Commentaar op Wet arbeid vreemdelingen art. 15 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.1: Artikel 15 lid 1. Afschrift aan feitelijke werkgever geven

Deze bepaling gaat over de situatie dat de vreemdeling bij de ene werkgever in dienst is, de formele werkgever, maar bij de andere werkgever feitelijk de arbeid verricht, de feitelijke werkgever of inlener. De formele werkgever moet ervoor zorgen dat aan de inlener een kopie wordt verstrekt van het originele identiteitsbewijs van de vreemdeling. Verwezen wordt, wat het id-document betreft, naar artikel 1 lid 1 onder 1 t/m 3 WID. Daarin staat dat het om de volgende documenten kan gaan:

• een geldig reisdocument als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub a, b, c, d, e en g of lid 2 van de Paspoortwet;
• de documenten waarover een vreemdeling ingevolge de Vw 2000 moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie;
• een geldig nationaal, diplomatiek of dienstpaspoort dat is afgegeven door het daartoe bevoegde gezag in een andere lidstaat van de Europese Gemeenschappen of in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, voor zover de houder de nationaliteit van die andere lidstaat bezit.

Volgens artikel 1 lid 1 sub 1 t/m 3 van de WID gaat het bij de identificatie van vreemdelingen om het document waarover de vreemdeling op grond van de Vw moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, zijn nationaliteit en zijn verblijfsrechtelijke positie. Burgers van de EU zijn daarvan uitgezonderd. De Rb. Almelo heeft dit nog aangevuld door te oordelen dat de identificatieplicht van artikel 15 Wav ook in strijd is met het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EU en Turkije voor zover het gaat om Turkse werknemers die tot de legale arbeidsmarkt van een lidstaat behoren.¹ Het mag vreemd klinken, maar artikel 15 lid 1 houdt niet de verplichting voor de formele werkgever in de authenticiteit van het identiteitsbewijs van de vreemdeling te controleren. Indien de formele werkgever een afschrift van een vals of een vervalst identiteitsbewijs van de vreemdeling aan de feitelijke werkgever verstrekt, heeft hij daarmee echter niet voldaan aan artikel 15 lid 1.² Artikel 15 lid 1 vereist immers dat het om een geldig identiteitsbewijs gaat.³ In een keten van drie werkgevers rust op de middelste zowel de verplichting van artikel 15 lid 1 als die van artikel 15 lid 2. Voldoet hij daaraan niet dan is geen sprake van een dubbele bestraffing, omdat het verschillende gedragingen betreft.⁴ In de praktijk komt een samenloop van een artikel 2 Wav-overtreding⁵ en een artikel 15 Wav-overtreding⁶ vaak voor.⁷ Boeteoplegging in een dergelijk geval vormt ook hier geen dubbele bestraffing.⁸ Als iemand met een Nederlands paspoort door een uitlener bij een inlener wordt gedetacheerd, terwijl later blijkt dat een andere vreemdeling die arbeid aan het verrichten was bij de inlener met de identiteitspapieren van degene met het Nederlandse paspoort, ontbreekt verwijtbaarheid aan de zijde van de uitlener. Van een uitlener hoeft namelijk niet te worden verwacht dat, als hij vreemdelingen uitleent aan inleners, hij erop toeziet dat de door hem uitgeleende vreemdelingen ook daadwerkelijk de werkzaamheden gaan verrichten waarvoor zij zijn uitgeleend.⁹ Dat vond althans de Rechtbank Rotterdam. De Raad van State denkt daar duidelijk anders over. Die is van mening dat in dat geval de uitlener toch beboet dient te worden.¹⁰ Nergens in de Wav staat echter dat de uitlener vervolgens ook nog zelf op de werkplek bij de inlener moet gaan kijken of het echt wel de Nederlandse werknemer is die daar arbeid aan het verrichten is.

Een bijzondere figuur vormt het payroll-bedrijf. Bij een payroll-overeenkomst werft de opdrachtgever de werknemer om onder zijn toezicht en leiding arbeid te verrichten en meldt hem bij het payroll-bedrijf onder het toesturen van een afschrift van het identiteitsbewijs van de werknemer. Door akkoordbevinding van de arbeidsovereenkomst, overigens zonder de vreemdeling in persoon te zien, is het payroll-bedrijf formeel werkgever van de vreemdeling. Het payroll-bedrijf dient het afschrift van het identiteitsbewijs te controleren. De vraag of artikel 15 lid 1 Wav het payroll-bedrijf ertoe verplicht voor aanvang van de arbeid een kopie van het identiteitsbewijs aan de opdrachtgever (feitelijke werkgever) – terug – te sturen, is in de jurisprudentie van de Afdeling bevestigend beantwoord. Omdat dit echter geen enkel redelijk doel dient, stelde de Afdeling de boete op nihil.¹¹

C.2: Artikel 15 lid 2. Vaststellen identiteit door feitelijk werkgever

In artikel 15 lid 2 is bepaald dat de feitelijke werkgever de identiteit moet vaststellen van de vreemdeling en een kopie van het ID-document moet opnemen in zijn administratie. Dat betekent dus dat als de werknemer is uitgeleend door degene met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft, de inlener degene is die de identiteit moet vaststellen en de kopie van het ID-document in zijn administratie moet bewaren. Immers, lid 2 heeft het over ‘de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid ontvangt’. Dat is de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht. En dat betekent, vreemd genoeg, dat als er een uitlener en een inlener is, de identificatie-eis en administratie-eis niet aan de uitlener worden gesteld, althans niet op grond van artikel 15 Wav. Weliswaar zou men uit lid 1 kunnen afleiden dat die plichten er ook zijn voor de uitlener, maar daartegen verzet zich het lex certa-beginsel, nu dat ook daar niet met zoveel woorden in staat.¹² Daar staat immers slechts dat de uitlener ervoor zorg draagt dat de inlener een afschrift krijgt van het ID-bewijs. Maar daarmee hoeft de uitlener dat afschrift of dat origineel niet zelf te hebben. Als dat niet gebeurt, komt weliswaar een overtreding van artikel 2 Wav in beeld, maar het feit blijft staan dat het hele artikel 15 geen plicht voor de uitlener schept om zelf de identiteit van de vreemdeling vast te stellen, noch om een afschrift van zo’n ID-bewijs te hebben in zijn administratie. Ook als de werkgever de vreemdeling niet uitleent, legt artikel 15 Wav hem niet de plicht op om een afschrift van diens ID-bewijs te hebben. Natuurlijk is het wel zo dat, als de vreemdeling zich voordoet als EU-burger maar met zijn vals paspoort van buiten de EU (of uit Kroatië) blijkt te komen, de werkgever kan worden beboet op grond van overtreding van artikel 2 Wav.

Maar dat is dan omdat hij een vreemdeling arbeid heeft laten verrichten en niet omdat hij geen kopie van diens ID-bewijs heeft. Ook de Awb geeft een dergelijke identificatieplicht en administratieplicht niet, noch de WID. In artikel 5:16a Awb staat dat de toezichthouder bevoegd is van personen inzage te vorderen van een identiteitsbewijs. Maar die bepaling lijkt toch meer te zien op het ID-bewijs van de personen van wie het gevorderd wordt en niet van andere personen. Dan is er nog artikel 29 Wet LB 1964 op grond waarvan de werknemer verplicht is om aan de werkgever een afschrift van zijn ID-bewijs te verstrekken. De werkgever zal er ook wel voor zorgen dat de werknemer dit doet, want anders kan aan de werkgever op grond van artikel 26b Wet LB 1964 het zogenoemde anoniementarief worden opgelegd. Dat is dus het hoogste belastingpercentage. De Wet LB 1964 geeft dus een stok achter de deur voor de werkgever om aan zijn identificatieplicht en administratieplicht te voldoen, maar de verplichting tot het verstrekken van de ID-gegevens van de werknemer ligt ook in de Wet LB 1964 bij de werknemer. Naar onze mening kan een formele werkgever dan ook niet beboet worden wegens overtreding van artikel 15 Wav (via artikel 18 lid 1 Wav) als hij geen kopie van een ID-bewijs van de vreemdeling heeft. Wel kan hij op het probleem stuiten dat de Inspectie SZW kan zeggen dat hij een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning tewerkstelt. Maar het is de Inspectie SZW die moet aantonen dat het een vreemdeling is. Dat kan de Inspectie SZW weer doen door het ID-bewijs van de vreemdeling te vragen op grond van artikel 5:16 Awb en zo aan te tonen dat het een niet-EU-burger betreft (of een Kroaat).

Met betrekking tot de identificatieplicht geldt dat de inlener het originele identiteitsbewijs dient te controleren.¹³ In geval van meerdere werkgevers kan een van de werkgevers zich voorts niet verschuilen achter het argument dat de controle van de identiteitspapieren aan de andere werkgever is overgelaten en dat eerstgenoemde werkgever daar op mocht vertrouwen.¹⁴ Dit is de zogeheten vergewisplicht en houdt in dat de feitelijke werkgever door vergelijking van de ontvangen kopie met het originele identiteitsdocument van de vreemdeling zich ervan vergewist dat degene die zich bij de feitelijke werkgever presenteert ook degene is die door de formele werkgever in dienst is genomen.¹⁵

Het enkel kijken of er stempels staan in het paspoort en het controleren van het sofinummer is onvoldoende.¹⁶ Het niet zelf controleren van de echtheid van het identiteitsdocument aan de hand van – of op een wijze in overeenstemming met – het stappenplan is fataal.

Het komt aan op de inspanningen die de werkgever heeft verricht om de overtreding te voorkomen. Daarbij wordt van hem geen specifieke deskundigheid op het gebied van documentenonderzoek of handschriftkunde verlangd. Als een handtekening vervalst is, maar dat alleen door een schriftkundige had kunnen worden gezien omdat het een knappe vervalsing is, is de inlener toch zorgvuldig genoeg geweest.¹⁷ Voor boeteoplegging is dan geen plaats.

Als een inlener de identiteitskaart heeft gecontroleerd met behulp van een UV-lamp, een loep en het Handboek Vreemdelingen, Identiteitsdocumenten en Arbeid en die kaart blijkt toch een vervalsing te zijn, kan vanwege de beperkte mate van de verwijtbaarheid de boete worden gematigd.¹⁸ Niet vereist is dat de paspoorten met behulp van een UV-lamp worden gecontroleerd,¹⁹ of dat de inlener over handboeken beschikt om identificatiedocumenten te controleren op echtheid. Dit zijn slechts hulpmiddelen en ze zijn in het stappenplan niet verplicht gesteld, maar slechts als tip vermeld.²⁰ Het enkele gebruik van een UV-lamp disculpeert niet volledig.²¹ Het is verder een pre als men gebruik heeft gemaakt van bepaalde naslagwerken, zoals het naslagwerk Identificatieplicht documentenoverzicht 2002²² of het Keesing paspoorten handboek.²³ Ook kan men de helpdesk van het Expertisecentrum Identiteitsfraude & Documenten van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol inschakelen. Deze helpdesk is in de loop van 2007 gestart.²⁴ Een interne procedure voor de controle van de echtheid van identiteitsdocumenten is ook een pre, maar dan moet daarvan ook zodanig gebruik zijn gemaakt dat sprake is van een grondige controle op geldigheidsduur, tekstfouten en uiterlijke kenmerken.²⁵ Anderzijds is de afwezigheid van een bedrijfsvoering die zodanig is ingericht dat stelselmatige en steekhoudende controle van identiteitsdocumenten mogelijk is, niet direct fataal, mits maar controle heeft plaatsgevonden.²⁶ Voorts kan van belang zijn dat ten tijde van de overtreding de website www.identiteitsdocumenten.nl nog geen volledig overzicht gaf van de echtheidskenmerken (zoals watermerk, reliëf, enzovoort) van buitenlandse identiteitsdocumenten.²⁷ Indien sprake is van een inleensituatie, waarbij de uitlener de identiteitsdocumenten reeds op echtheid heeft gecontroleerd, is de inlenende werkgever daarmee niet ontslagen van de op hem rustende verplichting om ook zelf de identiteit van de desbetreffende vreemdeling aan de hand van een origineel identiteitsdocument te controleren: de zogeheten vergewisplicht, die inhoudt dat hij zich er in elk geval van vergewist hoe de controle door de uitlener is verricht. Dit geldt ook als de werkgever een zogenaamde deskundige inschakelt om de paspoorten te controleren. De enkele stelling dat de desbetreffende deskundige gespecialiseerd is met betrekking tot de controle van identiteitsdocumenten is onvoldoende om te bepleiten dat aan die vergewisplicht is voldaan.²⁸ Het is verder een pre als de uitlener is gecertificeerd vanwege vermelding in het Register Inleenarbeid Agrarisch (RIA).²⁹ Gebruikmaking van een aldus gecertificeerd uitzendbureau leidt bij de beoordeling van de evenredigheid van de op te leggen boete reeds tot matiging met 5%.³⁰

Het is SZW die zal moeten aantonen dat eventuele afwijkingen zo duidelijk zijn dat ze door eenieder vrij eenvoudig kunnen worden waargenomen.³¹ Als de boeteoplegger in het proces-verbaal alleen maar aangeeft welke afwijkingen het document vertoont, maar niet of die afwijkingen ook gemakkelijk herkend kunnen worden, voldoet de boeteoplegger niet aan zijn bewijsplicht.³²

De inlener kan zich niet verschuilen achter het feit dat ook de Belastingdienst niet heeft gezien dat het een vervalst document betrof. De Belastingdienst voert namelijk een boekonderzoek uit dat anders is ingericht dan de controle die van de inlener in het kader van de Wav kan worden verlangd.³³

De inlener kan zich in geval van een vals paspoort niet disculperen met het argument dat ook de uitlener niet gezien heeft dat het een vals paspoort betrof.³⁴ Dit is alleen anders als ook duidelijk is dat de uitlener zich de nodige moeite heeft getroost om de paspoorten van de vreemdelingen op echtheid te controleren.³⁵ In zoverre is er dus sprake van een doorwerking van de door de uitlener verrichte inspanningen bij het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de inlener. Ook speelt het bestaan van een overeenkomst tussen de aannemer en onderaannemer, waarin is vastgelegd dat het inlenen van personen of bedrijven op de bouwlocatie enkel is toegestaan nadat de aannemer hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend en de onderaannemer controle en toezicht gericht op het nakomen van de voorschriften van de Wav diende te houden, een rol.³⁶

Een vaak voorkomend probleem voor de werkgever is de vreemdeling die zich uitgeeft voor een ander die wel arbeid mag verrichten en diens geldig identiteitsbewijs gebruikt, de zogeheten lookalike. Bij de van de werkgever te verwachten identiteitscontrole moet worden gelet op gelaatskenmerken, leeftijd en lengte als vermeld in het identiteitsbewijs. De visuele controle moet wel enige substantie hebben.³⁷ Daarbij is het een pre als een procedure is opgesteld maar dan moet daarvan ook gebruik zijn gemaakt. Anderzijds is de afwezigheid van een bedrijfsvoering die zodanig is ingericht dat stelselmatige en steekhoudende controle van identiteitsdocumenten mogelijk is, niet direct fataal, mits maar controle heeft plaatsgevonden.³⁸ Voorts blijft het lekenonderzoek en is het aan de minister om aannemelijk te maken dat tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdeling en de foto op de identiteitskaart een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdeling niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdeling die persoon is.³⁹

C.3: Artikel 15 lid 3

In artikel 15 lid 3 Wav staat dat de identificatieplicht van lid 1 niet geldt ten aanzien van EU-, EER- of Zwitserse onderdanen, behalve als het een onderdaan betreft op wie het vrij verkeer van werknemers nog niet van toepassing is.⁴⁰

C.4: Artikel 15 lid 4. Bewaarplicht feitelijke werkgever

De verplichtingen beschreven in artikel 15 lid 2 en lid 4 Wav hebben betrekking op twee opeenvolgende en aan elkaar gerelateerde verplichtingen: het opnemen in de administratie van een kopie van het identiteitsdocument en het gedurende minstens vijf jaar lang bewaren daarvan. Wie niet aan het tweede lid heeft voldaan kan niet voldoen aan het derde lid.

C.5: Artikel 15 lid 5. Verstrekken id-document door vreemdeling

De inlener moet op grond van artikel 15 lid 4 Wav een kopie maken van het originele id-document dat de vreemdeling zelf aan de inlener verstrekt⁴¹ en de identiteit van de vreemdeling controleren aan de hand van dit originele identiteitsbewijs.⁴² Dit is de zogenoemde vergewisplicht en houdt in dat de feitelijke werkgever door vergelijking van de ontvangen kopie met het originele id-document van de vreemdeling zich ervan vergewist dat degene die zich bij de feitelijke werkgever presenteert ook degene is die door de formele werkgever in dienst is genomen.⁴³ Het (originele) paspoort moet grondig door de werkgever gecontroleerd worden op geldigheid, tekstfouten, uiterlijke kenmerken en een vergelijking van de handtekening. In dat geval heeft de werkgever die maximale zorg betracht.⁴⁴ Het enkel kijken of er stempels staan in het paspoort en het controleren van het burgerservicenummer is onvoldoende.⁴⁵ Als een handtekening vervalst is, maar dat alleen door een schriftkundige had kunnen worden gezien omdat het een knappe vervalsing is, is de werkgever toch zorgvuldig genoeg geweest.⁴⁶ Als een werkgever de identiteitskaart heeft gecontroleerd met behulp van een UV-lamp, een loep en het Handboek Vreemdelingen, Identiteitsdocumenten en Arbeid en die kaart blijkt toch een vervalsing te zijn, kan de boete worden gematigd.⁴⁷ Niet vereist is overigens dat de paspoorten met behulp van een UV-lamp worden gecontroleerd,⁴⁸ of dat de werkgever over handboeken beschikt om identificatiedocumenten te controleren op echtheid. Dit zijn slechts hulpmiddelen en ze zijn niet verplicht.⁴⁹ Als de werkgever de paspoorten wel met een UV-lamp controleert, maar daarbij toch geen onregelmatigheden aantreft (terwijl die er achteraf wel blijken te zijn), heeft de werkgever er toch alles aan gedaan om overtreding te voorkomen.⁵⁰ Het is verder een pre als men gebruik heeft gemaakt van bepaalde naslagwerken, zoals het naslagwerk Identificatieplicht documentenoverzicht 2002⁵¹ of het Keesing paspoorten handboek.⁵² Ook kan men de helpdesk van het Expertisecentrum Identiteitsfraude & Documenten van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol inschakelen. Deze helpdesk is in de loop van 2007 gestart.⁵³

In hoeverre mag de werkgever die het id-document moet controleren vertrouwen op de eerdere controle daarvan door anderen? In geval van meerdere werkgevers kan één van de werkgevers zich in elk geval niet verschuilen achter het argument dat de controle van de identiteitspapieren aan de andere werkgever is overgelaten en dat eerstgenoemde werkgever daar op mocht vertrouwen.⁵⁴ Ook kan de ene werkgever zich in geval van een vals paspoort niet disculperen met het argument dat ook de andere werkgever niet gezien heeft dat het een vals paspoort betrof.⁵⁵ Dit is alleen anders als ook duidelijk is dat de andere werkgever zich de nodige moeite heeft getroost de paspoorten van de vreemdelingen op echtheid te controleren.⁵⁶ Als de werkgever een deskundige inschakelt om de paspoorten te controleren, dient de werkgever zich er in elk geval van te vergewissen hoe de controle door die deskundige wordt verricht. De enkele stelling dat de betreffende deskundige gespecialiseerd is met betrekking tot de controle van identiteitsdocumenten is onvoldoende om te bepleiten dat aan die vergewisplicht is voldaan.⁵⁷ De werkgever kan zich niet verschuilen achter het feit dat ook de Belastingdienst niet heeft gezien dat het een vervalst document betrof. De Belastingdienst voert namelijk een boekenonderzoek uit, welk onderzoek anders is ingericht dan de controle die van de werkgever in het kader van de Wav kan worden verlangd.⁵⁸

D.1: Artikel 15 lid 1. Afschrift aan feitelijk werkgever geven

door een afschrift van een vals dan wel vervalst paspoort te verstrekken en een afschrift van een paspoort dat niet was voorzien van een origineel door de nationale autoriteiten aangebrachte pasfoto aan de feitelijk werkgever te verstrekken heeft de formele werkgever niet voldaan aan de verplichting op grond van artikel 15 lid 1 Wav om een afschrift van een geldig identiteitsdocument aan de feitelijk werkgever te verstrekken.

D.2: Artikel 15 lid 2. Vaststellen van de identiteit door feitelijk werkgever

het enkel zelf en rechtstreeks controleren van de identiteit van de vreemdelingen door de feitelijk werkgever aan de hand van de door hen getoonde originele identiteitsdocumenten, is in het kader van artikel 15 lid 2 Wav niet voldoende, omdat dan de waarborg ontbreekt dat de persoon die zich presenteert degene is die het uitzendbureau heeft gezonden.

D.3: Artikel 15 lid 5. Verstrekken id document door vreemdeling

een werkgever is gehouden om te controleren of een identiteitskaart geldig, echt en onvervalst is. Daaronder valt controle op typefouten en echtheidskenmerken.