Commentaar op Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en en tot intrekking van Verordening 1347/2000/EG art. 10 …

C.1: Verhouding Verordening Brussel IIbis tot het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980

De Europese Verordening Brussel IIbis (Verordening (EG) nr. 2201/2003) bevat bepalingen die zien op internationale kinderontvoering.

De bepalingen van de Verordening Brussel IIbis hebben voor de lidstaten van de Europese Unie voorrang op de bepalingen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, voor zover het gaat om onderwerpen die in de Verordening Brussel IIbis zijn geregeld (artikel 60 e Brussel II bis). In artikel 62 Brussel IIbis is bepaald dat het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 zijn gelding behoudt met inachtneming van artikel 60 Brussel IIbis. Dit betekent dat de gerechten van de lidstaten van de EU in geval van een internationale kinderontvoering tussen lidstaten, het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 toepassen zoals het door de Verordening Brussel IIbis is aangevuld.¹ Waar in de beschrijving van artikelen van deze Verordening over lidstaten wordt gesproken wordt gedoeld op de lidstaten van de Europese Unie.

In artikel 2 lid 11 Brussel IIbis wordt een definitie gegeven van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren. De definiëring komt grotendeels overeen met het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (zie Sdu Commentaar Relatierecht artikel 3 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980). In sub b van artikel 2 lid 11 Brussel IIbis geeft de Verordening echter een aanvulling op artikel 3 van het Verdrag. Het gezag wordt geacht samen te worden uitgeoefend wanneer een van de personen die ouderlijke verantwoordelijkheid draagt, de gewone verblijfplaats van het kind niet kan wijzigen zonder de instemming van de andere persoon die ouderlijke verantwoordelijkheid draagt. De definitie van ouderlijke verantwoordelijkheid staat beschreven in artikel 2 lid 7 Brussel IIbis.

C.2: Bevoegdheid gerechten lidstaten in geval van een internationale kinderontvoering

Artikel 10 Brussel IIbis bepaalt de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaten in geval van een ongeoorloofde overbrenging. Het uitgangspunt is dat na een internationale kinderontvoering tussen twee lidstaten, het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind bevoegd blijft om te oordelen over onderwerpen die de Verordening behelzen (zie artikel 1 Brussel II bis)². De Verordening bevat geen nadere bepaling ten aanzien van de bevoegdheid om te beslissen over een verzoek tot teruggeleiding. Wanneer een rechter zich bevoegd acht op grond van artikel 10 Brussel IIbis, ziet deze bevoegdheid op het beslissen ten gronde van de zaak, dit wil zeggen dat de rechter bevoegd is tot het nemen van beslissingen over ouderlijke verantwoordelijkheid (zoals gezagbeslissingen en kinderbeschermende maatregelen). De rechter is niet op grond van de Verordening bevoegd om te oordelen over een verzoek tot teruggeleiding.³ De reden is dat een verzoek tot teruggeleiding geen verzoek ten gronde is, maar een rechtshulpverzoek.⁴ De verordening scherpt het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 weliswaar aan (zie Sdu Commentaar Relatierecht artikel 11 Brussel IIbis), maar regelt niet de bevoegdheid om te beslissen op een verzoek tot teruggeleiding.⁵ Ook uit de praktische toelichting op de Verordening (Vademecum) blijkt duidelijk dat het beslissen over een verzoek tot terugkeer niet valt onder het beslissen ten gronde van de zaak: “Wanneer een kind uit een lidstaat (de “lidstaat van herkomst”) naar een andere lidstaat (de “aangezochte lidstaat”) wordt ontvoerd, zorgt de verordening ervoor dat de gerechten van de lidstaat van herkomst ondanks de ontvoering bevoegd blijven om over het gezagsrecht te beslissen. Zodra een verzoek tot terugkeer van het kind bij een gerecht van de aangezochte lidstaat is ingediend, past dit gerecht het verdrag van 's-Gravenhage van 1980 toe zoals het door de verordening is aangevuld.”⁶

De Hoge Raad heeft bevestigd dat de rechter van de lidstaat van herkomst zich niet op grond van artikel 10 Brussel IIbis bevoegd kan verklaren om op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 te beslissen over een verzoek tot teruggeleiding betreffende een kind waarvan gesteld wordt dat het ongeoorloofd is meegenomen naar een andere lidstaat.⁷Zie ook het Sdu Commentaar Relatierecht bij artikel 29 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980.

C.3: Uitzonderingen op de hoofdregel

Slechts in twee situaties, en onder strikte voorwaarden, is de lidstaat waar de minderjarige naar is overgebracht, bevoegd om ten gronde over de zaak te beslissen. De eerste uitzondering op de hoofdregel is de situatie waarin het kind zijn gewone verblijfplaats heeft gekregen in de lidstaat waar het naar is overgebracht en ieder die het gezagsrecht bezit, berust in de internationale kinderontvoering (artikel 10 sub a Brussel IIbis). Van berusting kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de achterblijvende ouder geen gebruik heeft gemaakt van zijn gezagsrecht of van een gerechtelijke procedure teneinde de minderjarige bij zich te krijgen.⁸ In de Nederlandse vertaling van dit artikel wordt gesproken van “enige” persoon, instelling of ander lichaam dat gezagsrecht bezit. Uit de originele Franse en Engelse tekst blijkt dat “ieder”correcter is. Zijn er meerdere personen of instellingen met gezagsrecht dan moeten deze allemaal berusten in de overbrenging.⁹ Het begrip gewone verblijfplaats wordt becommentarieerd bij artikel 3 en bij artikel 5 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980.

De tweede uitzondering is van toepassing wanneer het kind gedurende ten minste één jaar in de andere lidstaat verblijft en degenen die gezagsrecht hebben over het kind kennis hebben van, of kennis zouden moeten hebben, van dit verblijf in de andere lidstaat. Het gaat er hier om dat óók de gezagsdrager ten minste één jaar kennis heeft, of zou moeten hebben, van dit verblijf in de andere lidstaat.¹⁰ Vereist is dat het kind geworteld is in zijn nieuwe omgeving en aan minstens een van de onderstaande voorwaarden wordt voldaan:

1. 1)
   De persoon die het gezagsrecht bezit heeft geen verzoek tot teruggeleiding ingediend binnen een jaar nadat deze kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind.
2. 2)
   De persoon die het gezagsrecht bezit heeft het verzoek tot teruggeleiding ingetrokken en niet binnen het jaar, zoals beschreven onder 1, een nieuw verzoek ingediend.
3. 3)
   De procedure onder artikel 11 lid 6 Brussel IIbis is gevolgd en de zaak, gevoerd ingevolge artikel 11 lid 7 Brussel IIbis, is gesloten verklaard.
4. 4)
   Een bevoegde rechter heeft in het land van herkomst een gezagsbeslissing afgegeven waarin is bepaald dat het kind niet hoeft terug te keren naar het land van herkomst.

Het Europese Hof van Justitie heeft vastgesteld dat een, in een voorlopige voorziening gegeven, gezagsbeslissing die de niet-terugkeer van het kind met zich brengt, niet onder de reikwijdte van artikel 10 sub b onder vier valt. Een dergelijke gezagsbeslissing in een voorlopige voorziening kan niet de basis vormen voor een overdracht van de bevoegdheid aan het gerecht van de lidstaat waarnaar het kind ongeoorloofd is overgebracht, zelfs niet wanneer het kind na zijn ontvoering in het land waarnaar toe het is overgebracht een gewone verblijfplaats heeft verkregen. Het Hof geeft in haar overwegingen aan dat deze uitleg in het belang van het kind is. Immers als een voorlopige voorziening tot verlies van bevoegdheid zou kunnen leiden, kan dat maken dat een gerecht van de lidstaat van herkomst ervoor terugdeinst een dergelijke beslissing te nemen, ook al is deze beslissing in het belang van het kind.¹¹

Artikel 10 Brussel IIbis bepaalt dat de rechter zijn bevoegdheid kan verliezen op grond van bovenstaande uitzonderingen wanneer een kind naar een andere lidstaat is ontvoerd. Wordt een kind naar een niet-lidstaat ontvoerd, dan verliest de rechter niet zijn bevoegdheid op grond van deze Verordening. Zo heeft de Rechtbank Roermond haar bevoegdheid bepaald op grond van deze Verordening bij een ontvoering naar een niet-verdragsland. In deze zaak hebben de kinderen altijd hun gewone verblijfplaats in Nederland gehad, beide ouders hebben gezag. Vader nam de kinderen mee naar Libanon, zonder toestemming van de moeder. Moeder diende, binnen een jaar na de meename, een verzoek tot eenhoofdig gezag bij de rechtbank in. Op grond van artikel 10 Brussel IIbis blijven de gerechten die op grond van artikel 8 Brussel IIbis bevoegd zijn, in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind, in ieder geval nog gedurende een jaar bevoegd van het geschil kennis te nemen.¹²

D.1: Verhouding Verordening Brussel IIbis tot het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980

HR 17 juni 2011, RFR 2011, 107, RvdW 2011, 774, LJN BQ4833;

in de conclusie van de A-G wordt geciteerd uit de, op moment van schrijven, nog niet gepubliceerde uitspraak van HvJ EU 5 oktober 2010, zaak C-400/1- PPU, (J.McB/L.E.) waarin de samenloop tussen de Verordening en het Verdrag wordt besproken.

Rb. Breda 19 november 2009, «JPF» 2010, 88 m.nt. Curry-Sumner, LJN BK8853;

Deze uitspraak is tegenstrijdig met de geldende leer. De rechtbank acht zich bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding (gebaseerd op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980) van een kind dat naar België is ontvoerd op grond van artikel 10 Brussel IIbis.

D.2: Bevoegdheid gerechten lidstaten ingeval van een internationale kinderontvoering

HR 9 december 2011, 11/04386, RFR 2012, 26, LJN BU2834;

moeder laat kind na een vakantie in België niet terugkeren naar Nederland. Vader dient een verzoek tot teruggeleiding in onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 bij de Centrale autoriteit. Tevens start hij een kortgeding bij de Nederlandse rechter waarin hij eveneens op basis van dit verdrag om teruggeleiding verzoekt. De Hoge Raad oordeelt dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden gebaseerd op artikel 10 Brussel IIbis.

HR 17 juni 2011, RFR 2011, 107, RvdW 2011, 774, LJN BQ4833;

de A-G concludeert dat artikel 10 Brussel IIbis slechts betrekking heeft op de bevoegdheid van de rechter in procedures ten gronde betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid en geen nadere bepaling bevat ten aanzien van de bevoegde rechter om te beslissen over een verzoek tot teruggeleiding.

Hof Den Haag 3 februari 2016 ECLI:NL:GHDHA:2016:1380;

zie voor eerste aanleg: ECLI:NL:RBDHA:2015:11361. Nu de ouders overeengekomen zijn dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats bij moeder in Nederland heeft, heeft vader hier in berust. Op grond van artikel 10 Brussel II-bis aanhef en onder a is de Nederlandse rechter bevoegd en niet langer de Tsjechische. Dat de vader de eerder in Tsjechië aanhangig gemaakte gezagprocedure niet heeft ingetrokken, doet hier niet aan af.

Hof 's-Hertogenbosch 18 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5382;

kinderen zijn onder toezicht gesteld en uit huis geplaatst. Tijdens een begeleid omgangsmoment nemen ouders de kinderen mee naar een onbekende plek in Duitsland. Jeugdzorg dient vervolgens een verlengingsverzoek uithuisplaatsing in. Het Hof Leeuwarden verlengt de uithuisplaatsing en acht zich bevoegd op grond van artikel 8 Brussel IIbis. De Hoge Raad vernietigd de uitspraak omdat de gevoerde procedure een zelfstandig geding betreft en het gerechtshof derhalve van een verkeerde peildatum is uitgegaan. De Hoge Raad verwijst door naar het Hof 's Hertogenbosch. Deze neemt bevoegdheid aan op grond van artikel 10 Brussel II-bis.

Hof ’s-Gravenhage 25 november 2009, NIPR 2010, 16, LJN BK4259;

het hof stelt dat de Verordening Brussel IIbis geen bevoegdheidsbepaling bevat om te oordelen over een verzoek tot teruggeleiding in een kinderontvoeringskwestie.

Hof ’s-Gravenhage 7 juni 2006, NIPR 2006, 180, LJN AX7365;

ontvoering door moeder vanuit Nederland naar Spanje. Spaanse rechter heeft teruggeleiding uitgesproken onder het HKOV. Ten tijde van aanhangig maken van de zaak verbleef kind in Spanje. Hof bevoegd op grond van artikel 10 Brussel IIbis.

Rb. Den Haag 8 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:11361;

HKOV-procedure. Tsjechische vader heeft VTT ingediend. In crossborder mediation komen ouders tot volledige overeenstemming en trekt vader HKOV in. Ouders verzoeken gezamenlijk om de contact- en zorgregeling in de beschikking op te nemen. De Rechtbank bepaalt dat het kind het hoofdverblijf in Nederland heeft en dat de Nederlandse rechter bevoegd is nu ingevolge art 10 Brussel II-bis onder a de Tsjechische rechter niet langer bevoegd is.

Rb. Den Haag 23 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15397;

de kinderen wonen bij vader in Polen. Moeder heeft de kinderen na de vakantie in Nederland gehouden. De rechtbank stelt vast dat de gewone verblijfplaats van de kinderen inmiddels Nederland is geworden. Nu er sprake is van een onrechtmatig achterhouden als bedoeld in artikel 10 Brussel II-bis blijft de Poolse rechter bevoegd en verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

Rb. Amsterdam 17 december 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:8981;

ouders komen overeen dat de minderjarige voor de duur van de procedure in Nederland bij haar vader mag blijven. Ouders verzoeken de rechtbank om een oordeel over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. De voorzieningen rechter bepaalt zich, ondanks dat de gewone verblijfplaats momenteel weliswaar in Nederland ligt, onbevoegd. Er is sprake van een kinderontvoering en moeder berust niet in het niet terugkeren, nu zij dit aan de Noorse rechter wil voorleggen.

Rb. Dordrecht 21 maart 2012, LJN BV9777;

moeder laat minderjarige na een vakantie bij haar in Duitsland niet terugkeren. De Duitse rechter heeft in eerste aanleg de terugkeer van de minderjarige naar Nederland bevolen. Vader start in Nederland een procedure ten gronde. De Nederlandse rechter is eveneens van oordeel dat er sprake is van ongeoorloofde achterhouding en acht zich bevoegd om ten gronde te beslissen op basis van artikel 10 Brussel IIbis.

D.3: Uitzonderingen op de hoofdregel

Hof ’s-Gravenhage 14 april 2010, «JPF» 2010, 108, LJN BM5021;

vader heeft eenhoofdig gezag en woont met kind in het Verenigd Koninkrijk. Moeder houdt kind achter in Nederland na een week vakantie. Op moment van het inleidend verzoekschrift verbleef kind nog geen jaar in Nederland. Het hof acht zich bevoegd op grond van de uitzondering in artikel 10 Brussel IIbis. Vader heeft berust in het ongeoorloofd niet doen terugkeren.

Rb. Noord Holland 27 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:598;

Rb. Noord Holland 27 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:598; moeder verzoekt, nadat de kinderen op grond van artikel 13 HKOV in Nederland mogen blijven, om haar met eenhoofdig gezag te belasten. De Nederlandse rechter zou bevoegd zijn op grond van artikel 10 aanhef onder b, onder iii Brusel II-bis. Los van de vraag of de gewone verblijfplaats van de kinderen Nederland is, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd nu in België nog een procedure loopt, welke aanhangig is gemaakt opgrond van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis.

Rb. Den Haag 18 augustus 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10214;

moeder verhuist zonder toestemming vader naar Duitsland. Vader dient verzoek scheiding tafel en bed in. De bevoegdheid ten aanzien verzoek kinderen staat ter discussie. Rb oordeelt dat de verordening Brussel II bis uit gaat van het perpetuatio fori beginsel, tijdstip waarop de tussenkomst rechter wordt ingeroepen is beslissend. Er is sprake van een onrechtmatig overbrengen van de kinderen. Op moment dat de zaak aanhangig wordt gemaakt is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 8 Brussel II bis. De rechtbank stelt vast dat bij het afdoen van deze zaak de gewone verblijfplaats van de kinderen, op grond van artikel 10 aanhef onder b Brussel II bis, inmiddels wel Duitsland is gelegen. Gezien het perpetuatio fori beginsel heeft deze verandering van de gewone verblijfplaats echter geen gevolg voor de bevoegdheid van deze rechtbank als het gerecht van de eerder gewone verblijfplaats.

Rb. Roermond 4 juni 2008, NIPR 2008, 179, LJN BD3317;

in geval van ongeoorloofde overbrenging naar een land dat geen partij is bij de Verordening Brussel IIbis heeft de rechtbank zichzelf bevoegd verklaard op grond van de Verordening.