957;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie. Geen voldragen d- of g-grond. Verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, kunnen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ om een ontslag te kunnen dragen.

Ktr. Enschede 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4663;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens is onduidelijk of werknemer tekort is geschoten in zijn functie. Niet alleen ontbreekt elke verslaglegging van hetgeen tussen partijen is besproken nadat de kostenoverschrijding en de nog af te ronden ‘storypunten’ aan het licht zijn gekomen, ook in het beoordelingsverslag 2014 dat kort voordien is opgesteld, zijn geen duidelijke aanknopingspunten te vinden dat Thales serieus twijfelt aan de managementcapaciteiten van werknemer. Bovendien is werknemer geen verbetertraject aangeboden.

Ktr. Utrecht 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7666;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het verbeterplan kan de toets der kritiek niet doorstaan. Een verbeterplan dient betrekking te hebben op voor de werknemer kenbare tekortkomingen in de uitoefening van zijn functie. Voorts dient het heldere afspraken te bevatten over wat precies van de werknemer ter verbetering van die tekortkomingen wordt verwacht. In het verbeterplan worden echter veel meer aspecten van zijn functioneren genoemd waarvan helemaal niet gebleken is dat er tevoren van enig tekortkomen van werknemer sprake is geweest en dat die tekortkoming met hem besproken is. Dat is in strijd met de verplichting van Socomec om als goed werkgever te handelen. Door het eenzijdig opstellen van een waslijst aan geboden heeft Socomec deze van haar als zorgvuldig werkgever te verlangen werkwijze niet gevolgd.

Ktr. Rotterdam, 30 september 2015, AR-updates 2015-1007;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie. Een dergelijke onderbouwing van het disfunctioneren ontbreekt in het geheel. Het overgelegde prestatiebeoordelingsformulier van 19 november 2014 bevat weliswaar informatie over het functioneren van werkneemster maar kan het gestelde disfunctioneren niet dragen, omdat werkneemster daarin ten aanzien van alle onderdelen een 3 – op een schaal van 1 tot en met 5 – heeft gescoord, hetgeen staat voor ‘bekwaam’. Voorts is niet gebleken dat werkneemster tijdig in kennis is gesteld van de klachten over haar functioneren en al helemaal niet dat (laat staan hoe) werkneemster in de gelegenheid is gesteld haar functioneren te verbeteren. Dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, staat buiten kijf. Echter, niet is gebleken dat ook maar enige reële poging is ondernomen door werkgever om de verstoring van de arbeidsverhouding ongedaan te maken.

Ktr. Leeuwarden, 23 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4491;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Redelijke grond ontbreekt en niet is komen vast te staan dat herplaatsing niet mogelijk is.

Ktr. Zutphen, 17 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5909;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Het was voor werkneemster duidelijk dat zij haar functioneren op de bewuste punten diende te verbeteren. Dat wordt niet anders doordat in dit verband ook termen als ‘ontwikkelpunten’ zijn gebruikt, overigens naast het woord tekortkomingen. Het moet voor werkneemster ook helder zijn geweest op welke aspecten van het functioneren zij wel en op welke zij niet aan de eisen voldeed. Bovendien is er coaching aangeboden en heeft die ook plaatsgevonden.

Ktr. Maastricht, 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie. Geen ‘voldragen’ ontslaggrond. Werkneemster had meer geholpen moeten worden met het verbetertraject.

Ktr. Den Haag, 4 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10521;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie. Het disfunctioneren en de verstoorde arbeidsrelatie is niet vast komen te staan. Verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, kunnen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ om een ontslag te kunnen dragen.

Ktr. Rotterdam, 3 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7176;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Geoordeeld wordt dat werkgever er alles aan heeft gedaan om een daadwerkelijke verbetering in het functioneren van werknemer te bewerkstelligen.

Ktr. Leeuwarden 22 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3611;

toewijzing ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren. Werknemer is, mede door de frequente inzet van coaching, in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren en hem is daartoe ook voldoende tijd gegeven, terwijl bovendien op basis van de door de Stichting overgelegde stukken voldoende is komen vast te staan dat werknemer zich in zijn functie van directeur in de hem daarvoor gegunde tijd onvoldoende heeft verbeterd en dat het vertrouwen in een alsnog adequaat functioneren als directeur ontbreekt.

D.3: De e-grond

Hof Amsterdam 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964, AR-Updates 2016-0822;

werknemer die nalaat passende arbeid te verrichten handelt verwijtbaar in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW.

Hof Den Bosch 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:495, AR-Updates 2016-0163;

de arbeidsovereenkomst van een agressief rijdende, brokkenmakende buschauffeur is terecht op de e-grond ontbonden zonder toekenning van een transitievergoeding.

Ktr. Almelo 27 juli 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:2957, AR-Updates 2016-0842;

werkneemster die meermaals niet verschijnt bij de bedrijfsarts, handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.

Ktr. Leiden 21 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:8375, AR-Updates 2016-0815;

ontbindingsverzoek op e-grond afgewezen. Gezien depressieve stoornis is het werknemer in mindere mate toe te rekenen dat hij eventueel verwijtbaar heeft gehandeld door het niet voldoen aan ziekteverzuim- en re-integratieregels.

Ktr. Utrecht 13 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2115, AR-Updates 2016-0518;

herhaaldelijke schending van re-integratieverplichtingen door zieke werkneemster leidt tot ontbinding wegens verwijtbaar (maar niet ernstig verwijtbaar) handelen.

Ktr. Utrecht 6 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1748, AR-Updates 2016-0373;

werknemer reageert na ziekmelding niet op schriftelijke en telefonische verzoeken van werkgever en bedrijfsarts. Ontbinding wegens ernstig verwijtbaar handelen.

Ktr. Rotterdam 4 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2464, AR-Updates 2016-0374;

door veiligheidsinstructies niet in acht te nemen heeft werknemer, mede vanwege leidinggevende functie, verwijtbaar gehandeld.

Ktr. Tilburg 21 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2119, AR-Updates 2016:0391;

werknemer is zonder opgave van reden niet op het werk verschenen, heeft zich pas een aantal dagen later per app ziek gemeld en was telefonisch onbereikbaar voor werkgeefster. Arbeidsovereenkomst wordt voorwaardelijk ontbonden.

Ktr. Roermond 15 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2190, AR-Updates 2016:0298;

werknemer reageert na ziekmelding niet op schriftelijke en telefonische verzoeken van werkgever en bedrijfsarts. Ontbinding wegens verwijtbaar handelen.

Ktr. Rotterdam 4 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1913, AR-Updates 2016-0276;

ontbinding arbeidsovereenkomst docent in voortgezet onderwijs na strafrechtelijke veroordeling wegens het in bezit hebben en het verwerven van kinderpornografisch materiaal en het heimelijk filmen van derden in zijn woning.

Ktr. Leiden 17 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2924, AR-Updates 2016-0292;

ontbinding arbeidsovereenkomst op de e-grond. Minder vergaande sancties als waarschuwingen en inhouding van salaris zijn voor de werknemer geen aanleiding geweest zijn functioneren en gedrag wezenlijk ten goede te veranderen.

Ktr. Groningen 9 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:455, AR-Updates 2016-0231;

geen ontbinding arbeidsovereenkomst van werknemer die in strijd met de geldende veiligheidsregels in een bak op een heftruck een collega lift. Werkwijze was niet ongebruikelijk en werknemer heeft altijd goed gefunctioneerd.

Ktr. Haarlem 8 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:879, AR-Updates 2016-0134;

werknemer die tot driemaal toe interne richtlijnen niet opvolgt, handelt verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaat omdat onvoldoende is gebleken dat werknemer welbewust uit was op grensoverschrijdend gedrag. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.

Ktr. Haarlem 3 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1680, AR-Updates 2016-0241;

geen ontbinding arbeidsovereenkomst van grondwerktuigkundige die onder invloed van alcohol op het werk verschijnt. Ondanks grote verantwoordelijkheden en voorbeeldfunctie is ontbinding een te verstrekkend middel vanwege de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en diens opstelling naar werkgever.

Ktr. Almere 1 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:715, AR-Updates 2016-0142;

geen ontbinding arbeidsovereenkomst van handtastelijke werknemer die zich onheus uitlaat tegenover zijn werkgever. Werknemer heeft tien jaar goed gefunctioneerd.

Ktr. Den Haag 4 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71, AR-Updates 2016-0037;

ontbinding arbeidsovereenkomst van werknemer die zich laat betalen door een wervings- en selectiebureau voor het aannemen door werkgever van door dat bureau aangebracht personeel. Wel transitievergoeding toegekend.

Ktr. Dordrecht 23 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9892, AR-Updates 2016-0096;

omstandigheid dat eerder onbehoorlijk gedrag in een beoordelingsgesprek aan de orde is gekomen maar niet tot een onvoldoende beoordeling heeft geleid, wordt in het nadeel van werkgever uitgelegd. Verzoek tot ontbinding afgewezen.

Ktr. Utrecht 22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190, Prg. 2016/49;

arbeidsovereenkomst van werknemer die als vermist is opgegeven en van wie werkgever al een jaar niets heeft vernomen, wordt ontbonden op h-grond. Geen ontbinding op e-grond nu niet kan worden vastgesteld of werknemer van zijn afwezigheid een verwijt valt te maken.

Ktr. Alkmaar 17 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11458, AR-Updates 2015-1322;

het meerdere malen en zonder gegronde reden niet op het werk verschijnen, wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer. Werknemer was reeds meermaals gewaarschuwd. Werkgever is wel de wettelijke transitievergoeding aan werknemer verschuldigd.

Ktr. Rotterdam 11 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9381, AR-Updates 2015-1261;

werkneemster is zonder deugdelijke grond re-integratieverplichtingen niet nagekomen.

Ktr. Amsterdam 8 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8949, AR-Updates 2015-1258;

zich vanuit een leidinggevende positie ongepast uitlaten jegens en over ondergeschikten is verwijtbaar en levert een redelijke grond op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In beoordelingsgesprekken is de wijze van communiceren van werknemer herhaaldelijk een punt van aandacht geweest.

Ktr. Tilburg 23 november 2015, «JAR» 2016/31, ECLI:NL:RBZWB:2015:7552;

ontbinding arbeidsovereenkomst met docent. Het aan een leerlinge verstrekken van de juiste antwoorden voor een toets, het onderhouden van intieme contacten met de betreffende leerlinge en het op sociale media omschrijven van een collega als een ‘irritante ouwe tang’ en een ‘pokkenwijf’ levert ernstig verwijtbaar handelen op als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onder c BW. Desondanks wordt met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW een transitievergoeding toegekend.

Ktr. Amsterdam 13 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8027, AR-Updates 2015-1160;

werknemer die liegt over kasverschil handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.

Ktr. Rotterdam 2 november 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7744, AR-Updates 2015-1083;

kinderleidster die vergeet kind op zomerse dag uit de auto te halen, handelt verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.

Ktr. Arnhem 30 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7087, AR-Updates 2015-1161;

ontbinding arbeidsovereenkomst wegens schending re-integratieverplichtingen. Geen ernstig verwijtbaar handelen.

Ktr. Den Haag 19 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12402, AR-Updates 2015-1085;

ontbinding arbeidsovereenkomst werknemer die, ondanks verzoeken daartoe, diverse malen niet op het werk is verschenen. Geen ernstig verwijtbaar handelen.

Ktr. Rotterdam 16 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7564, AR-Updates 2015-1056;

geen ontbinding op e-grond. Werknemer is er onvoldoende nadrukkelijk op gewezen dat het gebruik van het woord ‘nazi’ niet meer zou worden getolereerd. Wel ontbinding op de g-grond.

Ktr. Haarlem 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9910, AR-Updates 2015-1128;

receptioniste handelt ernstig verwijtbaar door zonder toestemming vertrouwelijke post te openen. Geen transitievergoeding.

Ktr. Den Haag 10 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12582, AR-Updates 2015-1094;

werknemer die structureel bovenmatige volumes afval aanneemt zonder dit te vermelden op de boordcomputer en beloningen van derde(n) heeft aangenomen handelt, mede gelet op de geldende gedragsregels en richtlijnen, ernstig verwijtbaar.

Ktr. Den Haag 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11658, AR-Updates 2015-1020;

werknemer die klant uitscheldt, handelt verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar. Werknemer is 2009, 2010 en 2012 eerder gewaarschuwd. Ontbinding onder toekenning van de transitievergoeding.

Ktr. Eindhoven 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821, Ar-Updates 2015-0997;

het meerdere malen en zonder gegronde reden niet op het werk verschijnen, wordt aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer. Geen transitievergoeding.

Ktr. Alkmaar 28 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:8197, RAR 2016/9;

het zonder deugdelijke grond niet nakomen van re-integratieverplichtingen leidt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij wordt geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van werknemer.

Ktr. Amsterdam 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673, AR-Updates 2015-0973;

tramconducteur die depottegoed aanwendt voor privédoeleinden handelt verwijtbaar. Eerdere verwijtbare gedragingen in 2003, 2012, 2013 en 2014 liggen in een te ver verleden en worden buiten beschouwing gelaten.

Ktr. Zaanstad 21 september 2015, «JAR» 2015/248, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994;

werknemer die zich bot en onbeschoft uitlaat naar collega’s en op onvoorspelbare momenten ontsteekt in woedeaanvallen, handelt verwijtbaar doch niet ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding. Werknemer was al meermaals door werkgever gewaarschuwd.

Ktr. Zaanstad 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7893, AR-Updates 2015-0890;

nu er geen kenbare en op schrift gestelde regels zijn over pinnen voor zorgbehoevenden en melden van notariële volmacht, kan de handelwijze van werknemer niet worden gekwalificeerd als verwijtbaar handelen of nalaten.

Ktr. Assen 15 september 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4342, RAR 2016/10;

geen ontbinding arbeidsovereenkomst bankmedewerker die zonder functionele noodzaak klantgegevens inziet en BKR-toets uitvoert. Ontbinding is een te zware sanctie gelet op de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de lengte van het dienstverband.

Ktr. Zwolle 3 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3850, AR-Updates 2015-0788;

voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstrekken van onjuiste informatie ten tijde van haar sollicitatie door het vermelden van onjuiste gegevens op cv, alsmede het doen van onjuiste mededelingen over de redenen van vertrek bij vorige werkgevers.

D.4: De f-grond

Hof Den Haag 24 juni 1981, ECLI:NL:GHSGR:1981:AC7267;

eenzijdig opgelegde overplaatsing van verpleegkundige, die uit gewetensnood weigert te assisteren bij een abortus, toegestaan.

Ktr. Maastricht 17 maart 2015, Prg. 2015/118, ECLI:NL:RBLIM:2015:2243;

ontbinding arbeidsovereenkomst met kandidaat-gerechtsdeurwaarder die vanwege gewetensbezwaren weigert beslag te leggen op roerende zaken.

Ktr. Roermond 8 maart 1994, «JAR» 1994/138, ECLI:NL:KTGROE:1994:AG0762;

Ontbinding van arbeidsovereenkomst met gewetensbezwaarde croupier die onder werktijd tegen bezoekers uitweidt over zijn bezwaren tegen kansspelen.

D.5: De g-grond

Hof Den Haag 29 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1230, AR Updates 2016-0479;

ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding. Werknemer is diverse keren gewaarschuwd dat grof en schofferend taalgebruik niet wordt getolereerd.

Hof Den Bosch 7 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1367, AR Updates 2016-0418;

ontbinding wegens een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Er is sprake van een onwerkbare situatie omdat werkneemster enkel nog via een derde kan communiceren met de voorzitter van het bestuur. Werkneemster beroept zich op de Asscher-escape en stelt dat werkgever een billijke vergoeding aan haar is verschuldigd. Het hof erkent de Asscher-escape als zodanig, maar acht die in casu niet aanwezig.

Ktr. Roermond 20 juli 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6261, AR Updates 2016-0805;

ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werknemer met lang dienstverband is niet meegegaan in de groei en dynamiek die grote bedrijven zoals werkgever nu eenmaal doormaken.

Ktr. Rotterdam 15 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4509, AR Updates 2016-0660;

ontbinding wegens een verstoorde arbeidsrelatie. De ontbinding is met name gelegen in het gedrag en de houding van werknemer, die telkenmale de kritiek van haar leidinggevende op haar houding, gedrag en communicatie integraal heeft afgewezen.

Ktr. Groningen 24 mei 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:2497, AR Updates 2016-0551;

ontbindingsverzoek op de g-grond afgewezen. Weliswaar zijn er irritaties over en weer tussen werknemer en zijn collega’s, maar er is geen sprake van een duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Bovendien heeft werkgever zich onvoldoende ingespannen om de verhoudingen tussen de collega’s te verbeteren.

Ktr. Amsterdam 12 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2127, AR Updates 2016-0404;

werknemer heeft zich grievend uitgelaten over werkgever en haar medewerkers. De ernst van de verstoring van de arbeidsverhouding is zodanig dat voortzetting in redelijkheid niet kan worden gevergd.

Ktr. Leeuwarden 23 maart 2016, ECL:I:NL:RBNNE:2016:1734, AR Updates 2016-2407;

ontbinding op de g-grond vanwege een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de invulling en inschaling van de functie van de werknemer, waardoor sprake is van een onwerkbare situatie.

Ktr. Utrecht 18 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1674, AR Updates 2016-0426;

toewijzing ontbindingsverzoek op g-grond. Partijen verschillen fundamenteel van mening over wat van werknemer verwacht mocht worden.

Ktr. Leeuwarden, 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1126, AR Updates 2016-0272;

ontbinding op de g-grond toegewezen. Werkneemster heeft de door haar in acht te nemen integriteitsnorm ernstig geschonden door haar relatie met een lid van het managementteam te verzwijgen voor de andere leden van het managementteam. Werkgever heeft voorstel tot mediation terecht afgewezen.

Ktr. Rotterdam 26 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1729, AR Updates 2016-0279;

afwijzing ontbindingsverzoek. Arbeidsrelatie is door brief van werknemer verstoord, maar aan het duurzaamheidsvereiste is niet voldaan. Werkgever heeft niet alleen geen initiatief hiertoe genomen, maar heeft simpelweg geweigerd op het direct door werknemer gedane aanbod tot mediation in te gaan.

Ktr. Almere 17 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:971, AR Updates 2016-0182;

ontbindingsverzoek afgewezen. Enkele echtscheiding tussen werkgever en werkneemster is onvoldoende om een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie aan te nemen.

Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357, AR Updates 2016-0291;

afwijzing ontbindingsverzoek. Werkgever is niet ingegaan op voorstel van werknemer om een mediationtraject te starten, hetgeen wel op haar weg had gelegen, althans van werkgever mocht verlangd worden dat zij zich (meer) had ingespannen om door gesprekken de relatie tussen werkneemster en haar collega te herstellen.

Ktr. Leeuwarden 20 januari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:101, AR Updates 2016-0077;

afwijzing. De verweten gedragingen (waaronder het verplaatsen van de auto van een collega) vallen binnen de sfeer van ‘practical jokes’ en rechtvaardigen niet het verstrekkende gevolg van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86, AR-Updates 2016-0039;

begrip verstoorde arbeidsrelatie ziet in beginsel op (verticale) gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer en niet op (horizontale) relatie tussen werknemer en zijn collegae. De verstoring in laatstgenoemde relatie kan wel tot gevolg hebben dat de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer ernstig en duurzaam verstoord raakt. Daarvoor is wel vereist dat aan de werknemer ernstige en gefundeerde verwijten kunnen worden gemaakt.

Ktr. Groningen 18 december 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5960, AR Updates 2015-0226;

ontbinding op de g-grond. Nu het merendeel van de incidenten heeft plaatsgevonden in 2011 en 2012, kunnen deze voorvallen nu, eind 2015, niet zomaar weer worden betrokken bij de oordeelsvorming. Aanleiding ontbindingsverzoek komt bovendien uit de lucht vallen.

Ktr. Leeuwarden 25 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5423, «JIN» 2016/28;

door een verbetertraject na te laten en vervolgens aan te sturen op een ontslag wegens disfunctioneren, heeft werkgeefster het risico op een verstoorde arbeidsverhouding zelf in het leven geroepen. Ontbinding onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.

Rb. Amsterdam 6 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7278, «JIN» 2016/6;

werkgever streeft ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst na wegens disfunctioneren, waardoor door toedoen van werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Ernstig verwijtbaar handelen en nalaten werkgever. Ontbinding onder toekenning billijke vergoeding

Ktr. Roermond 2 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8667, AR Updates 2015-1023;

afwijzing ontbindingsverzoek wegens verstoorde arbeidsrelatie als gevolg van aangaan relatie met collega. Geen redelijke grond.

Ktr. Enschede 20 augustus 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3899, AR Updates 2015-0805;

ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsrelatie nadat vervalste VOG in personeelsdossier is aangetroffen.

D.6: De h-grond

Ktr. Haarlem 14 juli 2016, AR-Updates 2016-0709;

arbeidsovereenkomst van kinderleidster die met de dood wordt bedreigd ontbonden op de h-grond. Werkgever kan bij tewerkstelling van werkneemster de kinderen niet de veiligheid bieden die zij verplicht is te verschaffen.

Ktr. Leeuwarden 13 juli 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3277, AR-Updates 2016-0761;

ontbindingsverzoek op h-grond afgewezen. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over de interpretatie van de procesbeschrijving, betekent niet dat sprake is van verschil van inzicht over het te voeren beleid. Er wordt voorbijgegaan aan de door werkgever geschetste gevolgen van de afwijzing van het verzoek, bestaande uit het opstappen van de RvC en de algemeen directeur.

Ktr. Breda 10 juni 2016, AR-Updates 2016-0732;

ontbinding op de h-grond afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat verschillen van inzicht over het te voeren beleid een rol speelden. De ontheffing van werknemer uit zijn functie was met name gelegen in de kritiek op het functioneren van werknemer.

Ktr. Rotterdam 3 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4316, «JAR» 2016/179;

het verschil van inzicht op het niveau van bestuurder en aandeelhouder is dusdanig groot dat het te kwalificeren is als andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ktr. Tilburg 8 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143, AR-Updates 2016-0369;

ontbinding op h-grond nu van werkgever niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst voort te zetten omdat werknemer niet over een VOG beschikt.

Ktr. Den Haag 7 april 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4882, AR-Updates 2016-0485;

arbeidsovereenkomst directeur wordt op de h-grond ontbonden omdat de directeur en het bestuur van de werkgever diametraal van mening verschillen over de uitkomsten van een kritisch onderzoeksrapport met betrekking tot de Stichting en over het te voeren beleid.

Ktr. Groningen 6 april 2015, ECLI:NL:RBNNE:2016:2300, AR-Updates 2016-0514;

ontbinding op h-grond omdat enige opdrachtgever van werkgeefster weigert werknemer met psychische problemen na incident nog toe te laten op haar locaties.

Ktr. Maastricht 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2771, AR-Updates 2016-0345;

ontbinding op basis van de ‘h-grond’. Door intrekking toestemming korpschef kan beveiliger zijn werkzaamheden niet meer uitvoeren en is de arbeidsovereenkomst een ‘lege huls’ geworden.

Ktr. Utrecht 16 maart 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1365, AR-Updates 2016-0290;

ontbinding op h-grond omdat gemeente, waarvan werkgever financieel afhankelijk is, heeft aangedrongen op een andere directeur.

Ktr. Rotterdam 24 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1322, AR-Updates 2016-0215;

geen voldragen g-grond of h-grond. Arbeidsovereenkomst is niet inhoudsloos geworden, omdat werknemer geen bestuurder is.

Ktr. Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:400, «JAR» 2016/45, m.nt. J. Dop;

kantonrechter ontbindt op h-grond omdat het verrichten van de op het ondernemersdoel gerichte arbeid niet meer mogelijk is.

Ktr. Utrecht 21 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:357, «JAR» 2016/50, m.nt. J. Dop;

beroep op h-grond faalt. Onvoldragen gronden mogen niet tot één redelijke grond worden opgeteld.

Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260, «JIN» 2016/54;

gemeente heeft er, nu de WIW-voorziening al geruime tijd volledig is beëindigd, gerechtvaardigd belang bij dat het dienstverband met werkneemster ook formeel wordt beëindigd. Ontbinding op h-grond.

Ktr. Nijmegen 12 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:86, AR-Updates 2016-0039;

afwijzing ontbindingsverzoek op h-grond. Het is in strijd met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever dat een nog onvoldoende onderbouwde andere grond of een combinatie van onvoldragen gronden toch een ontslag op de h-grond kan dragen.

Ktr. Utrecht 22 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:9190, Prg. 2016/49;

arbeidsovereenkomst van werknemer die als vermist is opgegeven en van wie werkgever al een jaar niets heeft vernomen, wordt ontbonden op h-grond. Wel transitievergoeding verschuldigd.

Ktr. Rotterdam 9 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9702, «JAR» 2016/29;

het enkele feit dat de nieuwe aandeelhouders van een onderneming een door de oude aandeelhouders aangestelde directeur niet geschikt achten voor diens functie, nog voordat de directeur met zijn werkzaamheden is aangevangen, rechtvaardigt geen ontbinding op de h-grond.

Ktr. Amsterdam 2 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8600, «JAR» 2016/1;

verschil van inzicht op het niveau van bestuur en directeur leidt tot ontbinding op de h-grond.

Ktr. Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:7214, AR-Updates 2015-1024;

geen ontbinding op h-grond van arbeidsovereenkomst met werknemer die zonder toestemming van werkgever op vakantie is gegaan.

Ktr. Zutphen 22 september 2015, AR-Updates 2016-0055;

ondanks een verschil van inzicht tussen de bestuurder en de raad van toezicht over het te voeren beleid wordt niet ontbonden op basis van de h-grond, omdat niet is gebleken dat partijen het niet eens zouden kunnen worden.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 669.

F: Literatuurverwijzing

  • Allegra, C.S.M., ‘Deeltijdontslag in de kinderopvang’, ArbeidsRecht 2015/31.
  • Bennaars, J.H., ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, TAP 2014, p. 31-37.
  • Beltzer, R.M., ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014, p. 72.
  • Beltzer, R.M. en R.D. Rietveld, ‘De statutair bestuurder in de Wet werk en zekerheid’, Onderneming en Financiering 2016-24, par. 5.4.
  • Beltzer, R.M. en S. Smeetz, ‘Herplaatsing binnen het concern’, TvO 2017/2.3.
  • Berkhout, D.F. en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissies bij cao: het voorstel tot privatisering van het ontslagrecht’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 111-156.
  • Blécourt, M.A. de, M. Diepenbach en R. Hampsink, ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en na de Wet Werk en Zekerheid’, in: L.C.J. Sprengers en G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Deventer: Kluwer 2014, p. 157-209.
  • Blom, J.M.P., ‘Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2002/61.
  • Boelhouwer, J.W., ‘De pensioengerechtigde leeftijd in de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/25.
  • Boot, C.G., A.R. Houweling en M.J.M.T. Keulaerds, Parlementaire Geschiedenis Wet werk en zekerheid, deel 1, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2015.
  • Brink, P.F. van den, P. Kruit, e.a., WWZ in Modellen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 134.
  • Broeke, M. ten en I. Zaal, ‘Het civielrechtelijk bestuursverbod: gevolgen voor de bestuurder met een arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2015-41, par. 3.2.
  • Bruyninkcx, E.L.J. en P.C. Vas Nunes, ‘De WWZ en gelijke behandeling’, TAP 2015/172.
  • Buijs, D.J., ‘Ontslag via CWI of kantonrechter’, in: E. Verhulp en W.A. Zondag (red), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, tweede druk, Deventer: Kluwer 2008.
  • Coevorden, R.S. van, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014, p. 47.
  • Degelink, B., ‘Het pensioenontslagbeding onder de Wwz: nuttig of inflexibel’, ArbeidsRecht 2015/47.
  • Degelink, B., ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13.
  • Dekker, F.M., ‘De Regeling UWV ontslagprocedure en de Ontslagregeling’, ArbeidsRecht 2015/33.
  • Dekker, F.M., Excerpta Parlementaire Geschiedenis WWZ, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015.
  • Derks, C.G.B., ‘De WWZ en de internationale arbeidsverhouding’, ArbeidsRecht 2015/4.
  • Deventer, H.J. van, ‘Disfunctioneren vóór en ná invoering van de WWZ’, ArbeidsRecht 2016/29.
  • Drongelen, J. van, ‘De zogenoemde cao-ontslagcommissie nader beschouwd’, TRA 2014/85.
  • Duk, R.A.A., ‘Wet Werk en zekerheid en het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2015/87.
  • Empel, A.H. van en R. Hansma, ‘Praktijkervaring met een cao-commissie’, ArA 2015/1, p. 47-79.
  • Engelsman, J.S. en J.M. van Slooten, ‘Het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid: technisch en belangrijk!’, TRA 2015/3 en 2015/13.
  • Esveld, N.L.C., ‘Ontslag bij langdurige of veelvuldige ziekte: reflexwerking over en weer’, Arbeidsrecht 2010-30.
  • Even, J.H. en E.M. Poutsma, ‘De WWZ en disfunctioneren’, TAO 2016/2.
  • Fenema, E. Van en T. Ridder, ‘Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ’, ArbeidsRecht 2014/50.
  • Fluit, P.S., ‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-control, TAP 2011/3.
  • Fluit, P.S., ‘Het nieuwe ontslagrecht en de toegang tot de sociale zekerheid’, TRA 2014/76.
  • Fruytier, M.P.A.M., ‘Wet werk en zekerheid: en nu vooruit! Of achteruit?’, TAP 2015/5.
  • Graaf, L.B. de, ‘Herplaatsing: waar is de redelijkheid gebleven?’, TRA 2016/82.
  • Grinten, W.C.L. van der, Arbeidsovereenkomstenrecht, De Wet werk en zekerheid in hoofdlijnen, Deventer: Kluwer 2014, 24ste druk, p. 491-512 (hfdst. 35).
  • Groot, E.W. de, ‘Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er?'’ TRA 2015/36.
  • Hakvoort, K., ‘Up or out onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2015-16, par. 2.2.
  • Hakvoort, K. en P. Kruit, ‘(Ontslag)vergoedingen onder de WWZ: hoe goedkoop is de WWZ voor de verwijtbare werkgever?’, TAP 2015-226.
  • Heida, R.A., ‘Arbeidsomstandigheden en deskundigenoordelen, onderbelicht in de WWZ discussie’, TRA 2015/58.
  • Helm, I. van der, ‘Procedurele bescherming bij de procedure tot toestemming voor ontslag door het UWV of de cao-ontslagcommissie: is hierbij procedurele rechtvaardigheid gewaarborgd?’, ArA 2016/1.
  • Hoogeveen, E.M., ‘De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen’, ArbeidsRecht 2014/48.
  • Hoogeveen, E.M., ‘Verslag discussie Nationaal ArbeidsRecht Diner 2015: Procesrecht in de WWZ’, ArbeidsRecht 2015/39.
  • Houweling, A.R. (red.), Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015.
  • Houweling, A.R., M.J.M.T. Keulaerds en P. Kruit, VAAN - VvA Evaluatieonderzoek WWZ, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2016, p. 17 en p. 23.
  • Jansen, N., ‘De verhouding tussen cao-leerstukken en het overgangsrecht onder de WWZ’, TAP 2015/314.
  • Jansen, N., ‘Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele grondslag van het cao-recht?'’ ArbeidsRecht 2014/52.
  • Knipschild, E., ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014-5.
  • Knipschild, E. en S.J. van IJsendoorn, ‘Mediation en de Wet werk en zekerheid’, TAP 2016-224.
  • Kouwenhoven, A.J.J. en R. Kamminga, Ontslagprocedure UWV. Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.
  • Kruit, P., ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?', TAP 2014, p. 52.
  • Laagland, F.G. en I. Lintsen, ‘Werkgeverschap in concernverhoudingen’, TRA 2016/13.
  • Lathouwers, M., ‘Hoe dienen uitwisselbare functies te worden vastgesteld?’, ArbeidsRecht 2017/26.
  • Lutjens, E., ‘Werken na de AOW-gerechtigde leeftijd: niet voor het geld maar voor het plezier’, TAO 2015/1, p. 3-4.
  • Lutjens, E., ‘Naschrift: Geen ontslagvergoeding bij bereiken pensioenleeftijd?’, TPV 2015/14.
  • Olivier, R. en J.P. Wiewel, ‘Herplaatsing binnen de groep’, TAP 2017/67.
  • Opdam, J.M., ‘De gevolgen van de Wet werk en zekerheid voor de positie van de zieke werknemer’, ArbeidsRecht 2015/23.
  • Rietveld, R., ‘Het gebrekkige afspiegelen door het UWV’, TvO 2017/1.6.
  • Rietveld, R.D. en I. Zaal, ‘Het adviesrecht van de OR en de toets van het UWV bij bedrijfseconomisch ontslag: sanctionering van de WOR via het ontslagrecht’, ArbeidsRecht 2016/25.
  • Sagel, S.F., Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, oratie uitgesproken op 5 september 2014, Universiteit Leiden: 2014, p. 11-12.
  • Slooten, J.M. van, ‘De drie tijdsdimensies van de a-grond’, TRA 2016/81.
  • Slooten, J.M. van, ‘Wat er niet in de Ontslagregeling staat’, NJB 2015/1189 met een reactie van H. van Drongelen (NJB 2015/1678) en een naschrift van J.M. van Slooten (NJB 2015/1679).
  • Slooten, J.M. van, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, Deventer: Kluwer 2015.
  • Sprengers, L.C.J., ‘Doorvoeren van bedrijfseconomische ontslagen’, in: L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015.
  • Swelheim, A.J., ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?’, TAP 2014, p. 42.
  • Swelheim, A.J., ‘Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?’, ArbeidsRecht 2014/51.
  • Tuyll van Serooskerken, C.F.J. van, ‘Tuchtrecht banken: over klachten, sancties en arbeidsrechtelijke maatregelen’, ArbeidsRecht 2015-55, par. 7.4.
  • Vaate, D.M.A Bij de, Bijzonder ontslagprocesrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2014.
  • Vaate, D.M.A. Bij de, ‘De UWV-procedure oude en nieuwe stijl en art. 6 EVRM’, TRA 2015/34.
  • Verburg, L.G., ‘De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties’, in: L.G. Verburg en R.M. Beltzer (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2015.
  • Vereniging voor Arbeidsrecht, De cao ontslagcommissie code. Best Practice Rules voor de ontslagcommissie ex artikel 7:671a BW, Finale versie 1, 17 juli 2015.
  • Vestering, P.G. en W.J.J. Wetzels, Praktisch arbeidsprocesrecht onder de WWZ, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015.
  • Visser, E.T. en R.M.R. Ngalle, ‘WWZ en gelijke behandeling’, ArbeidsRecht 2014/61.
  • Vogel, C., ‘De arbeidsrechtelijke aspecten van de bankierseed: een globale verkenning’, TAP 2016-226.
  • Wegener-Belinfante, T.M.J. en J.P.H. Zwemmer, ‘Ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en selectie op basis van kwaliteit: de stoelendans na de inwerkingtreding van de Wwz’, ArbeidsRecht 2016/22.
  • Wetzels, W.J.J., ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, p. 77.
  • Wies, E. en M.A. Schneider, ‘Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (‘e-grond’): een analyse van de rechtspraak onder de WWZ’, ArbeidsRecht 2016-28.
  • Wits, E.B., ‘De zieke werknemer en zijn werkgever: uit het oog uit het hart?’, in: L.G. Verburg e.a. (red.), Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid – Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014.
  • Wolff, D.J.B. de, ‘De scholingsplicht van de werkgever’, TRA 2015/24 .
  • D.J.B. de Wolff, ‘Passende arbeid, een kameleontisch begrip’, ArbeidsRecht 2016/30.
  • Zaal, I., ‘De arbeidsverhouding na een negatief hertoetsingsoordeel’, TRA 2016-22, par. 5.3.
  • Zwemmer, J.P.H., ‘Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid,’ ArbeidsRecht 2014/60.