Commentaar op Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie art. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 en 16 (Arbeidsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 08-11-2017 door prof. mr. M.S. Houwerzijl

Artikel 1 Tekst van de hele regeling

1.

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

  • bevoegde instantie: de bevoegde instantie in een
    andere lidstaat, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de handhavingsrichtlijn;

  • detacheringsrichtlijn:
    Richtlijn
    96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996
    betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten
    van diensten (PbEG 1997, L018);

  • dienstontvanger: de in Nederland gevestigde
    onderneming waarvoor een gedetacheerde werknemer of zelfstandige in het kader van
    transnationale dienstverrichting werkzaamheden verricht;

  • dienstverrichter: degene die in het kader van
    transnationale dienstverrichting een werknemer ter beschikking stelt om tijdelijk
    arbeid te verrichten in Nederland;

  • gedetacheerde werknemer: de werknemer die in het kader
    van transnationale dienstverrichting op basis van een arbeidsovereenkomst
    tijdelijk arbeid verricht in een andere lidstaat dan de staat waar de werknemer
    gewoonlijk arbeid verricht;

  • handhavingsrichtlijn:
    Richtlijn
    2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake
    de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling
    van werknemers met het oog op het verrichten van diensten en tot wijziging van
    Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het
    Informatiesysteem interne markt (PbEU 2014, L159/11);

  • lidstaat: een staat binnen de Europese Unie of een
    andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;

  • Onze Minister: Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;

  • transnationale dienstverrichting:

    1. het voor rekening en onder toezicht en leiding van de dienstverrichter ter
      beschikking stellen van een werknemer aan de dienstontvanger om arbeid te
      verrichten in een andere lidstaat dan de staat waar de werknemer gewoonlijk
      arbeid verricht in het kader van een overeenkomst tussen de dienstverrichter
      en de dienstontvanger;

    2. het ter beschikking stellen van een werknemer van een onderneming aan een
      vestiging van die onderneming of aan een tot hetzelfde concern behorende
      onderneming in een andere lidstaat dan de staat waar de werknemer gewoonlijk
      arbeid verricht;

    3. het door de dienstverrichter tegen vergoeding ter beschikking stellen van
      een werknemer aan de dienstontvanger om onder toezicht en leiding van de
      dienstontvanger arbeid te verrichten op het grondgebied van een andere lidstaat;

  • zelfstandige: degene die in het kader van de
    uitoefening van beroep of bedrijf arbeid verricht in een andere lidstaat dan de
    staat waar hij gewoonlijk arbeid verricht.

2.

Deze wet is niet van toepassing op zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen.

3.

Bij algemene maatregel van bestuur worden de begrippen zeevarend personeel en
koopvaardijondernemingen, bedoeld in het tweede lid, nader omschreven.

Artikel 2 Tekst van de hele regeling

De

artikelen 616a tot en met 616f, 626,

634 tot en met 642, 645, 646, 648, 649, 655,
658, 670, tweede lid, en 681, eerste lid, onderdeel c, van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die in het kader van transnationale
dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en gewoonlijk in een andere
lidstaat arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht
dan het Nederlandse recht.

Artikel 3 Tekst van de hele regeling

Een werknemer die tijdelijk buiten Nederland arbeid verricht of heeft verricht in een
lidstaat kan, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, met betrekking tot
die arbeid aanspraken ontlenen aan het recht dat die lidstaat heeft vastgesteld ter
uitvoering van de detacheringsrichtlijn.

Artikel 4 Tekst van de hele regeling

1.

Bij Onze Minister berust het verbindingsbureau, bedoeld in artikel 4 van de
detacheringsrichtlijn, voor de administratieve samenwerking, bedoeld in artikel 5,
onderdeel b, van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve
samenwerking via het Informatiesysteem interne markt (PbEG 2014, L159/11), tussen de
lidstaten in verband met het toezicht op de naleving van de arbeidsvoorwaarden en de
arbeidsomstandigheden, bedoeld in artikel 3 van de detacheringsrichtlijn. Door Onze
Minister aangewezen ambtenaren zijn verantwoordelijk voor de verwerking van gegevens
over gedetacheerde werknemers en dienstverrichters ten behoeve van deze
administratieve samenwerking.

2.

De door Onze Minister aangewezen ambtenaren verwerken gegevens, die zij verkrijgen
ten behoeve van het toezicht op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet
allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Wet minimumloon en
minimumvakantiebijslag, de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de Wet op
het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve
arbeidsovereenkomsten
en deze wet verder ten behoeve van de administratieve
samenwerking, bedoeld in het eerste lid, en de wederzijdse bijstand bij de handhaving,
bedoeld in hoofdstuk IV, en verstrekken daarbij uit eigen beweging gegevens aan de
bevoegde instanties in andere lidstaten.

3.

Gegevens die de door Onze Minister aangewezen ambtenaren in verband met de in het
eerste lid bedoelde samenwerking verkrijgen van bevoegde instanties in andere
lidstaten kunnen door Onze Minister verder worden verwerkt voor het toezicht op de
naleving door dienstverrichters van de wetten, genoemd in het tweede lid.

4.

Bestuursorganen en toezichthouders verstrekken desgevraagd of uit eigen beweging aan
de door Onze Minister aangewezen ambtenaren gegevens over dienstverrichters, die
noodzakelijk zijn om in het kader van de in het eerste lid bedoelde samenwerking
informatie te kunnen geven aan bevoegde instanties in andere lidstaten over de
naleving van wetten door dienstverrichters.

5.

De door Onze Minister aangewezen ambtenaren verstrekken de gegevens en inlichtingen,
die zij verwerken op grond van het derde lid, aan bestuursorganen en toezichthouders,
die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun taken in verband met transnationale dienstverrichting.

6.

Met het oog op de in het eerste lid genoemde samenwerking en de wederzijdse bijstand
bij de handhaving, bedoeld in hoofdstuk IV, geeft Onze Minister gehoor aan met
gerechtvaardigde redenen omklede verzoeken van bevoegde instanties uit andere
lidstaten om informatie en om uitvoering van controles, inspecties en onderzoeken met
betrekking tot de transnationale dienstverrichting.

7.

Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de
gegevens die verwerkt worden op grond van dit artikel, de wijze waarop die gegevens
worden verwerkt alsmede de bij de gegevensverstrekkingen in acht te nemen termijnen.

Artikel 5 Tekst van de hele regeling

1.

Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze wet bepaalde zijn
belast de door Onze Minister aangewezen ambtenaren.

2.

Van een besluit als bedoeld in het eerste lid, wordt mededeling gedaan door
plaatsing in de Staatscourant.

Artikel 6 Tekst van de hele regeling

1.

De dienstverrichter verstrekt desgevraagd aan Onze Minister en de door Onze Minister
aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 5, alle gegevens en inlichtingen, die
noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze wet.

2.

Dit lid is nog niet in werking getreden.

3.

Indien dit in het kader van de handhaving noodzakelijk is, beoordelen de door Onze
Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 5, aan de hand van de bij algemene
maatregel van bestuur vastgestelde elementen:

  1. of een onderneming als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de
    detacheringsrichtlijn, daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht om
    werknemers ter beschikking te stellen in het kader van transnationale dienstverrichting;

  2. of een gedetacheerde werknemer tijdelijk arbeid in Nederland verricht.

Artikel 7 Tekst van de hele regeling

De dienstverrichter wijst voor de periode van transnationale dienstverrichting een
contactpersoon, die als aanspreekpunt van de dienstverrichter fungeert en die in de
lidstaat waar de arbeid wordt verricht beschikbaar is voor het verzenden en ontvangen
van informatie met betrekking tot de transnationale dienstverrichting, aan in Nederland
ten behoeve van Onze Minister in verband met de detachering naar Nederland.

Artikel 9 Tekst van de hele regeling

1.

Tijdens de periode van detachering draagt de dienstverrichter er zorg voor dat op de
werkplek, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel f, schriftelijk of elektronisch
beschikbaar zijn:

  1. de arbeidsovereenkomst met de gedetacheerde werknemer;

  2. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;

  3. een opgave als bedoeld in artikel 655 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek;

  4. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de gedetacheerde werknemer heeft gewerkt;

  5. bewijsstukken waaruit de bijdrage voor socialezekerheidsregelingen en de
    identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de gedetacheerde werknemer
    en van de voor de uitbetaling van het loon verantwoordelijke persoon blijken; en

  6. een bewijs, waaruit blijkt welk loon aan de gedetacheerde werknemer is voldaan.

2.

Dit lid is nog niet in werking getreden.

3.

De dienstverrichter en de zelfstandige dragen er zorg voor dat de bescheiden,
bedoeld in het eerste en tweede lid, na de periode van detachering of de periode
waarin de werkzaamheden worden verricht binnen redelijke termijn op verzoek aan de
aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 5, worden verstrekt.

4.

Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de
vereisten waaraan de bescheiden, bedoeld in het eerste en tweede lid, voldoen, de
plaats waar deze bescheiden beschikbaar worden gesteld en met betrekking tot het derde lid.

Artikel 10 Tekst van de hele regeling

1.

Bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren zijn bevoegd voor de wederzijdse
bijstand, bedoeld in Hoofdstuk VI van de handhavingsrichtlijn.

2.

Op verzoek van de bevoegde instantie zijn de aangewezen ambtenaren, bedoeld in het
eerste lid, verplicht:

  1. tot invordering van een onherroepelijke administratieve sanctie of boete,
    opgelegd in een andere lidstaat;

  2. tot kennisgeving van de beslissing tot oplegging van een administratieve sanctie
    of boete, opgelegd in een andere lidstaat.

3.

De administratieve sanctie of boete, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, kan
worden ingevorderd bij dwangbevel.

4.

Titel 4.4. van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

5.

Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de vorm en
de inhoud van het verzoek, bedoeld in het tweede lid.

6.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot
de gronden voor afwijzing van het verzoek, bedoeld in het tweede lid.

Artikel 11 Tekst van de hele regeling

De bedragen van de ingevorderde administratieve sancties of boetes, bedoeld in artikel
10, komen toe aan het Rijk.

Artikel 12 Tekst van de hele regeling

1.

Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen voor de overtredingen, bedoeld in
het tweede lid.

2.

Als overtreding wordt aangemerkt:

  1. het door een dienstverrichter of een zelfstandige, bedoeld in artikel 8, vijfde
    lid
    , niet of onvoldoende nakomen van de informatieverplichting, bedoeld in artikel
    6, eerste lid of tweede lid
    ;

  2. dit onderdeel is nog niet in werking getreden;

  3. het door de dienstverrichter of de zelfstandige, bedoeld in artikel 8, vijfde
    lid
    , niet of onvoldoende nakomen van de administratieve eisen, bedoeld in artikel
    9, eerste, tweede of derde lid
    .

Artikel 13 Tekst van de hele regeling

1.

Onverminderd artikel 5:48, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht vermeldt
het rapport in ieder geval de bij de overtreding betrokken persoon of personen.

2.

Het rapport wordt toegezonden aan de daartoe door Onze Minister aangewezen ambtenaar.

Artikel 14 Tekst van de hele regeling

1.

Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende, ambtenaar legt
namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten die
voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

2.

De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elke
persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.

Artikel 15 Tekst van de hele regeling

1.

De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten
hoogste het bedrag van de vierde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het
Wetboek van Strafrecht
.

2.

Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 14 aangewezen ambtenaar
de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op
grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de
dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het
niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de
bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

3.

De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200
procent indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid,
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen.

4.

Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 14 aangewezen ambtenaar
de op te leggen bestuurlijke boete met 200 procent van het boetebedrag, vastgesteld op
grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de
dag van constatering van de overtreding twee maal een eerdere overtreding, bestaande
uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet
naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke
verplichtingen en verboden op grond van deze wet of andere wetten, is geconstateerd en
de bestuurlijke boeten wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden.

5.

In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden
tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen.

6.

Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen
worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing
indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke
boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.

7.

In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in
beroep of hoger beroep de hoogte van de bestuurlijke boete ook ten nadele van de
belanghebbende wijzigen.

Artikel 16 Tekst van de hele regeling

Indien een bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd, wordt deze binnen zes weken
nadat is vastgesteld dat de bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd, aan de
rechthebbende terugbetaald.

A: Inleiding

A.1: Historie en achtergrond van de WagwEU

A.1.1:
Wetshistorie

Op 24 december 1999 trad in Nederland de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (hierna: Waga) in werking getreden. De Waga implementeerde de zogenoemde Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG). Met ingang van 18 juni 2016 is de Waga komen te vervallen (zie artikel 20 WagwEU) en vervangen door de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (hierna: WagwEU). Deze wet implementeert bovendien Richtlijn 2014/67/EU ter handhaving van Richtlijn 96/71/EG en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt (hierna: Handhavingsrichtlijn).

A.1.2: De Detacheringsrichtlijn

De in de WagwEU omgezette Detacheringsrichtlijn stelt regels inzake het toepasselijke arbeidsrecht als werknemers grensoverschrijdend worden gedetacheerd in het kader van het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie.

In de afgelopen vijftien jaar is het grensoverschrijdend detacheren van werknemers binnen de EU gestaag toegenomen, vooral na de uitbreidingen van de EU in 2004 en 2007. Het leveren van diensten over de grenzen heen heeft tot gevolg dat werknemers door hun werkgever tijdelijk naar het buitenland worden gedetacheerd om arbeid verrichten op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waarin ze gewoonlijk werkzaam zijn. De betreffende werknemers hebben weliswaar een arbeidsovereenkomst met hun werkgever in het land waar zij gewoonlijk werkzaam zijn (gewoonlijk werkland) maar zijn tijdelijk tewerkgesteld in een andere lidstaat (tijdelijk werkland). De vraag daarbij is in welke mate het dwingende arbeidsrecht van het tijdelijke werkland (land van ontvangst) invloed heeft op de, in beginsel, door het rechtsstelsel van het gewoonlijke werkland geregeerde arbeidsovereenkomst. Het antwoord op deze vraag was tot eind 1999 (toen de omzettingstermijn van de Detacheringsrichtlijn afliep) alleen te vinden met behulp van artikel 6 en artikel 7 van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), thans artikel 8 en 9 Rome I verordening. Zie het thema ‘Internationale aspecten’. Dit antwoord was echter verre van eenduidig. Vooral de per lidstaat uiteenlopende uitleg van ‘bijzonder dwingend recht’ in de zin van artikel 7 EVO zorgde in de praktijk voor rechtsonzekerheid. Om aan deze rechtsonzekerheid een einde te maken kwam, vijf jaar nadat een eerste Ontwerprichtlijn was ingediend, de Detacheringsrichtlijn tot stand (Richtlijn 96/71 van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemer in het kader van het vrij verkeer van diensten).

Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis1 en de considerans van de Detacheringsrichtlijn, is het achterliggende doel van de richtlijn het bereiken van een evenwicht tussen enerzijds de bevordering van het vrije verkeer van diensten binnen de EU en anderzijds de bescherming van de gedetacheerde werknemers en de eerlijke mededinging tussen binnenlandse en buitenlandse dienstverleners en werknemers. In het arrest Rüffert uit 2008 heeft het Hof2 echter bepaald dat de Detacheringsrichtlijn met name strekt tot verwezenlijking van de vrijheid van dienstverrichting, die een van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden is (r.o. 36). In het arrest Sähköalojen ammattiliitto ry 3 van begin 2015 benadrukte het Hof daarentegen dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, van de Detacheringsrichtlijn een dubbel doel dient. Enerzijds beoogt deze bepaling eerlijke concurrentie te verzekeren tussen nationale ondernemingen en ondernemingen die grensoverschrijdende diensten verrichten door aan laatstgenoemde ondernemingen de verplichting op te leggen om voor hun werknemers een harde kern van arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden te garanderen die in de lidstaat van ontvangst gelden. Anderzijds beoogt deze bepaling te verzekeren dat op gedetacheerde werknemers de op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst geldende bepalingen voor minimale bescherming worden toegepast wat betreft de harde kern van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden.4

De Detacheringsrichtlijn legt in artikel 3 lid 1, een ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden op waaraan buitenlandse werkgevers van gedetacheerde werknemers zich in het werkland (land van ontvangst) moeten houden, met inbegrip van algemeen bindende collectieve arbeidsovereenkomsten, in elk geval voor zover deze gelden in de bouwnijverheid. De richtlijn maakt kleinere uitzonderingen mogelijk op het beginsel van de harde kern en/of op het moment vanaf wanneer de harde kern moet worden nageleefd. Daarnaast kan elke lidstaat de gelding van het eigen arbeidsrecht verruimen door voor alle andere sectoren ook de algemeen verbindende cao-bepalingen, wat de ‘harde kern’ betreft, op te leggen. Ook mogen wetgeving en verbindende cao-bepalingen buiten de harde kern van toepassing worden verklaard op gedetacheerde werknemers, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde en voor zover in overeenstemming met het primaire EU-recht (het Verdrag). Ten slotte mag elke lidstaat de arbeidsvoorwaarden van grensoverschrijdend gedetacheerde uitzendkrachten volledig gelijk trekken met de arbeidsvoorwaarden van binnenlandse uitzendkrachten (op grond van artikel 3 lid 9 Detacheringsrichtlijn). Al deze mogelijkheden doen niets af aan de gunstigere voorwaarden waarop de werknemer eventueel recht heeft krachtens zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever in het gewoonlijke werkland (gunstigheidsbeginsel).

A.1.3: De Handhavingsrichtlijn

Ruim tien jaar na de inwerkingtreding van de Detacheringsrichtlijn bleek uit onderzoek in opdracht van de Europese Commissie dat bij detachering van werknemers in de EU de minimale arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden vaak niet in acht worden genomen. Vooral in de bouwsector zijn specifieke misbruikkwesties geconstateerd waarbij gedetacheerde werknemers niet al hun rechten genieten, bijvoorbeeld qua loon of vakantiedagen. Tegen deze achtergrond heeft de Europese wetgever op 14 mei 2014 de Handhavingsrichtlijn aangenomen, ter versterking van de handhaving van de Detacheringsrichtlijn.

Uit de preambule en artikel 1 lid 1 Handhavingsrichtlijn blijkt als doel de vaststelling van een gemeenschappelijk kader voor een pakket passende bepalingen, maatregelen en controlemechanismen voor een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving in de praktijk van de Detacheringsrichtlijn. Dat moet leiden tot een betere bescherming voor gedetacheerde werknemers en een voorspelbaar juridisch kader voor hun werkgevers, de grensoverschrijdende dienstverleners. De administratieve samenwerking tussen de bevoegde instanties van de lidstaten speelt hierbij een belangrijke rol. Deze bestaat uit het uitwisselen van informatie, het op verzoek uitvoeren van controles, inspecties en onderzoeken en het toezenden van stukken. Ook maakt de Handhavingsrichtlijn grensoverschrijdende boete-inning mogelijk.

In de Handhavingsrichtlijn is een wetgevingskader neergelegd voor meer toezicht en transnationale samenwerking en wederzijdse bijstand, met het oog op een betere naleving, en voor een betere toepassing van de bestaande regels5. Voorts wordt in de preambule van de Handhavingsrichtlijn het onderscheid tussen detachering van werknemers op basis van het vrije dienstenverkeer en het vrije verkeer van werknemers benadrukt. Deze laatstgenoemde vrijheid geeft alle EU-burgers het recht naar een andere lidstaat te reizen om er te wonen en te werken, en waarborgt dat zij in vergelijking met onderdanen van die lidstaat niet het slachtoffer worden van discriminatie op het gebied van werkgelegenheid, beloning en andere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden. Medio 2016 liep de implementatietermijn af voor omzetting van deze richtlijn in het nationale recht. Met de inwerkingtreding van de WagwEU op 18 juni 2016 is tijdig aan deze implementatieverplichting voldaan.

A.1.4: Interactie tussen Detacherings- en Handhavingsrichtlijn en Rome I / EVO

De Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn hebben (waar relevant) voorrang op de Rome I Verordening, zo valt af te leiden uit artikel 23 Rome I, die voor arbeidsovereenkomsten gesloten na 17 december 2009 het EVO vervangt. Verordening Rome I (en het EVO voor oude gevallen) kan echter van belang blijven voor aangelegenheden die door de richtlijnen en door de omzetting ervan in het nationaal recht niet gedekt worden. Rome I heeft een (potentiële) ‘restwerking’ voor gedetacheerde werknemers: namelijk voor die arbeidsvoorwaarden die niet vallen onder de in het nationale recht omgezette Detacheringsrichtlijn, zoals bijvoorbeeld het ontslagrecht, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. De ruimte hiervoor lijkt echter behoorlijk ingeperkt door het arrest Commissie/Luxemburg.6 Bovendien is Rome I van belang voor migrerende werknemers die niet onder het toepassingsgebied van de Detacheringsrichtlijn vallen. Met behulp van (artikel 4 lid 3 van) de Handhavingsrichtlijn kan deze groep afgebakend worden ten opzichte van de doelgroep van de Detacheringsrichtlijn.

De preambule van de Detacheringsrichtlijn verwijst voorts naar het onlosmakelijke verband tussen de richtlijn en het Europese arbeidsconflictenrecht, thans neergelegd in artikel 3, artikel 8 en artikel 9 Rome I Verordening. De Detacheringsrichtlijn kan getypeerd worden als een aanvulling op of invulling van artikel 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid van bijzonder dwingend recht op de arbeidsovereenkomst van een ander land dan het recht van het land dat de arbeidsovereenkomst beheerst.7 Voorts houdt tijdens de grensoverschrijdende detachering het door de verwijzingsregel van artikel 8 Rome I (artikel 6 EVO) bepaalde (gekozen en/of objectief) toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst gelding voor zover dit recht de werknemer een betere bescherming biedt dan het lokale recht van het tijdelijke werkland (gunstigheidsbeginsel).

De verhouding tussen artikel 9 Rome I (artikel 7 EVO) en de (door Nederland niet gebruikte) mogelijkheid, vervat in artikel 3 lid 10 Detacheringsrichtlijn (1e streepje), voor de lidstaat van ontvangst om naast de kernbepalingen nog andere, de openbare orde betreffende bepalingen van toepassing te verklaren op gedetacheerde werknemers, is nog niet uitgekristalliseerd. Wel heeft het Hof in het arrest Commissie/Luxemburg bepaald dat artikel 3 lid 10 Detacheringsrichtlijn eng moet worden uitgelegd en niet eenzijdig door de lidstaten mag worden ingevuld. Deze openbare orde exceptie vormt namelijk een uitzondering op het bij artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn ingevoerde stelsel en op het fundamentele beginsel van het vrij verkeer van diensten. Andere, niet op de Detacheringsrichtlijn gebaseerde, in Zweden en Duitsland bestaande regels en rechtspraktijken om boven de voorgeschreven minimumbescherming van gedetacheerde werknemers uit te gaan, zijn door het Hof eveneens als strijdig met het vrij verkeer van diensten en met het systeem van de Detacheringsrichtlijn afgewezen.8

A.1.5: Voorstel ‘doelgerichte herziening’ Detacheringsrichtlijn

In het licht van het snel afkalvend draagvlak voor grensoverschrijdende arbeidsmobiliteit, waarbij de misstanden rond detachering van werknemers een belangrijke rol spelen, wordt de inzet op een betere handhaving van de bestaande regels alleen inmiddels te mager geacht. De Europese Commissie heeft op 8 maart 2016 een voorstel tot wijziging van de Detacheringsrichtlijn gepubliceerd (COM (2016) 128 final). Het doel van de herziening is oneerlijke praktijken aan te pakken en het beginsel ingang te doen vinden dat hetzelfde werk op dezelfde plaats op dezelfde manier moet worden bezoldigd. De Europese Commissie stelt in feite voor de ‘Laval’-jurisprudentie te repareren: ‘Gelijk loon voor gelijk werk op dezelfde locatie’ moet weer de norm worden, ook voor grensoverschrijdend gedetacheerde werknemers. Het voorstel bepaalt voorts dat het beginsel van gelijke behandeling ten opzichte van lokale werknemers ook voor gedetacheerde uitzendkrachten geldt en sluit daardoor aan bij de huidige wetgeving inzake uitzendarbeid (de uitzendrichtlijn). De beoogde ingreep gaat zelfs verder, met een nadere specificering van de tijdelijkheid van periodes van detachering.9 Of het voorstel kans maakt, valt te bezien. Vanuit parlementen van tien overwegend ‘zendende’ lidstaten werden bezwaren ingediend, die de Europese Commissie noopten in het kader van de zogenoemde ‘gele kaart’ procedure het voorstel opnieuw te bezien, met name vanuit het subsidiariteitsbeginsel. Volgens de Commissie is het voorstel conform dit beginsel. Al sinds 1996 worden de regels die van toepassing zijn op de detachering van werknemers op EU-niveau bepaald. Met het voorstel wil de Commissie ervoor zorgen dat werknemers die arbeid verrichten op dezelfde plaats door dezelfde dwingende regels worden beschermd, ongeacht of zij lokale of gedetacheerde werknemers zijn. De verplichting voor alle lidstaten om deze regels toe te passen in alle sectoren van de economie kan niet op nationaal niveau worden bepaald, maar moet op EU-niveau worden vastgesteld. Het voorstel eerbiedigt tevens volledig en uitdrukkelijk de bevoegdheid van de lidstaten om de lonen vast te stellen in overeenstemming met de nationale praktijken, aldus de Commissie.

A.2: Doel en aard van de WagwEU

Het doel van de WagwEU compileert de bovengenoemde doelen van Detacheringsrichtlijn en Handhavingsrichtlijn: doel van de WagwEU is dat gedetacheerde werknemers de sociale bescherming genieten waar zij recht op hebben, waardoor tevens een gelijk speelveld tussen ondernemingen wordt bevorderd. Met dit oogmerk wordt bestreden dat malafide bedrijven ongestraft de schijn kunnen wekken dat er sprake is van detachering.10

Zoals vermeld (zie hierboven onder A.1.2), bevat de Detacheringsrichtlijn een aantal verplichte en een aantal optionele bepalingen. In eerste instantie werd er bij omzetting van de richtlijn in de toenmalige Waga voor gekozen om van de optionele bepalingen niet of nauwelijks gebruik te maken. De belangrijkste niet-gebruikte keuzemogelijkheid betrof tot in 2005 de toepasselijkheid van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen op gedetacheerde werknemers. Zo werd de reikwijdte van de Waga op dit punt beperkt tot de enige sector waarvoor de Detacheringsrichtlijn dit verplicht heeft gesteld: de bouwsector. Vijf jaar later is men op dit standpunt teruggekomen. Sinds 14 december 2005 is de materiële werkingssfeer van de Waga uitgebreid tot verbindend verklaarde cao-bepalingen in alle sectoren.

Behalve bepalingen voor werknemers die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten, bevatte de Waga ook een bepaling bestemd voor werknemers die juist tijdelijk buiten Nederland arbeid verrichten (art. 2 Waga). Art. 3 Waga en art. 4 Waga brachten een aantal wijzigingen aan in bestaande wetgeving. In de WagwEU zijn de oude Waga-bepalingen in nauwelijks gewijzigde vorm overgenomen. De Waga bevatte echter geen bepalingen die werden gesanctioneerd. De afzonderlijke arbeidswetten die door de Waga van toepassing zijn op dienstverrichters werden uiteraard wel gesanctioneerd. De WagwEU daarentegen bevat, ter implementatie van de (deels verplichte en deels optionele bepalingen van de) Handhavingsrichtlijn, wel bepalingen die worden gesanctioneerd, zoals de verplichting om een melding te doen en mee te werken aan onderzoeken van de Inspectie SZW (zie het nog niet in werking getreden artikel 8 WagwEU). Deze bepalingen worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete.11 Tevens zijn bepalingen toegevoegd over de samenwerking en wederzijdse bijstand in de EU betreffende detachering van werknemers. Ook wordt bij de WagwEU ter bevordering van die handhaving een meldingssysteem ingevoerd. Overtredingen van deze meldingsplicht en van informatieverplichtingen worden met een bestuurlijke boete gesanctioneerd.

Artikel 1 WagwEU bevat definities en artikel 2 en 3 WagwEU zijn gericht op respectievelijk de arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers naar en vanuit Nederland. Samen met Artikel 17 (dat wijzigingen aanbrengt in de Wet AVV) implementeert artikel 2 WagwEU de kernbepaling uit (artikel 3 van) de Detacheringsrichtlijn. Artikel 18 WagwEU regelt de rechtsbevoegdheid en dient ter implementatie van artikel 6 Detacheringsrichtlijn. Artikelen 4 tot en met 16 WagwEU bevatten regels over informatie, administratieve samenwerking, melding, handhaving en over wederzijdse bijstand bij grensoverschrijdende boete-inning. Daarmee is de Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd.

Meer dan bij omzetting van andere onderdelen van Europees recht in het Nederlandse arbeidsrecht, is het bij situaties van grensoverschrijdende detachering handig en deels zelfs noodzakelijk om naast kennis van de WagwEU ook kennis te hebben van het achterliggende Europese recht. Dat komt omdat de Detacheringsrichtlijn niet zozeer de inhoud van het nationale recht normeert als wel de toepasselijkheid daarvan coördineert. Dit gaat deels ook op voor de Handhavingsrichtlijn. Kennis van het onderliggende Europese recht is bovenal van belang bij detachering vanuit Nederland: afgezien van drie bepalingen die specifiek van belang zijn bij ‘uitgaande detachering’ (artikelen 3, 10 en 11 WagwEU), is bij detachering vanuit Nederland niet zozeer de WagwEU leidend als wel de implementatiewetgeving van de lidstaat waar de werknemer tijdelijk tewerkgesteld (gedetacheerd) wordt. De WagwEU is dan ook grotendeels gericht op situaties van detachering naar Nederland (artikel 2; artikelen 5 tot en met 9; artikelen 12 tot en met 18 WagwEU). Alleen artikel 1 (definities) en artikel 4 (wederzijdse informatieverstrekking en administratieve bijstand) zijn zowel voor uitgaande en inkomende situaties van detachering van belang. In dit commentaar wordt daarom, waar van belang, ook naar bepalingen van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn verwezen. Tevens zal op enkele punten verwezen worden naar de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS). Met deze wet had de wetgever in 2015 al een voorschot genomen op de (volledige) omzetting(smogelijkheden) van de Handhavingsrichtlijn door een vorm van ketenaansprakelijkheid in te voeren.

1

Zie M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG (Diss. Tilburg), Deventer: Kluwer, 2005.

2

HvJ EG, 3 april 2008, C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189.

3

HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86, r.o. 30.

4

Zie ook arrest Laval, HvJ EG 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 , r.o. 74 en 76.

5

Zie tevens COM (2012)131.

6

HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06, ECLI:EU:C:2008:350.

7

Zo ook MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 7.

8

HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg), ECLI:EU:C:2008:350, punten 30, 50; HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), ECLI:EU:C:2007:809 en HvJ EG 3 april 2008, C-346/06 (Rüffert), ECLI:EU:C:2008:189.

9

Zie hierover kritisch vanuit IPR-perspectief: Van den Eeckhout, Njb blog 2016; Kullmann, TRA 2016, 65.

10

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 2.

11

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 17.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij
Artikel 1, Artikel 2, Artikel 3, Artikel 4, Artikel 5, Artikel 6, Artikel 7, Artikel 9, Artikel 10, Artikel 11, Artikel 12, Artikel 13, Artikel 14, Artikel 15, Artikel 16.

C: Kernproblematiek

C.1: Personele werkingssfeer van de WagwEU

C.1.1: Wie is een ‘gedetacheerde werknemer’?

Gelet op artikel 1 en 2 Detacheringsrichtlijn gaat het bij een gedetacheerde werknemer om:

  1. een werknemer in dienst van een onderneming die in een andere lidstaat diensten verleent;
  2. die gedurende een bepaalde periode werkt in een andere lidstaat;
  3. die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.

C.1.1.1: Welke werknemers?

De personele werkingssfeer van de WagwEU omvat de ‘werknemer die in het kader van een transnationale dienstverrichting op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk arbeid verricht in een andere lidstaat dan de staat waar de werknemer gewoonlijk arbeid verricht’, zo blijkt uit artikel 1, vijfde streepje WagwEU.

Onder de personele werkingssfeer vallen dus niet alleen werknemers die naar Nederland vanuit een andere lidstaat van de EU worden gedetacheerd, maar ook werknemers die gedetacheerd worden vanuit Nederland naar een andere lidstaat. In overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn is de WagwEU daarmee alleen van toepassing op gedetacheerde werknemers (ongeacht nationaliteit) van ondernemingen gevestigd in een EU-lidstaat. Dit betekent bijvoorbeeld dat een in Rusland woonachtige en werkzame werknemer, die door een Russisch uitzendbureau wordt aangeworven om tijdelijk in Nederland werkzaam te zijn, niet valt onder de WagwEU (noch onder de Detacheringsrichtlijn). Immers, op grond van de richtlijn moet het gaan om een werknemer, die gewoonlijk in een andere lidstaat werkt voor een in een lidstaat gevestigde onderneming.

Het oude artikel 1 Waga was ruimer geformuleerd; ook gedetacheerde werknemers van ondernemingen uit een derde land vielen hier (naar de letter) onder. Zoals Bloemarts constateerde,12 was de Waga bovendien niet beperkt tot werknemers die gewoonlijk in een andere lidstaat werkzaam zijn. Onder de gebezigde formulering ‘tijdelijk in Nederland werkzaam zijn’, konden ook steeds tijdelijk in een land werkzame werknemers vallen, mits hun arbeidsovereenkomst werd beheerst door vreemd recht. Artikel 1 Waga leek tevens zeevarend personeel van koopvaardijschepen te omvatten, anders dan voorgeschreven in artikel 1 lid 2 Detacheringsrichtlijn, voor zover zij varen in Nederlandse territoriale wateren. Deze bepaling was strijdig met letter en geest van de Detacheringsrichtlijn. De WagwEU heeft aan deze incongruentie een einde gemaakt.

In artikel 1 lid 2 WagwEU wordt nu expliciet bepaald dat de wet niet van toepassing is op zeevarend personeel van koopvaardijondernemingen. Daarmee is artikel 1 lid 2 Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd. Omdat de Waga zich beperkte tot het van toepassing verklaren van bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek voor gedetacheerde werknemers (zie huidig artikel 2 WagwEU), werd dat destijds niet nodig geacht. Nu met de implementatie van het Maritiem Arbeidsverdrag in 2006 de zeearbeidsovereenkomst is opgenomen in afdeling 12, titel 10, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek achtte het kabinet dit wel noodzakelijk. Het derde lid van artikel 1 WagwEU regelt dat de begrippen zeevarend personeel en koopvaardij-ondernemingen bij amvb nader worden ingevuld. Er zal bij de invulling van deze begrippen zoveel mogelijk worden aangesloten bij andere arbeidswetten.13

Door alleen zeevarenden van koopvaardijondernemingen uit te sluiten van de Detacheringsrichtlijn, is impliciet aangegeven dat andere vormen van internationaal transport, zoals luchtvaart, binnenvaart en vervoer over de weg en spoor niet zijn uitgesloten. Door de specifieke aard van vervoersdiensten hoeft er echter niet altijd sprake te zijn van detachering in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Er bestaat daarom enige ambiguïteit over de toepasselijkheid van de richtlijn in deze naar hun aard internationale sectoren. Of er sprake is van detachering moet per geval worden bekeken. Wel is duidelijk dat de Detacheringsrichtlijn in de meeste gevallen van toepassing zal zijn wanneer er sprake is van cabotage-activiteiten. Dit wordt ondersteund door Vo. 1072/2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg. Uit overweging 17 van de considerans van deze verordening, lijkt te volgen dat de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op vervoerondernemingen die cabotagevervoer verrichten. In het geval van cabotage is sprake van een buitenlandse dienstverrichter die in Nederland in opdracht van een in Nederland gevestigde dienstontvanger goederen levert (het gaat hierbij om een vervoerder uit een EU-lidstaat die goederen tussen twee punten binnen de grenzen van een andere lidstaat, bijvoorbeeld Nederland). Ook hier blijft echter altijd sprake van een geval-tot-geval-benadering; indien een cabotage-activiteit niet voldoet aan de criteria van detachering uit de Detacheringsrichtlijn, is er geen sprake van detachering.14

C.1.1.2: Wat is tijdelijk?

In artikel 2 WagwEU is opgenomen dat de werknemer die tijdelijk in Nederland arbeid verricht ‘gewoonlijk in een andere lidstaat arbeid verricht’. Dit verband met het gewoonlijk werkland is ook verwoord in de definitie van een gedetacheerde werknemer in artikel 1, vijfde streepje WagwEU en verduidelijkt dat het bij detachering gaat om tijdelijke arbeid op het grondgebied van een lidstaat door een werknemer, van wie het gewoonlijke werkland een andere lidstaat is. Anders dan de Waga implementeert de WagwEU hiermee artikel 2 Detacheringsrichtlijn.

Dit heeft twee gevolgen voor de personele werkingssfeer. Artikel 2 WagwEU is beperkt tot detachering van werknemers (ongeacht nationaliteit) door ondernemingen uit een andere EU-lidstaat naar Nederland, terwijl artikel 1 Waga (naar de letter) ook van toepassing was op gedetacheerde werknemers van ondernemingen uit een derde land naar Nederland. De WagwEU volgt dus precies de personele werkingssfeer van de Detacheringsrichtlijn. De Detacheringsrichtlijn is namelijk alleen van toepassing op tijdelijk gedetacheerde werknemers die gewoonlijk in een andere lidstaat werken. Anders dan artikel 1 Waga (oud), is artikel 2 WagwEU (in overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn), daarmee tevens niet van toepassing op tijdelijk naar Nederland uitgezonden werknemers zonder gewoonlijk werkland die vaak énkel en alleen voor detachering worden aangeworven (zie ook artikel 6 lid 3 WagwEU, en voor uitleg van de term ‘gewoonlijk werkland’, thema internationale aspecten, artikel 8 Rome I).15

In de WagwEU is echter niet bepaald wat precies onder ‘tijdelijk’ verstaan moet worden. Ook in de Detacheringsrichtlijn is de ‘bepaalde periode’ waarin een werknemer werkzaam is in een andere lidstaat niet nader bepaald. In tegenstelling tot de socialezekerheids- en fiscale regeling van detachering van werknemers is er dus arbeidsrechtelijk geen sprake van een expliciete tijdslimiet. Het omslagpunt van tijdelijk naar gewoonlijk werkzaam zijn in een bepaald land, zal dan ook variëren naargelang de situatie.16 Als er inderdaad sprake is van een omslagpunt, dan neemt art. 8 Rome I de beschermende functie van de Detacheringsrichtlijn c.q. WagwEU over. Uit de tekst van preambule en de toelichting bij de Rome I Verordening blijkt dat voor de tijdelijkheid van de grensoverschrijdende uitzending ook de bedoeling van partijen belangrijk is. Ontbreekt de terugkeerbedoeling, dan zal van tijdelijke detachering geen sprake zijn (zie hierover voorts het thema internationale aspecten; art. 8 Rome I).

Om het tijdelijke dan wel structurele karakter van de betrokken werkzaamheden in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening vast te kunnen stellen, is voorts het arrest Gebhard van belang.

Ter interpretatie van het begrip ‘tijdelijk’ heeft het Hof in het arrest Gebhard een viertal criteria genoemd. Volgens dit arrest moet het tijdelijke karakter van de betrokken grensoverschrijdende dienst in het kader van het vrij verkeer van diensten worden beoordeeld aan de hand van de duur, frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan.17 Dit sluit niet uit, dat een dienstverrichter in de zin van het Verdrag zich in de lidstaat van ontvangst voorziet van een infrastructuur (daaronder begrepen een kantoor), wanneer die infrastructuur noodzakelijk is om de betrokken dienst te kunnen verrichten. Zoals de A-G in zijn conclusie opmerkte, maakt dit het onderscheid tussen wat tijdelijk is (vrij verkeer van diensten) en wat permanent is (vrij verkeer van vestiging) delicaat, daar het “de resultante is van een combinatie van criteria, zeer sterk afhangt van de feitelijke situatie en als zodanig nooit systematisch en nauwkeurig is gedefinieerd”.

In de zaak Mazzoleni, waarin de duur van de detachering ter discussie stond van een aantal Franse werknemers van een beveiligingsbedrijf dat op regelmatige basis in België tewerk werd gesteld, liet het Hof in het midden of hier wel van detachering gesproken kon worden.18 De Detacheringsrichtlijn was ten tijde van de feiten in deze zaak nog niet van kracht. Wel verwees het Hof naar zijn arrest in de zaak Calle Grenzshop Andresen,19 gewezen in het kader van de toepassing van Vo. 1408/71 (thans verordening 883/04 ter coördinatie van de nationale socialezekerheidsstelsels). Hierin bepaalde het Hof dat een werknemer die, naast zijn werkzaamheden in het ene land, per week gedurende enkele uren in een ander land werkt in een vast arbeidspatroon, niet gedetacheerd is maar gelijktijdig werkzaam in twee landen.

Artikel 4 lid 3 Handhavingsrichtlijn bevat zeven elementen bevat die bedoeld zijn om te kunnen toetsen of sprake is van daadwerkelijk gedetacheerde werknemers die tijdelijk werken in het gastland en gewoonlijk in een andere lidstaat. Hiermee wordt toetsing op het hebben van een gewoonlijk werkland bevorderd en wordt tevens een verband gelegd met de definitie van een ‘gewoonlijk werkland’ in Vo. 593/2008 (Rome I). In dit kader wordt een verband gelegd met het hebben van een gewoonlijk werkland en wordt tevens naar Vo. 593/2008 (Rome I) verwezen. Eén van de elementen is of de detacherende werkgever zorgt dan wel betaalt voor vervoer, kost, inwoning of accommodatie. Op deze wijze concretiseert de Handhavingsrichtlijn wat onder ‘tijdelijk’ in het kader van de Detacheringsrichtlijn moet worden verstaan.20 In de Nederlandse rechtspraak lijkt hierop geanticipeerd te zijn in de uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland, 22 juli 2015, in een zaak tussen Mecra Limited (het vroegere Rimec ltd) en Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid e.a. (ECLI:NL:RBMNE:2015:5393). Deze uitspraak wordt behandeld in par. D.1. Een gezamenlijke verklaring van Parlement, Raad en Commissie onder aan de Handhavingsrichtlijn benadrukt nog dat het element ‘eerdere tijdvakken waarin dezelfde of een andere (gedetacheerde) werknemer de betrokken werkzaamheden heeft verricht’ (artikel 4 lid 3 sub g Handhavingsrichtlijn) niet gelezen mag worden als verbod op of een beletsel voor mogelijke vervanging van de gedetacheerde werknemer door een andere gedetacheerde werknemer.

Ter implementatie van artikel 4 lid 3 Handhavingsrichtlijn is in artikel 6 lid 3 sub b WagwEU bepaald dat, ‘indien dit in het kader van de handhaving noodzakelijk is’, de Inspectie SZW aan de hand van een aantal bij amvb vastgestelde elementen beoordeelt of een gedetacheerde werknemer tijdelijk arbeid in Nederland verricht. Volgens de MvT dienen de in de amvb te definiëren elementen als hulpmiddel bij het verrichten van controles door de Inspectie SZW en bij het vermoeden dat een werknemer niet in aanmerking komt voor de status van gedetacheerde werknemer. De elementen uit de amvb kunnen daarbij niet los van elkaar worden gezien, aldus de MvT. Indien één of meerdere elementen niet worden nageleefd betekent dat niet automatisch dat er geen sprake kan zijn van een detachering. De elementen dienen te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Er dient rekening gehouden te worden met de specifieke situatie die zich voor doet.21 Het niet-naleven van een of meerdere elementen kan aanleiding zijn voor de Inspectiediensten om onderzoek te doen.

C.1.2: Gedetacheerde werknemer of zzp’er?

Soms is het niet duidelijk of een tijdelijk in Nederland werkende buitenlander een gedetacheerde werknemer is of een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). Vooral in de bouwsector en in de agrarische sectoren speelt dit probleem.

Wie is een gedetacheerde werknemer in de zin van de WagwEU? Volgens artikel 2 lid 2 Detacheringsrichtlijn wordt het begrip ‘werknemer’ bepaald door de ontvangende lidstaat. Dit in tegenstelling tot de communautaire coördinatieregels voor de sociale zekerheid (Vo. 883/2004), op grond waarvan een zelfstandige die gedetacheerd is in het ontvangstland een activiteit kan ontplooien die daar als ‘werkzaamheid in loondienst’ wordt gekwalificeerd, maar omdat hij onderworpen blijft aan de wetgeving van het gewoonlijke werkland, voor de toepassing van de andere bepalingen van de verordening zelfstandige blijft. Hierdoor kan het gebeuren dat een grensoverschrijdend gedetacheerde voor het arbeidsrecht als werknemer wordt aangemerkt, terwijl hij voor de sociale zekerheid als zelfstandige te boek blijft staan.

Wie zzp’er of gedetacheerde werknemer is, volgt dan ook uit de in Nederland op gedetacheerde werknemers toepasselijke dwingende wetgeving (zie paragraaf C.3) zoals artikel 1:1 Arbeidstijdenwet, artikel 1 Arbeidsomstandighedenwet 1998 en artikel 4 jo. artikel 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Vanuit het buitenland gedetacheerde uitzendkrachten vallen eveneens onder de Waga. Voor het vaststellen van hun werknemerschap is artikel 690 van Boek 7 van het BW (de Wet ‘Flexibiliteit en zekerheid’) van belang, zo stelt de memorie van toelichting bij de Waga.

Met de in artikel 4 lid 3 Handhavingsrichtlijn genoemde elementen kan tevens worden bijgedragen aan het identificeren van schijnzelfstandigen, zo bepaalt lid 5 van deze bepaling. Met het oog hierop zal de regering enkele elementen toevoegen aan de in artikel 6 lid 3 sub b WagwEU genoemde amvb om te voorkomen dat gedetacheerde werknemers ten onrechte door werkgevers als zelfstandige worden opgevoerd. Het gaat onder andere om door wie het loon wordt betaald en bij wie de feitelijke leiding en gezag liggen.22 In dit kader wordt tevens in artikel 1 lid 1 WagwEU een definitie gegeven van een (‘echte’) zelfstandige: ‘degene die in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf arbeid verricht in een andere lidstaat dan de staat waar hij gewoonlijk arbeid verricht.’

C.1.3: Wat wordt verstaan onder ‘detachering’?

Bij grensoverschrijdende (transnationale) vormen van detachering zijn meer partijen van belang dan alleen de gedetacheerde werknemer zelf. In elk geval zijn er altijd drie partijen bij een dergelijke detachering betrokken: de grensoverschrijdende dienstverrichter, diens gedetacheerde werknemer en de dienstontvanger. Tussen de dienstverrichter en de gedetacheerde werknemer dient gedurende de periode van terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te (blijven) bestaan. Artikel 1 WagwEU definieert ‘de dienstverrichter’ en de ‘dienstontvanger’ vanuit het perspectief dat in Nederland tijdelijk arbeid wordt verricht. De dienstverrichter is krachtens artikel 1 lid 1, vierde streepje WagwEU: ‘degene die in het kader van transnationale dienstverrichting een werknemer ter beschikking stelt om tijdelijk arbeid te verrichten in Nederland’. De dienstontvanger is krachtens artikel 1, lid 1, derde streepje WagwEU: ‘de in Nederland gevestigde onderneming waarvoor een gedetacheerde werknemer of zelfstandige in het kader van transnationale dienstverrichting werkzaamheden verricht’.

Artikel 1 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn vermeldt drie transnationale maatregelen die alle vallen onder de noemer ‘transnationale dienstverrichting’ (artikel 1 lid 1, negende streepje WagwEU). Hiervan is sprake als:

  1. een onderneming met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat werkt ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde (grensoverschrijdende aanneming van werk);
  2. een onderneming een werknemer detacheert naar een eigen vestiging in een andere lidstaat (grensoverschrijdende intra-concernuitlening);
  3. een uitzendbureau of een andere intermediair een werknemer detacheert naar een onderneming in een andere lidstaat (grensoverschrijdende uitzending).

Uit de definitie van transnationale dienstverrichting in de WagwEU, gemodelleerd naar artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn en in combinatie met artikel 2 Detacheringsrichtlijn, blijkt dus dat deze zich kan voordoen in drie vormen: (a) ‘Zuivere dienstverlening’. Een werknemer die gewoonlijk werkzaam is bij een onderneming in een lidstaat, wordt in een andere lidstaat tijdelijk tewerkgesteld in het kader van een te verrichten dienst. De gedetacheerde werknemer blijkt tijdens zijn arbeid in die andere lidstaat onder toezicht en leiding van de dienstverrichter. De dienstverrichter heeft een overeenkomst gesloten met de dienstontvanger in de andere lidstaat; (b) ‘Intra-concernuitlening’. Een werknemer die gewoonlijk werkzaam is bij een onderneming in een lidstaat, wordt ter beschikking gesteld van een vestiging van die onderneming of aan een tot hetzelfde concern behorende onderneming in een andere lidstaat; (c) ‘Gedetacheerde uitzendarbeid’. De dienstverrichter stelt een werknemer ter beschikking van de dienstontvanger in een andere lidstaat dan waar de werknemer gewoonlijk werkt. De werknemer is werkzaam onder toezicht en leiding van de dienstontvanger, maar heeft geen contractuele relatie met de dienstontvanger. De werknemer heeft een overeenkomst met de dienstverrichter en de dienstverrichter met de dienstontvanger. De dienstverrichter ontvangt op basis van deze overeenkomst een vergoeding van de dienstontvanger voor het ter beschikking stellen van de werknemer (de ‘te verrichten dienst’).

In lijn hiermee, heeft het Hof in zijn arrest Vicoplus bepaald dat voor het terbeschikkingstelling van arbeidskrachten sub c, aan de volgende drie voorwaarden moet zijn voldaan. Ten eerste moet het bij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gaan om een dienstverrichting tegen vergoeding, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de diensten verrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Ten tweede moet de terbeschikkingstelling erdoor worden gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt. Ten derde moet de ter beschikking gestelde werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervullen (Vicoplus, r.o, 51). In zijn arrest Martin Meat, gaat het Hof nader in op het verschil tussen detachering sub c en detachering sub a.23

Blijkens de Preambule van de Detacheringsrichtlijn betekent de in artikel 1 lid 3 sub c Detacheringsrichtlijn genoemde variant van een transnationale dienstverrichting overigens niet dat de Detacheringsrichtlijn aan lidstaten de verplichting oplegt om het bestaan van uitzendbureaus wettelijk te erkennen. Ook beoogt de richtlijn geen afbreuk te doen aan de toepasselijkheid van nationale vergunningstelsels voor uitzendarbeid op bedrijven uit andere lidstaten. Dit kan van belang zijn voor detachering door uitzendbureaus vanuit Nederland.24

Artikel 4 lid 2 Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2014/67) bevat vijf feitelijke elementen waarmee inspectiediensten kunnen toetsen of ze te maken hebben met detacherende ondernemingen die daadwerkelijk substantiële activiteiten verrichten in het zendland of met postbusondernemingen. Detachering kan door malafide bedrijven worden gebruikt om (volledige) toepasselijkheid (volledige) toepassing van de arbeidsvoorwaarden en wetgeving van het land waar de werkzaamheden worden verricht te omzeilen. Constructies met zogenaamde postbusondernemingen komen steeds vaker voor. Door een onderneming op papier te vestigen in een andere lidstaat kan er significant worden bespaard op de arbeidskosten, ten koste van de sociale bescherming van werknemers. Om gebruik te kunnen maken van de bepalingen in de Detacheringsrichtlijn dient er sprake te zijn van echte detachering. De onderneming moet dus daadwerkelijk gevestigd zijn in de lidstaat van waaruit gedetacheerd wordt en de detachering moet tijdelijk zijn. Ook schijnconstructies om buiten het bereik van de Detacheringsrichtlijn te blijven, komen voor, bijvoorbeeld in de vervoerssector; wanneer er geen sprake is van een overeenkomst tussen de ontvanger van de dienst en de dienstverrichter, is de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een Belgisch productiebedrijf een Belgisch vervoersbedrijf inschakelt om een goed af te leveren bij een bedrijf Nederland. Er wordt dan weliswaar grensoverschrijdend een dienst verleend, maar niet in het kader van een overeenkomst tussen de Nederlandse dienstontvanger en het vervoersbedrijf (de dienstverrichter). Het Nederlandse bedrijf heeft immers alleen een overeenkomst met het Belgische bedrijf dat het goed heeft geproduceerd. Voor malafide bedrijven zou dat aanleiding kunnen zijn om een postbusonderneming te starten in een ander land. Op die manier kan de schijn worden gewekt dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen de producent van het goed en de ontvanger van het goed.25
Artikel 6 lid 3 WagwEU biedt de grondslag voor nader in een amvb vast te leggen hulpmiddelen aan de inspectiediensten om deze schijnconstructies effectief te kunnen bestrijden. Indien de Inspectie SZW wil vaststellen of een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht, anders dan uitsluitend intern beheer of administratieve activiteiten, kan de Inspectie SZW gebruik maken van een aantal bij amvb vastgestelde elementen (conform artikel 4 Handhavingsrichtlijn).

C.1.3.1: Verschil tussen binnenlandse en grensoverschrijdende detachering

In het kader van transnationale dienstverrichtingen geldt een ruimere definitie van detachering dan bij binnenlandse detachering waarbij we alleen de laatste twee van de bovengenoemde varianten als detachering of uitzending bestempelen. Ter aanduiding van de eerste vorm is tegenwoordig de niet-juridische term ‘contracting’ in opkomst. In transnationale context gaat het hierbij om grensoverschrijdend werken met eigen personeel of grensoverschrijdende (onder)aanneming van werk. Vergelijk het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen ter beschikking stellen en (onder)aanneming van werk. Het criterium is in wiens opdracht de ‘gedetacheerde’ werknemers de werkzaamheden verrichten: als zij rechtstreeks in opdracht van de inlener/opdrachtgever werken dan is er sprake van terbeschikkingstelling, terwijl werken in opdracht van de eigen werkgever (op een andere werkplek) als (onder)aanneming wordt beschouwd.26

C.1.3.2: Verwarring in de rechtspraktijk

Het verschil in definitie tussen binnenlandse en grensoverschrijdende vormen van detachering kan tot verwarring leiden, zo bleek uit een uitspraak van de Kantonrechter Heerlen. Het ging hier overigens om detachering vanuit Nederland.

In casu ging het om de vraag of op het bedrijfsongeval van de werknemer tijdens zijn werkzaamheden in Duitsland Nederlands of Duits recht van toepassing was. De werknemer deed een beroep op artikel 7:658 BW. Dit werd door de kantonrechter gehonoreerd onder toepassing van artikel 6 lid 2 en artikel 7 EVO (thans artikel 8 lid 2 en artikel 9 Rome I). Maar het ging om een Nederlandse werknemer, die, als dakdekker, tijdelijk tewerk was gesteld ‘op een klus’ in Duitsland in het kader van een door zijn Nederlandse werkgever aangenomen opdracht. Hier lijkt duidelijk sprake te zijn van grensoverschrijdende aanneming van werk, zoals gedefinieerd in artikel 1 lid 3 sub a Detacheringsrichtlijn. Dat de kantonrechter grensoverschrijdende aanneming van werk als iets anders beschouwde dan detachering, blijkt uit zijn overweging: “(…) Vergelijk deze uitkomst ook met de uitkomst, waartoe de werksituatie van een tijdelijk naar elders gedetacheerde werknemer leidt.” In plaats van artikel 6 en 7 EVO had de kantonrechter de Duitse implementatiewet (het AEntG) in combinatie met artikel 3 WagwEU moeten toepassen.27

C.2: Arbeidsvoorwaarden bij detachering vanuit Nederland

Artikel 3 WagwEU is gericht op detachering vanuit Nederland. Deze bepaling is dus van belang voor gedetacheerde werknemers met Nederland als gewoonlijk werkland (zie over deze term het commentaar bij artikel 8 Verordening Rome I/art. 6 EVO) en hun werkgevers. Artikel 3 WagwEU stelt vast dat werknemers bij tijdelijke verrichting van arbeid buiten Nederland, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, ook rechten kunnen ontlenen aan de Detacheringsrichtlijn zoals deze in de ontvangende lidstaat is geïmplementeerd.28 Deze bepaling biedt de uit Nederland afkomstige gedetacheerde werknemer een handvat om een beroep te kunnen doen op eventuele gunstigere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in het tijdelijke werkland (zie over het gunstigheidsbeginsel par. 2.3). Ook is de werkgever verplicht om zijn langer dan één maand vanuit Nederland te detacheren werknemers te informeren over bepaalde aspecten, dit is neergelegd in artikel 7:655 lid 1 sub k BW, ter implementatie van Richtlijn 91/533. De werkgever moet de gedetacheerde werknemer voor zijn vertrek schriftelijk informatie verschaffen over de duur van het werk in het buitenland, de huisvesting, de toepasselijkheid van Nederlandse socialezekerheidswetgeving, de muntsoort waarin het loon wordt uitbetaald, de eventuele vergoedingen die aan de opdracht in het buitenland zijn verbonden en de wijze waarop de terugkeer geregeld is (zie voorts par. 4.1).

C.3: Arbeidsvoorwaarden bij detachering naar Nederland

C.3.1: Harde kern van wettelijke arbeidsvoorwaarden

Artikel 2 WagwEU is exclusief gericht op detachering naar Nederland. Daarmee wordt (een belangrijk deel van) de kernbepaling uit de Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd: artikel 3 lid 1 inzake de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden. Deze bepaling regelt de materiële werkingssfeer van de richtlijn.

Krachtens artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn is voor onderstaande onderwerpen het recht van het land van ontvangst van toepassing op gedetacheerde werknemers, voor zover neergelegd in dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen of algemeen verbindende cao-bepalingen:

  1. maximale werk- en minimale rustperioden;
  2. minimum aantal betaalde vakantiedagen;
  3. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen;
  4. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven;
  5. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;
  6. beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren;
  7. gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake discriminatie.

Ter implementatie van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn verklaart artikel 2 WagwEU een aantal bepalingen van boek 7, titel 10 BW van toepassing op in Nederland gedetacheerde werknemers. Het gaat om de artikelen 634 t/m 642, 645 (vakantie en verlof), 646, 647, 648 (gelijke behandeling), 658 (veiligheid op het werk / aansprakelijkheid arbeidsongevallen) en 670 lid 2 (opzegverbod bij zwangerschap). Ten opzichte van de tekst in het oude artikel 1 Waga is toegevoegd art. 7:626 BW (loonstrook), omdat dit artikel in artikel 9 WagwEU ook is opgenomen in het kader van de beschikbaar te stellen documenten. Voorts is artikel 7:681 lid 1 sub c BW toegevoegd (vernietigen opzegging wegens strijd met gelijke behandeling) en zijn artikelen 7:616a tot en met 616f BW toegevoegd, waarin de ketenaansprakelijkheid voor het aan de werknemer verschuldigde loon is geregeld. De basis van deze ketenaansprakelijkheid is artikel 12 lid 4 Handhavingsrichtlijn, waarin is geregeld dat lidstaten (verdergaande vormen van) ketenaansprakelijkheid kunnen invoeren, indien de nationale regels niet-discriminerend en proportioneel zijn.29

Daarnaast is ook de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), de Arbeidstijdenwet (ATW), de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door intermediairs (WAADI) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van toepassing op gedetacheerde werknemers in Nederland. Omdat genoemde wetten reeds op grond van artikel 7 EVO (thans artikel 9 Rome I) als ‘bijzonder dwingend recht’ van toepassing zijn op iedereen die in Nederland arbeid verricht vond de regering opname in de Waga (nu WagwEU) overbodig.30 Wel wordt verwezen naar een deel van deze wetgeving in artikel 18 WagwEU waarin de rechtsbevoegdheid van de kantonrechter is geregeld voor vorderingen van gedetacheerde werknemers. Artikel 2 WagwEU is derhalve slechts een gedeeltelijke omzetting van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn.

C.3.2: Harde kern van arbeidsvoorwaarden in cao’s

Er gelden ook algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voor gedetacheerde werknemers. Uiteraard voor zover deze bepalingen betrekking hebben op de in par. C.3.1 opgesomde ‘harde kern’ van onderwerpen. Dit is geregeld in artikel 17 WagwEU. Deze bepaling geldt niet rechtstreeks, maar bevat wijzigingen van reeds bestaande wetgeving, namelijk de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV).

C.3.2.1: Gelding van verbindende cao-bepalingen

Artikel 17 WagwEU wijzigt de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (de Wet AVV) onder meer door aan artikel 2 Wet AVV een zesde en zevende lid toe te voegen.

Gelet op artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn, bepaalt artikel 2 lid 6 Wet AVV dat een harde kern van verbindend verklaarde cao-bepalingen op vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers van toepassing is. Het gaat hierbij om: a) maximale werk- en minimale rustperioden; b) minimumaantal betaalde vakantiedagen; c) minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d) voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; e) gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; f) beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; g) gelijke behandeling van mannen en vrouwen, als mede andere bepalingen inzake discriminatie.

Bij artikel 17 WagwEU is aan artikel 2 lid 6 Wet AVV een nadere explicitering toegevoegd van de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit cao’s die bij algemeenverbindendverklaring ten minste dienen te worden toegepast door buitenlandse dienstverrichters voor hun tijdelijk naar Nederland gedetacheerde werknemers. Hiermee is het arrest Sähköalojen Ammattiliitto ry gecodificeerd waarin het Hof een breed minimumloonbegrip omarmt.31 Artikel 2 lid 6 wet AVV bepaalt dat cao-bepalingen over loonschalen en periodieke loonsverhogingen gelden voor gedetacheerde werknemers. Ook is geëxpliciteerd dat cao-bepalingen over rechten op een extra toeslag in verband met vakantie en de aanspraken op arbeidsduurverkorting onder de harde kern vallen. Tevens wordt duidelijk gemaakt welke bestanddelen tot het minimumloon behoren en is expliciet aangegeven welke vergoedingen boven het minimumloon moeten worden vergoed. Het betreft hier vergoedingen van de werkgever voor daadwerkelijk gemaakte reiskosten, kosten voor voeding of dubbele huisvesting in verband met het tijdelijk arbeid verrichten in een ander land. In de onderdelen d en f worden de begrippen ten aanzien van reiskostenvergoedingen, reistijdvergoedingen en kosten voor reizen die de werknemer heeft te maken in verband met zijn detachering verduidelijkt. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen deze verschillende begrippen. Toelages in de vorm van forfaitaire kostenvergoedingen voor reiskosten en reistijdvergoedingen in verband met het reizen naar de werkplek behoren wél tot het minimumloon en tot de harde kern van arbeidsvoorwaarden. Zoals echter uit artikel 3, lid 7, Detacheringsrichtlijn blijkt, behoren de vergoedingen voor daadwerkelijk gemaakte onkosten voor reizen, huisvesting en voeding in verband met de detachering niet tot het minimumloon.32
Artikel 17 WagwEU voegt ook een zevende lid toe aan artikel 2 Wet AVV waarin de mogelijkheid wordt opgenomen om bij Amvb nadere regels te stellen voor artikel 2 lid 6 Wet AVV. Daarmee wordt de mogelijkheid geschapen om arbeidsvoorwaarden nader in te vullen of te specificeren als ontwikkelingen in wetgeving of jurisprudentie inzake de Detacheringsrichtlijn hier aanleiding toe geven.

Wat betekent dit nu concreet? Gelet op artikel 2 lid 6 Wet AVV dienen de werkingssfeerbepalingen van de cao in elk geval niet beperkt te zijn tot in Nederland gevestigde werkgevers. De werkingssfeerbepaling moet zo geredigeerd zijn dat ook een grensoverschrijdende dienstverrichter en zijn gedetacheerde werknemers hieronder vallen. Maar, gelet op artikel 5 Handhavingsrichtlijn (een nadere uitwerking van artikel 4 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn en reeds de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Arblade
33, is dit ter implementatie van de Detacheringsrichtlijn nog niet voldoende. In deze jurisprudentie bepaalt het Hof dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die de grensoverschrijdende dienstverlener moet naleven wel voldoende nauwkeurig en toegankelijk dienen te zijn. Het moet namelijk voor een buitenlandse werkgever in de praktijk niet onmogelijk of overdreven moeilijk zijn om te weten te komen welke verplichtingen hij moet nakomen (zie voorts par. 4.2). Krachtens artikel 5 Handhavingsrichtlijn (een nadere uitwerking van artikel 4 lid 3 Detacheringsrichtlijn) dient de informatie over de arbeidsvoorwaarden waaraan buitenlandse detacherende bedrijven moeten voldoen, op één officiële nationale website gepubliceerd te worden en ook via andere passende kanalen, op gedetailleerde en gebruiksvriendelijke wijze, in een toegankelijk formaat en in meerdere talen, waarbij de informatie voortdurend up-to-date wordt gehouden. Inzake minimumlonen moet de informatie ingaan op componenten, berekeningswijze en eventuele criteria voor indeling in de verschillende salarisschalen Voor Nederland is informatie beschikbaar via de website van de rijksoverheid (Ministerie van SZW). Ook is er een ‘step-by-step guide for posting employees to the Netherlands’ (zie www.answersforbusiness.nl/guide/posting-employees), waarin tevens informatie wordt gegeven over andere rechtsgebieden waarmee buitenlandse dienstverrichters te maken kunnen hebben, met name socialezekerheids- en fiscaal recht.

Het primaat voor de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming ligt bij de werkgevers en de vakbonden. Zij zijn verantwoordelijk voor de totstandkoming, inhoud, het bereik en de handhaving van cao’s.34 Informatieverschaffing en uitleg (bijvoorbeeld ten aanzien van cao-inschaling) over toepasselijke cao-bepalingen is dan ook een taak van de cao-partijen zelf, al faciliteert het Ministerie van SZW dit wel door aangeleverde informatie over toepasselijke cao-bepalingen op zijn website bekend te maken (zie cao.szw.nl, met een link naar ‘posting of workers’). Cao-partijen dienen, op dezelfde wijze als in artikel 2 WagwEU, in hun cao aan te geven welke cao-bepalingen specifiek gelden voor de gedetacheerde werknemers vanuit het buitenland. Voorts dienen cao-partijen zelf de informatievoorziening ter hand te nemen. In de bouw- en uitzendsector heeft men hiertoe brochures uitgebracht, ook in andere talen (Engels, Pools). Zie bijvoorbeeld de website van de ABU. De Minister van SZW zal zoveel mogelijk informatie gaan bundelen op één website waarop cao-partijen Nederlandstalige en Engelstalige informatie over – en/of verwijzingen naar – de avv’de harde kern van de arbeidsvoorwaarden kenbaar kunnen maken en alle integrale teksten van alle geldende avv-besluiten en cao’s publiceren. Het kabinet heeft overwogen om in het toetsingskader voor avv op te nemen dat cao-partijen die de kernbepalingen aan buitenlandse dienstverrichters willen tegenwerpen deze op een transparante wijze moeten hebben geduid. Naar het oordeel van het kabinet is het echter eerst aan de sociale partners om hierover afspraken te maken. De Stichting van de Arbeid adviseert daarom ook dat met name cao-partijen in zogenoemde risicosectoren uiterlijk per 1 mei 2016 de voor gedetacheerde werknemers geldende kernbepalingen duidelijk in (een bijlage bij) de cao aangeven.35 Indien blijkt dat er in cao’s of elders te weinig duidelijkheid wordt gegeven over de kernbepalingen, kan de optie om het toetsingskader aan te passen alsnog worden overwogen.36

C.3.2.2: Dispensatie voor een buitenlandse ondernemingscao?

In Nederland kunnen ondernemingen met een eigen cao onder bepaalde voorwaarden dispensatie krijgen van een algemeen verbindend verklaarde cao. Uit het arrest Portugaia
37 valt af te leiden dat deze dispensatiemogelijkheid op gelijke voet zou moeten gelden voor grensoverschrijdende dienstverrichters. Maar wat is op gelijke voet? Dit is niet op te maken uit het arrest. In de praktijk mag dit gelijkebehandelingsvereiste er in elk geval niet toe leiden dat het vragen van dispensatie door een buitenlandse dienstverrichter op grond van een eigen ondernemings-cao praktisch onmogelijk wordt gemaakt. Overigens is het arrest Portugaia niet gewezen op basis van de Detacheringsrichtlijn maar op basis van (thans) artikel 56 en 57 VWEU (vrij verkeer van diensten).

Het arrest keert zich in beginsel niet tegen het stellen van voorwaarden, zoals bijvoorbeeld dat de grensoverschrijdende dienstverrichter een ondernemings-cao met een vakbond uit het land van ontvangst moet sluiten. Een argument voor het sluiten van een ondernemings-cao met een Nederlandse vakbond die ook partij was bij de verbindend verklaarde bedrijfstak-cao kan zijn dat dit in het belang is van de bescherming van de betrokken (gedetacheerde) werknemers. Op deze wijze is immers gewaarborgd dat geen ongecontroleerde uitholling van de verbindend verklaarde bedrijfstak-cao-bepalingen zal plaatsvinden.38 Toch zou een dergelijke voorwaarde ook als een te vergaand middel opgevat kunnen worden om het op zich legitieme doel te bereiken. Dat is zeker het geval als de eis dat aan werknemerszijde een vakbond partij moet zijn die ook bij de betreffende bedrijfstakcao is betrokken, niet geldt als dispensatiecriterium voor binnenlandse ondernemingscao’s. In dat geval is er immers geen dispensatiemogelijkheid die op gelijke voet geldt voor binnenlandse en buitenlandse belanghebbenden. Om een gelijk speelveld te creëren lijkt het in ieder geval van belang dat goed toegankelijke (en vertaalde) informatie over geldende dispensatiecriteria opgenomen in cao’s als mede het avv-toetsingskader beschikbaar is voor buitenlandse dienstverrichters en vakbonden.

Als de ondernemings-cao met een buitenlandse vakbond is gesloten, dan zal minimaal gewaarborgd moeten zijn dat deze naar Nederlands recht voor een cao kan doorgaan: dit betekent dat de buitenlandse vakbond een volledig rechtsbevoegde vereniging van werknemers moet zijn die krachtens haar statuten bevoegd is tot het sluiten van cao’s. Ook moet de bij de cao betrokken vakbond werkelijk onafhankelijk zijn van de werkgever. De eis van rechtsbevoegdheid wordt echter lang niet in elke lidstaat gesteld en zou dus ook onafhankelijke buitenlandse vakbonden kunnen raken. Waarschijnlijk blijft dus alleen de eis van onafhankelijkheid in EU-context overeind. Voor de Cao Bouwnijverheid is al eens dispensatie verleend (maar ook al eens onthouden) aan een Ierse dienstverrichter met eigen cao, zij het niet op inhoudelijke gronden.39

C.3.3: Gunstigheidsbeginsel

De in wettelijke en cao-bepalingen neergelegde arbeidsvoorwaarden gelden voor hier gedetacheerde werknemers alleen als minimum. Heeft de gedetacheerde werknemer op grond van het recht dat conform artikel 8 Rome I van toepassing is op zijn arbeidsovereenkomst gunstiger arbeidsvoorwaarden, dan blijven deze tijdens de detachering naar Nederland van toepassing. Het Hof heeft deze interpretatie van artikel 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn bevestigd in de arresten Laval en Rüffert.

Hoe is dit in artikel 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn neergelegde gunstigheidsbeginsel omgezet in het Nederlandse recht? In de WagwEU is hierover niets te vinden. Noch gaat de WagwEU, evenmin als de Detacheringsrichtlijn, in op de vergelijkingsmethode om vast te stellen of de arbeidsvoorwaarden in het buitenland gunstiger zijn voor de werknemer. Moet er per onderdeel vergeleken worden, per groep van met elkaar samenhangende onderdelen of wordt het hele pakket als uitgangspunt genomen?

C.3.3.1: Vergelijkingsmethode volgens de minister

Tijdens de parlementaire behandeling van de Waga (thans WagwEU) sprak de minister zich uit voor een vergelijking per onderdeel: “Het gaat hier namelijk om een dwingend recht waarbij op verschillende onderdelen minimumvoorschriften zijn vastgelegd. Iemand kan daarom niet iets wat onder een minimumvoorschrift valt inruilen tegen iets anders.” Toch kon volgens de minister de op een globale pakketvergelijking gebaseerde overeenkomst uit 1997 tussen Belgische en Nederlandse sociale partners in de bouwsector in stand blijven. Hierin is afgesproken dat bij grensoverschrijdende tewerkstelling de eigen cao’s van de betrokken werknemers blijven gelden. Deze overeenkomst hoeft pas te wijken indien gedetacheerde werknemers een beroep wensen te doen op een (gunstiger) onderdeel van Nederlands dwingend recht dat op hen van toepassing is.

Juridisch gezien gaat de vergelijking per onderdeel dus voor op de globale pakketvergelijking. Maar zolang de globale vergelijking in de praktijk het merendeel van de gedetacheerde werknemers tot tevredenheid stemt, is er geen enkel bezwaar om (in eerste instantie) uit te gaan van globale gelijkwaardigheid op basis van een pakketvergelijking. Pas als werknemers hun vermoeden kenbaar maken dat de bilaterale overeenkomst voor hen op een bepaald onderdeel ongunstig uitpakt, hoeft dan een vergelijking op dat specifieke onderdeel plaats te vinden.40

C.3.3.2: Vergelijkingsmethode volgens het HvJ EU

Het Hof heeft nog geen vastomlijnd oordeel gegeven over de wijze van gunstigheidsvergelijking. Wel kwam de vraag hoe men vergelijkt een aantal keer zijdelings aan de orde in de rechtspraak over detachering van werknemers.

C.3.3.3: Verbod van dubbele lasten

Als algemeen uitgangspunt hanteert het Hof in zijn ‘vrij-verkeerjurisprudentie’ een ‘dubbelop’-verbod, oftewel een cumulatieverbod: voldoet het ingevoerde product, de buitenlandse werknemer, ondernemer of dienstverlener als gevolg van de toepassing van soortgelijke regelingen in het land van herkomst al aan vergelijkbare eisen als het land van ontvangst stelt, dan is toepassing van diens regeling in feite overbodig. Daarom levert dit in principe een verboden beperking van het vrije verkeer op. In overeenstemming hiermee heeft het Hof in de arresten Guiot en Arblade bepaald dat grensoverschrijdende dienstverleners geen bijdrage hoeven te betalen aan vakantiefondsen (vastgelegd in cao’s) in het land van ontvangst als ze ook al bijdragen verschuldigd zijn aan een vakantiefonds in het oorsprongsland.41

Echter, dit verbod geldt alleen indien de betrokken rechtsstelsels qua effect of niveau van bescherming gelijkwaardig zijn. In dit verband stelde het Hof in de zaak Arblade dat wanneer werkgeversbijdragen aan het fonds in de lidstaat van ontvangst de werknemers een voordeel geven dat hen echt een extra bescherming kan bieden die zij anders niet zouden genieten, de betaling hiervan wel gerechtvaardigd is. Wel stelde het Hof hierbij de voorwaarde dat dezelfde bijdragen worden verlangd van iedere binnenlands opererende ondernemer. Bovendien is bij het eisen van de naleving van cao-verplichtingen in het land van ontvangst van belang dat de betrokken bepalingen voldoende nauwkeurig en toegankelijk zijn (zie hieronder in par. 4.2).

C.3.3.4: Reëel voordeel

In de arresten Arblade, Finalarte
42
Portugaia en Commissie/Duitsland
43 hanteert het Hof als globaal vergelijkingscriterium dat de wettelijke of cao-regeling in het land van ontvangst voor de gedetacheerde werknemer een ‘reëel voordeel’ moet opleveren. Wat betekent dit?

Los van het met de wet beoogde doel, dient de inhoud van de regeling in aanzienlijke mate bij te dragen aan de sociale bescherming van de gedetacheerde werknemers. Het nationale gerecht zal zorgvuldig moeten nagaan of de regeling een ‘reëel voordeel’ oplevert voor de gedetacheerde werknemer en tevens bij zijn beslissing moeten betrekken of de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn aanspraken op grond van de regeling in het land van ontvangst ten gelde te maken. Als dit alles in kaart is gebracht, zal de nationale rechter ook nog moeten afwegen of de verhoogde sociale bescherming van de gedetacheerde werknemer in het land van ontvangst in redelijke verhouding staat tot de eveneens verhoogde administratieve en economische lasten die deze regelgeving voor de buitenlandse dienstverrichter meebrengt. Daarbij zal hij zich moeten afvragen of het niet mogelijk is om dezelfde sociale bescherming met minder beperkende maatregelen te bereiken. Bijvoorbeeld, wanneer het gaat om het betalen van een bijdrage aan een Duits cao-vakantiefonds, door in plaats daarvan de buitenlandse werkgever te verplichten om aan zijn werknemers gedurende de detacheringsperiode rechtstreeks een vakantiebijdrage uit te betalen volgens het Duitse niveau.

C.3.4: Toelichting inzake maximale werk- en minimale rust perioden

Eventueel in cao’s opgenomen roostervrije uren maken geen onderdeel uit van ‘maximale werktijden en minimale rustperioden’ en vallen dus niet onder de ‘harde kern’, aldus de voorzieningenrechter Rb. Groningen44 op basis van de toenmalige Waga. Zie voor een bespreking hieronder in par. C.4.5. Met de inwerkingtreding van de WagwEU per 18 juni 2016 lijkt deze uitspraak echter achterhaald. Bij artikel 17 WagwEU is aan artikel 2 lid 6 Wet AVV een nadere explicitering toegevoegd van de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit cao’s die bij algemeenverbindendverklaring ten minste dienen te worden toegepast door buitenlandse dienstverrichters voor hun tijdelijk naar Nederland gedetacheerde werknemers. Hiermee is het arrest in de zaak Sähköalojen Ammattiliitto ry gecodificeerd45 Artikel 2 lid 6 Wet AVV expliciteert onder meer dat cao-bepalingen over aanspraken op arbeidsduurverkorting onder de harde kern vallen.

C.3.5: Toelichting inzake vakantieregelingen

C.3.5.1: Vakantiedagen

Begin 2015 heeft het Hof46 nog eens in herinnering gebracht dat volgens artikel 31 van het Handvest van Grondrechten van de EU iedere werknemer recht heeft op een minimale vakantie per jaar. Het recht op vakantie met behoud van loon is volgens vaste rechtspraak een zeer belangrijk beginsel van sociaal recht en wordt toegekend aan alle werknemers in de EU. Het vakantiegeld vormt dus een intrinsiek bestanddeel van het loon van elke werknemer. Het moet dus worden toegekend over het aantal minimumvakantiedagen waarop de betreffende werknemer recht heeft.

Wat betreft de interpretatie van het onderwerp ‘minimum aantal betaalde vakantiedagen’ (artikel 3 lid 1 sub b Detacheringsrichtlijn) is van belang dat hier ook sectorale cao-vakantiefondsen onder vallen. Wettelijk is het minimum aantal betaalde vakantiedagen neergelegd in de artikelen 634 t/m 642, 645 (vakantie en verlof) van boek 7 BW. De minimumvakantieaanspraak mag niet afgekocht worden (artikel 7:640 BW). Het Hof heeft in een aantal uitspraken bepaald, dat grensoverschrijdende dienstverrichters geen bijdrage hoeven te betalen aan vakantiefondsen (vastgelegd in cao’s) in het land van ontvangst als ze ook al bijdragen verschuldigd zijn aan een vakantiefonds in het oorsprongsland (arresten Guiot en Arblade, zie hierboven in par. 3.3 vakantiedagen). In het arrest Commissie/Duitsland van 18 juli 2007 heeft het Hof geoordeeld dat de pragmatische grensoverschrijdende samenwerking die in Duitsland is opgezet met een aantal andere lidstaten (waaronder – tot 2009 – de Nederlandse bouwsector), waarbij soms bilaterale overeenkomsten zijn afgesloten betreffende de wederzijdse erkenning van de nationale vakantiestelsels, in overeenstemming is met het Gemeenschapsrecht.47

C.3.5.2: Vakantietoeslag

De minimaal te betalen vakantie toe- of bijslag is vastgelegd in artikel 15 WML en moet logischerwijs onder het onderwerp ‘minimumlonen’ worden geschaard. Dit kwam aan de orde in een uitspraak van de voorzieningenrechter Rb. Groningen, 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234, «JAR» 2012/269, RAR 2013/10 (FNV Bondgenoten/Remak S.A.). Bij artikel 17 WagwEU is aan artikel 2 lid 6 Wet AVV een nadere explicitering toegevoegd van de harde kern van arbeidsvoorwaarden uit cao’s die bij algemeenverbindendverklaring ten minste dienen te worden toegepast door buitenlandse dienstverrichters voor hun tijdelijk naar Nederland gedetacheerde werknemers. Hiermee is het arrest in de zaak Sähköalojen Ammattiliitto ry gecodificeerd.48 Artikel 2 lid 6 wet AVV expliciteert onder meer dat cao-bepalingen over rechten op een extra toeslag in verband met vakantie onder de harde kern vallen. Zie voor een nadere bespreking tevens hieronder in par. C.4.5.

C.3.6: Toelichting inzake minimumloonbepalingen

Wat betreft het onderwerp ‘minimumlonen inclusief vergoedingen voor overwerk’ (artikel 3 lid 1 sub c Detacheringsrichtlijn) geldt de WML.49 Het lijkt aannemelijk dat de op de WML gebaseerde amvb’s eveneens gelden voor gedetacheerde werknemers mits inhoudelijk op hen van toepassing. Zo bepaalt voor werknemers tot 23 jaar het Besluit minimumjeugdloonregeling de hoogte van het minimum(jeugd)loon. De voorschriften in het BW (zie artikel 616-626 alsmede 630-633 boek 7 BW ) over de wijze van loonbetaling zijn in artikel 2 WagwEU niet expliciet op gedetacheerde werknemers van toepassing verklaard, met uitzondering van artikel 7:626 BW (loonstrook) en de artikelen 7:616a tot en met 616f BW (ketenaansprakelijkheid voor het aan de werknemer verschuldigde loon).

Wat maakt deel uit van het minimumloon en wat niet?

C.3.6.1: Lidstaat van ontvangst bepaalt de berekeningswijze van het minimumloon

In zijn arrest Sähköalojen ammattiliitto ry benadrukt het Hof dat uit de bewoordingen van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn (tweede alinea) blijkt dat het minimumloon wordt bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld (het land van ontvangst). Die formulering impliceert dat de wijze waarop dat minimumloon wordt berekend en de criteria die in dat verband worden gehanteerd, eveneens tot de bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst behoren.

Dit betekent volgens het Hof in de eerste plaats dat de in de lidstaat van ontvangst geldende regels kunnen bepalen of het minimumloon per uur of per afgewerkt stuk moet worden berekend. De buitenlandse werkgever die zijn werknemers naar die lidstaat detacheert, is hieraan echter alleen gebonden indien bedoelde regels bindend zijn en voldoen aan de transparantievereisten, wat met name inhoudt dat zij toegankelijk en duidelijk moeten zijn (r.o. 40). Het op basis van de toepasselijke cao’s berekende minimumloon kan dus niet afhangen van de vrije keuze van de werkgever die werknemers enkel detacheert met het doel lagere arbeidskosten te kunnen bieden dan die van lokale werknemers (r.o. 41).

In de tweede plaats betekent dit volgens het Hof dat regels voor de indeling van de werknemers in loongroepen die in de lidstaat van ontvangst worden toegepast op basis van diverse criteria, zoals met name de kwalificatie, opleiding en ervaring van de werknemers en/of de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in de plaats komen van de regels die in de lidstaat van herkomst voor de gedetacheerde werknemers gelden (r.o. 43). Ook hier stelt het Hof wel transparantie-eisen. Het moet de buitenlandse werkgever immers duidelijk zijn waaraan hij precies moet voldoen. Brochures uitgegeven door cao-partijen in de Nederlandse uitzendbranche en bouwnijverheid kunnen in dit verband als voorbeeld gelden: zij leggen de detacherende werkgever in meerdere talen helder en toegankelijk uit hoe de cao-indeling in loongroepen werkt.

C.3.6.2: Toeslagen in verband met reis en verblijf

De in artikel 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn (tweede zin) neergelegde mogelijkheid om toeslagen vanwege de detachering tot het minimumloon te rekenen voor zover het niet gaat om daadwerkelijk gemaakte onkosten voor reis en verblijf, is in Nederland neergelegd in artikel 6 lid 1 (sub f) WML.50 Zie voor een bespreking hieronder in par. C.4.5.

Op dit punt is er echter een verschil tussen gedetacheerde werknemers met een EU-nationaliteit en werknemers met de nationaliteit van een derde land. De laatste groep is vreemdeling in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voor hen is van belang het bepaalde in de ‘UWV Beleidsregels uitvoering Wav’, namelijk dat “de kosten voor werving, scholing en vervoer, verband houdende met het verrichten van arbeid in Nederland,” voor rekening zijn van de werkgever. Tevens is hierin bepaald dat “wanneer de beloning van de vreemdeling door een in het buitenland gevestigde werkgever wordt uitbetaald, (...) deze betaling in ieder geval in Nederland (dient) plaats te vinden indien de vreemdeling langer dan drie maanden in Nederland arbeid verricht.”

In het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW is een grens gesteld aan de mogelijkheid die de dienstverrichter heeft tot verrekening van huisvestingskosten (maximaal 20 procent van het bruto minimumloon) en voor premiezorgverzekeringen (maximaal 10 procent van het bruto minimumloon).51 In een zaak die diende voor de rechtbank Den Haag eind 2013, heeft de rechter echter bepaald dat dit beleid geen wettelijke grondslag kent en aan de werkgever een ruimere verrekening toegestaan.52 Vanaf 1 januari 2016 zijn (via de WAS) artikel 13 WML jo. artikel 18 lid 1 sub c WML in werking getreden, waarmee de wetgever deze lacune heeft gerepareerd.

Zeer hoge inhoudingen voor reis- en verblijfkosten zorgen voor maatschappelijke ophef, zo bleek in een project ter ondertunneling van de A2 bij Maastricht. Hierbij waren door een Engels-Portugees uitzendbureau Portugese uitzendkrachten naar Nederland gedetacheerd (zie rapport van 22 november 2013 Expertcommissie A2 Maastricht, (te downloaden via http://www.a2maastricht.nl). Een ter bezwering van de ophef ingestelde Expertcommissie achtte de zeer hoge inhouding (bijna 1000,- euro per maand) voor verblijf- en reiskosten wettelijk toegestaan maar maatschappelijk ongewenst. De Expertcommissie sprak zich niet uit over de vraag of artikel 55 lid 1 Cao Bouwnijverheid 2013-2014 wellicht in strijd was met artikel 56 VWEU inzake het vrij verkeer van diensten binnen de EU. Volgens deze cao-bepaling dient de (buitenlandse) werkgever reis- en verblijfkosten te vergoeden als het werk zo ver van huis is gelegen dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij dagelijks naar huis terugkeert.53 Begin 2015 heeft het Hof echter bepaald in zijn arrest Sähköalojen ammattiliitto ry dat dergelijke cao-bepalingen niet in strijd zijn met het Europese recht als het gaat om forfaitaire vergoedingen die beogen ‘de sociale bescherming van de betrokken werknemers te verzekeren, voor zover zij een compensatie vormen voor de nadelen van de terbeschikkingstelling, die verband houden met het feit dat de betrokkenen zich ver van hun gewoonlijke omgeving bevinden’ (r.o. 48). Wel moeten cao-partijen de door het Hof genoemde eisen qua transparantie in acht nemen.

Duidelijk is nu dat toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling als deel van het minimumloon worden beschouwd, tenzij deze uitdrukkelijk uitgekeerd worden ter vergoeding van gemaakte onkosten. Daarmee is duidelijk dat eventuele vergoedingen die gedetacheerde werknemers van hun werkgever krijgen ten behoeve van huisvesting en maaltijden niet mogen worden ingehouden op het in de ontvangstlidstaat geldende minimumloon. Voor zover dwingend recht in wet of cao van het ontvangstland echter forfaitaire dag- en reisvergoedingen voorschrijft, die in verband met de terbeschikkingstelling moeten worden uitgekeerd, dienen deze volgens het Hof niet tot vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten. Derhalve kunnen die elementen onderdeel uitmaken van het in het ontvangstland geldende minimumloon in de zin van artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn.

C.3.6.3: Toeslagen in verband met de aard van de arbeid

De aanvullende bedrijfspensioenregelingen behoren, overeenkomstig artikel 3 lid 1 sub c van de Detacheringsrichtlijn niet tot het minimumloon.

Voor het overige oordeelde het Hof in de zaak Commissie/Duitsland
54 dat toeslagen en bijslagen in verband met de vergoeding voor vuil, zwaar of gevaarlijk werk en overwerk in het kader van de gunstigheidsvergelijking tussen het Duitse minimumloon en het door de buitenlandse dienstverrichter betaalde loon, niet tot het minimumloon gerekend hoeven te worden, als deze tenminste geen deel uitmaken van de in het nationale recht geldende definitie van het minimumloon (in dit geval het cao-minimumloon in de Duitse bouwsector).55

Genoemde toe- en bijslagen brengen namelijk een wijziging aan in de verhouding tussen de prestatie van de gedetacheerde werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt. Als de werkgever in bijzondere omstandigheden verlangt dat de werknemer meer werk verricht of meer uren maakt, is het immers normaal dat de werknemer voor deze extra prestatie een (extra) vergoeding ontvangt, zonder dat deze in aanmerking wordt genomen voor de berekening van het minimumloon, aldus het Hof (arrest Commissie/Duitsland, punt 40). Anderzijds moeten andere door de dienstverrichter betaalde looncomponenten, zoals een dertiende maand, maar ook conjunctuurtoeslagen of winstdeling, wel in de vergelijking worden meegenomen. Dergelijke toeslagen wijzigen de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en het loon wat hij daarvoor ontvangt, namelijk niet.

Het ontvangende land mag bij de gunstigheidsvergelijking dus niet zo ver gaan dat het zijn eigen voorgeschreven beloningsstructuur aan de buitenlandse dienstverrichter oplegt. In het arrest Isbir heeft het HvJ EU zijn uitleg van het begrip minimumloon bevestigd.56 Het Hof benadrukte daarbij dat het, op grond van artikel 3, lid 1, tweede alinea Detacheringsrichtlijn, aan het gastland is om te bepalen welke bestanddelen tot het minimumloonbegrip behoren. Deze definitie, zoals zij voortvloeit uit de toepasselijke nationale wetgeving of cao's dan wel uit de uitlegging die daaraan wordt gegeven door de nationale rechter, mag echter niet tot gevolg hebben dat het verrichten van diensten tussen de lidstaten wordt belemmerd. Eerder oordeelde het Hof echter in de zaak Arblade dat de in een Belgische Bouw-cao geregelde ‘weerverletzegels-vergoedingen’ wel deel (kunnen) uitmaken van het minimumloon.

In verband met de invoering van een bestuurlijke boete in artikel 18a t/m 18p WML (
Stb. 2007, 98
), is deze EU-jurisprudentie voor Nederland van belang. Sindsdien dient de Inspectie SZW immers een gunstigheidsvergelijking te maken om te bepalen of het Nederlandse wettelijke minimumloon gunstiger is dan het daadwerkelijk door de dienstverrichter uitbetaalde loon. De WML hanteert een (wellicht in het perspectief van voorkoming van ongewenste loonconcurrentie cq. ‘sociale dumping’ te) enge definitie van het minimumloon, waarbij winstuitkeringen, uitkeringen bij bijzondere gelegenheden en eindejaarsuitkeringen niet tot het minimumloonbegrip behoren en dus niet in de gunstigheidsvergelijking mogen worden meegenomen (zie artikel 6 lid 1 sub c, d, i WML). Ook uitkeringen ingevolge een spaarloonregeling vallen buiten het minimumloonbegrip van de WML (artikel 6 lid 1 sub h WML). Het staat cao-partijen echter vrij in hun cao’s een ruimer loonbegrip aan te houden (en dat gebeurt meestal ook). In het al eerder genoemde arrest Sähköalojen ammattiliittory heeft het Hof immers bepaald dat de interpretatie van het land van ontvangst leidend is, als het gaat om mogelijkheden te betalen in uur- of stukloon en criteria voor de indeling in loongroepen e.d. In het arrest Isbir bepaalde het Hof dat een spaarloonregeling niet onder het minimumloonbegrip thuishoort, aangezien het hier niet gaat om loon in eigenlijke zin, maar om een (vaak fiscaal ondersteunde) doelstelling van sociaal beleid. Zie ook hierboven in verband met het vergoeden en/of verrekenen van in het kader van de transnationale detachering gemaakte onkosten voor reis- en verblijf.

C.3.6.4: Bruto- of nettoloon?

Bij de vergelijking is het brutoloon het uitgangspunt, zo bleek zijdelings in de zaak Commissie tegen Duitsland.57 In de, zeer specifieke, zaak Mazzoleni, over ‘gedetacheerde’ grensarbeid, opteerde het Hof echter (op basis van het vrije verkeer van diensten) in 2001 nog voor een vergelijking op basis van het nettoloon.

C.3.6.5: Minimumloon voorschrijven bij openbare aanbesteding

Het Hof heeft in een aantal Duitse zaken geoordeeld over de mogelijkheid om in publieke aanbestedingsprocedures een (cao-)minimumloon voor te schrijven. In het arrest Rüffert ging het om het voorschrijven van een regionaal cao-minimumloon als voorwaarde om mee te kunnen dingen bij de publieke aanbesteding voor de bouw van een gevangenis. De buitenlandse dienstverrichter die (een deel van) de opdracht in onderaanneming uitvoerde, weigerde dit cao-loon te betalen. Het Hof sauveerde dit en achtte de in de Duitse deelstaat Niedersachsen geldende wettelijke verplichting voor aannemers om aan alle (al dan niet gedetacheerde) werknemers het in de regionale cao neergelegde minimumloon te betalen bij de bouw van een publiek aanbesteed project onverenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting.58

Recenter bepaalde het Hof in Regiopost echter dat de toekenning van overheidsopdrachten bij wet wél afhankelijk kan worden gesteld van de inachtneming van een minimumloon.59 Het Hof oordeelde dat een bij wet vastgelegd minimumloon verband houdt met sociale overwegingen. Hoewel een dergelijk minimumloon voor inschrijvers uit een lidstaat waar de minimumlonen lager zijn, een extra economische last vormt die de verrichting van hun prestaties in de lidstaat van ontvangst kan belemmeren, wordt deze maatregel gerechtvaardigd door het doel de werknemers te beschermen. Het Hof voegt hieraan toe dat zijn andersluidende uitspraak in Rüffert gebaseerd was op een sectorale, niet algemeen bindend verklaarde cao die een hoger loonpeil voorzag dan het wettelijk vastgestelde minimumloon. In Regiopost was een wettelijk minimumloon aan de orde die als dwingende minimumbeschermingsnorm in beginsel algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector. Met zijn arrest Regiopost vergrootte het Hof de slagkracht van aanbestedende diensten om (buitenlandse) aannemers die niet van zins zijn het nationaal bepaalde minimumloon te betalen, uit te sluiten van deelname aan aanbestedingsprocedures.

In Bundesdruckerei had het Hof al verduidelijkt dat een Poolse inschrijver die voor een Duitse overheidsopdracht uitsluitend gebruik maakt van werknemers die de opdracht in Polen zullen uitvoeren, niet verplicht mag worden het minimumloon te betalen dat van toepassing is in de lidstaat (Duitsland) waarin de overheidsopdracht werd uitgeschreven. In een dergelijke situatie is immers geen sprake van detachering.60

C.3.7: Toelichting inzake uitzendarbeid

Detachering van uitzendkrachten over de grenzen heen is mogelijk indien uitzendarbeid in de ontvangende lidstaat geoorloofd is. Dit blijkt uit overweging 19 in de Preambule bij de Detacheringsrichtlijn. Ook doet de richtlijn geen afbreuk aan de toepassing door de lidstaten van hun wetgeving betreffende uitzendarbeid. Dit wordt nog eens bevestigd in artikel 3 lid 1 sub d van de Detacheringsrichtlijn waarbij de nationale voorwaarden voor terbeschikkingstelling van werknemers, in het bijzonder door uitzendbedrijven, verplicht zijn gesteld bij grensoverschrijdende dienstverlening. Overigens bepaalt artikel 4 van de Uitzendrichtlijn (2008/104), dat lidstaten moeten nagaan of de beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendarbeid nog steeds gerechtvaardigd zijn om redenen van algemeen belang.

In Nederland zijn de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbedrijven, neergelegd in de WAADI. Van belang is ook artikel 7:690 BW waarin is vastgelegd dat een uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Deze bepaling wordt wel in de memorie van toelichting genoemd, maar niet in artikel 2 WagwEU. In praktijk is vooral artikel 8 WAADI (gelijkebehandelingsnorm) van belang. Door de afhankelijkheid van wat in ‘inleners- en uitleners-cao’s’ is bepaald, kan de vaststelling van de geldende arbeidsvoorwaarden voor de uitzendkracht ingewikkeld worden. Verder dient aan gedetacheerde uitzendkrachten op grond van de WAADI informatie over de benodigde beroepskwalificaties en arbeidsomstandigheden te worden verstrekt, vóórdat de uitzending een aanvang neemt. Zie ook het commentaar bij het thema ‘Uitzendovereenkomst’.

Sinds juli 2012 is in de WAADI een registratieplicht opgenomen: bedrijven die werknemers tegen vergoeding ter beschikking stellen aan een ander om onder diens toezicht en leiding (anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst), arbeid te verrichten dienen zich als zodanig te registreren bij de Kamer van Koophandel. Ook buitenlandse uitzend- en detacheringsbedrijven dienen aan deze verplichting te voldoen. Het doel van de wijziging is om malafide uitzendbureaus tegen te gaan. Bedrijven die niet voldoen aan de registratieplicht kunnen een boete ter hoogte van EUR 12.000 per werknemer opgelegd krijgen. Bij recidive kan de boete oplopen tot EUR 24.000 respectievelijk EUR 36.000 per werknemer. De aansprakelijkheid voor de boete geldt voor de gehele keten wanneer personeel wordt uitgeleend en/of doorgeleend. Voor inlenende werkgevers geldt dat de WAADI hen een verbod oplegt om kort gezegd werknemers in te lenen van uitzend- en detacheringbureaus die niet aan de registratieplicht hebben voldaan. Bij overtreding van het verbod verbeuren zij dezelfde boete(s) als de niet geregistreerde uitzend- en detacheringbureaus.61

C.4: Informatie, naleving, handhaving

C.4.1: Informatie

In artikel 4 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn is de, inmiddels in artikel 5 Handhavingsrichtlijn nader uitgewerkte, verplichting neergelegd voor de lidstaten om in het werkland geldende arbeidsvoorwaarden- en arbeidsomstandigheden algemeen toegankelijk te maken. In het arrest Arblade bepaalde ook het Hof dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die de grensoverschrijdende dienstverlener moet naleven wel voldoende nauwkeurig en toegankelijk dienen te zijn. Het moet namelijk voor een buitenlandse werkgever in de praktijk niet onmogelijk of overdreven moeilijk zijn om te weten te komen welke verplichtingen hij moet nakomen.

Anderzijds heeft de werkgever op grond van de Informatierichtlijn (Richtlijn 91/533/EEG) een zelfstandige verplichting om zijn, langer dan één maand te detacheren werknemers over bepaalde aspecten van zijn arbeidsovereenkomst in te lichten. Hiernaar verwees het Hof eveneens in het arrest Arblade. In Nederland is deze verplichting voor detachering van werknemers vanuit Nederland neergelegd in artikel 7:655 lid 1 sub k BW. De werkgever moet de gedetacheerde werknemer voor zijn vertrek schriftelijk informatie verschaffen over de duur van het werk in het buitenland, de huisvesting, de toepasselijkheid van Nederlandse socialezekerheidswetgeving, de muntsoort waarin het loon wordt uitbetaald, de eventuele vergoedingen die aan de opdracht in het buitenland zijn verbonden en de wijze waarop de terugkeer geregeld is. Zie tevens hierboven onder C.2.

C.4.1.1: Voldoende nauwkeurig en toegankelijk?

Lidstaten dienen de arbeidsvoorwaarden waaraan buitenlandse detacherende bedrijven moeten voldoen, publiekelijk bekend te maken. Krachtens artikel 5 Handhavingsrichtlijn (een nadere uitwerking van artikel 4 lid 3 Detacheringsrichtlijn) moet informatie beschikbaar worden gesteld over de arbeidsvoorwaarden waaraan buitenlandse detacherende bedrijven moeten voldoen. Deze informatie dient op één officiële nationale website gepubliceerd te worden en ook via andere passende kanalen verspreid te worden, op gedetailleerde en gebruiksvriendelijke wijze, in een toegankelijk formaat en in meerdere talen, waarbij de informatie voortdurend up-to-date wordt gehouden. Inzake minimumlonen moet de informatie ingaan op componenten, berekeningswijze en eventuele criteria voor indeling in de verschillende salarisschalen Voor Nederland is informatie beschikbaar via de website van de rijksoverheid (Ministerie van SZW). Ook is er een ‘step-by-step guide for posting employees to the Netherlands’ (zie www.answersforbusiness.nl/guide/posting-employees), waarin tevens informatie wordt gegeven over andere rechtsgebieden waarmee buitenlandse dienstverrichters te maken kunnen hebben, met name socialezekerheids- en fiscaal recht.

Werkgevers en vakbonden zijn als cao-partijen zelf verantwoordelijk voor de informatieverschaffing en uitleg (bijvoorbeeld ten aanzien van cao-inschaling) over toepasselijke cao-bepalingen. Wel faciliteert het Ministerie van SZW dit door aangeleverde informatie over toepasselijke cao-bepalingen op zijn website bekend te maken (zie cao.szw.nl met een link naar ‘posting of workers’). Cao-partijen dienen, op dezelfde wijze als in art. 2 WagwEU, in hun cao aan te geven welke cao-bepalingen specifiek gelden voor de gedetacheerde werknemers vanuit het buitenland. Voorts dienen cao-partijen zelf de informatievoorziening ter hand te nemen. In de bouw- en uitzendsector heeft men hiertoe brochures uitgebracht, ook in andere talen (Engels, Pools). Zie bijvoorbeeld de website van de ABU. De Minister van SZW zal zoveel mogelijk informatie gaan bundelen op één website waarop cao-partijen Nederlandstalige en Engelstalige informatie over – en/of verwijzingen naar – de avv de harde kern van de arbeidsvoorwaarden kenbaar kunnen maken en alle integrale teksten van alle geldende avv-besluiten en cao’s publiceren. Het kabinet heeft overwogen om in het toetsingskader voor avv op te nemen dat cao-partijen die de kernbepalingen aan buitenlandse dienstverrichters willen tegenwerpen deze op een transparante wijze moeten hebben geduid. Naar het oordeel van het kabinet is het echter eerst aan de sociale partners om hierover afspraken te maken. De Stichting van de Arbeid adviseert daarom ook dat met name cao-partijen in zogenoemde risicosectoren uiterlijk per 1 mei 2016 de voor gedetacheerde werknemers geldende kernbepalingen duidelijk in (een bijlage bij) de cao aangeven. Indien blijkt dat er in cao’s of elders te weinig duidelijkheid wordt gegeven over de kernbepalingen, kan de optie om het toetsingskader aan te passen alsnog worden overwogen.62

C.4.2: Administratieve samenwerking / gegevensverwerking

C.4.2.1: Verbindingsbureau / bevoegde instantie

Artikel 4 van de Detacheringsrichtlijn bepaalt dat lidstaten één of meer bevoegde nationale instanties dienen aan te wijzen met het oog op de tenuitvoerlegging van de richtlijn. Deze instantie dient voor algemeen toegankelijke informatie aan de doelgroep van de richtlijn te zorgen (artikel 4 lid 3) en desgevraagd inlichtingen te verschaffen aan bevoegde instanties uit andere lidstaten (artikel 4 lid 2). Ook in de Handhavingsrichtlijn wordt nog eens bepaald dat de lidstaten een ‘bevoegde instantie’ moeten aanwijzen. In artikel 1 lid 1, eerste streepje WagwEU wordt aangegeven wat onder een ‘bevoegde instantie’ moet worden verstaan. Het gaat hier om de bevoegde instantie van een andere lidstaat, bedoeld in artikel 2 sub a Handhavingsrichtlijn: dit is een instantie of orgaan, waaronder ook de verbindingsbureaus als aangeduid in artikel 4 Detacheringsrichtlijn kunnen worden begrepen. Het gaat dus om de bevoegde instantie(s) die verantwoordelijk is/zijn voor informatie, uitvoering, toezicht en handhaving van de Detacheringsrichtlijn (zie voorts artikel 5 WagwEU). In Nederland is de Inspectie SZW (waarvan sinds 2012 de Arbeidsinspectie onderdeel is) verantwoordelijk voor het bestuursrechtelijke toezicht op de naleving van de arbeidswetten63 In artikel 4 lid 1 WagwEU is vastgelegd dat bij de Minister van SZW het verbindingsbureau is gesitueerd.

Het in artikel 4 lid 1 WagwEU genoemde verbindingsbureau is de centrale instantie voor het bij elkaar brengen van gegevens in verband met de administratieve samenwerking. In art. 4 Detacheringsrichtlijn was al geregeld dat de verbindingsbureaus ook het contactpunt zijn voor de Europese Commissie. Het verbindingsbureau is het centrale punt voor toegang tot informatie, zoals in artikel 5 van de Handhavingsrichtlijn nader is geëxpliciteerd. Het verbindingsbureau zal alleen stukken uitwisselen en ingaan op informatieverzoeken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering, naleving en controle van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn. Met inachtneming van het bovenstaande zal het verbindingsbureau op verzoek beperkt persoonsgegevens verstrekken aan organisaties van cao-partijen die belast zijn met het toezicht op de naleving van de cao (zie artikel 10a Wet AVV). Zodoende kunnen zowel de publieke inspectiediensten als de private toezichtorganisaties hun rol effectief spelen, waardoor de rechten van werknemers worden beschermd en een gelijk speelveld wordt bevorderd. De regering is van mening dat dit de gegevensverstrekking rechtvaardigt.64

C.4.2.2: Bescherming van persoonsgegevens en het IMI

De Handhavingsrichtlijn bepaalt dat de bevoegde instanties bij hun taakuitoefening de bescherming van de onderling uit te wisselen informatie en (persoons)gegevens in acht moeten nemen (artikel 3 Handhavingsrichtlijn). Dit is onder meer van belang in het kader van de op grond van de Handhavingsrichtlijn te intensiveren grensoverschrijdende administratieve samenwerking. Ter implementatie hiervan, zijn in artikel 4 WagwEU de bepalingen bij elkaar gebracht over de gegevensverwerking die voortvloeit uit de administratieve samenwerking tussen lidstaten bij het toezicht op de naleving van de regels op grond van de Detacheringsrichtlijn.

Een belangrijke functie van het verbindingsbureau is de informatie-uitwisseling, die in artikel 6 en 7 van de Handhavingsrichtlijn is geregeld. Verzoeken hiertoe worden in principe gedaan via het Informatiesysteem voor de Interne Markt (IMI), waarop de verschillende bevoegde instanties zijn aangesloten. Het IMI is bedoeld om de werking van de interne markt te verbeteren. Het is een instrument voor effectieve administratieve samenwerking op het gebied van het vrij verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal tussen de lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Commissie. In artikel 5, sub b, Vo. 1024/2012 (de IMI-verordening) wordt administratieve samenwerking gedefinieerd als: het samenwerken van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten onderling of van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten en de Commissie door het uitwisselen en verwerken van informatie, met inbegrip van kennisgevingen en waarschuwingen, of door het verlenen van wederzijdse bijstand, ook voor de oplossing van problemen, met het oog op een betere toepassing van het recht van de Unie. De IMI-verordening (Vo. 1024/2012) noemt in een bijlage op welke aspecten van het vrij verkeer het IMI-instrument van toepassing is. In het kader van informatie-uitwisseling op grond van de WagwEU gaat het om de gegevensverwerking door de Minister van SZW die daartoe ambtenaren aanwijst bij de Inspectie SZW.65 Daarbij is het van belang de bescherming van de persoonsgegevens goed in ogenschouw te houden. In zijn advies over de Handhavingsrichtlijn heeft de Europese Toezichthouder voor gegevensverwerking (de EDPS) vastgesteld dat bij de handhaving van de Detacheringsrichtlijn een aanzienlijke hoeveelheid persoonsgegevens wordt verwerkt en dat daarom gebruik van het reeds bestaande IMI-instrument aangewezen is. In de IMI-verordening is al expliciet rekening gehouden met de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens, zoals vastgelegd in de desbetreffende richtlijn en verordening en in artikel 8 EVRM. Die regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en liggen ook ten grondslag aan andere bijzondere regelgeving in Nederland die betrekking heeft op het verwerken van persoonsgegevens, zoals bijvoorbeeld de socialezekerheidswetgeving. De EDPS benoemt ten aanzien van artikel 6 en 7 van de Handhavingsrichtlijn een aantal aandachtspunten. Deze houden in dat de informatieverplichtingen voor dienstverrichters op grond van deze wet enerzijds noodzakelijk moeten zijn voor de controletaak van Inspectie SZW en anderzijds voor de gegevensuitwisseling tussen lidstaten. Daarnaast is het volgens de EDPS van belang dat aangegeven wordt tot welke registers, waarin gegevens zijn opgenomen over gedetacheerde werknemers of ondernemingen ook bevoegde instanties uit andere landen toegang hebben. Die afweging is gemaakt in artikel 4 WagwEU.66

C.4.2.3: Gegevensverwerking

De gegevensverwerking berust bij de Minister van SZW en de verantwoordelijken daarvoor in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) worden door de Minister van SZW daartoe aangewezen (artikel 4 lid 1 WagwEU). Uitgangspunt is dat het gaat om gegevens die worden verwerkt in verband met genoemde handhaving en de samenwerking daarbij. De verdere verwerking van gegevens die in het tweede, derde en vijfde lid van artikel 4 WagwEU nader wordt geregeld is volgens de regering in overeenstemming met art. 9 Wbp, omdat het om gegevens gaat die de Inspectie SZW voor het toezicht op genoemde wetten verwerkt en die daarmee in overeenstemming is met het doel van de gegevensverwerking.67 Daarnaast gaat het om gegevens afkomstig van bevoegde lidstaten, die in die lidstaten met dit doel zijn verwerkt en die dan door de Inspectie SZW voor het toezicht op de arbeidswetgeving worden gebruikt. Voorts is ook het verder verwerken van gegevens, die de Inspectie SZW als verbindingskantoor verkrijgt uit andere landen door deze door te geven aan andere bestuursorganen in Nederland met het doel verenigbaar, omdat het hier gaat om een verwantschap met dit doel waar deze bestuursorganen ook taken uitoefenen ten aanzien van dienstverrichters of in verband met detachering van werknemers zoals ten aanzien van de premie- en belastingheffing rekening houdend met die detachering. Via het verbindingsbureau worden ook gegevens verstrekt aan bevoegde instanties in andere landen wanneer vanuit Nederland een verzoek wordt gedaan op samenwerking en wederzijdse bijstand. Dit valt ook onder de gegevensverwerking, bedoeld in artikel 4 lid 2 WagwEU.

Het zevende lid biedt de grondslag voor verdere uitwerking van het bepaalde in artikel 4 WagwEU. In deze amvb worden ook de termijnen waarbinnen de gegevens dienen te worden verstrekt en de elektronische verstrekking van de gegevens zoals geregeld in artikel 6 Handhavingsrichtlijn voor de Nederlandse situatie nader ingevuld. Bij de uitwisseling van de gegevens wordt aangesloten bij de voorwaarden die gelden voor het gebruik van het IMI zoals vastgelegd in de IMI-Verordening en de daarbij geldende privacy-waarborgen. Bij de uitwerking in de amvb wordt betrokken of de gegevens die worden uitgewisseld noodzakelijk zijn voor de controle en handhaving van de toepassing van arbeidswetten voor gedetacheerde werknemers. Ook vindt in de amvb nadere regeling plaats van de gegevensuitwisseling tussen de lidstaten op noodzaak (vermoeden van onregelmatigheden) en de bewaartermijnen. Voorts worden in de amvb duidelijke eisen gesteld aan de bewaartermijnen van de gegevens die de bevoegde instanties uit andere lidstaten verkrijgen, met het oog op het voorkomen van een zwarte lijst die voor langere tijd blijft bestaan. Verder moeten er garanties zijn dat de bevoegde instanties vertrouwelijk met de gegevens zullen omgaan.68

C.4.2.4: Binnenlandse gegevens

In artikel 4 lid 2 WagwEU wordt bepaald dat de Inspectie SZW ten behoeve van de administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand de gegevens verder kan verwerken die al bekend zijn bij de Inspectie SZW in verband met het toezicht op de naleving van de relevante wetten WML, Waadi, Arbowet, ATW en Wet AVV. Daarnaast kan verwerking van informatie verkregen bij het toezicht op de Wav relevant zijn ten aanzien van het gedrag van een bepaalde dienstverrichter. Dit betekent concreet, dat de gegevens die al bij de toezichthouders bekend zijn over dienstverrichters of dienstontvangers mogen worden uitgewisseld met bevoegde instanties uit andere lidstaten of eventueel kunnen worden aangewend in verband met verzoeken uit andere lidstaten. In artikel 4 lid 2 WagwEU is verder aangegeven dat deze ‘binnenlandse’ toezichtgegevens ook uit eigen beweging aan andere lidstaten mogen worden verstrekt. Het doel van deze gegevensverstrekking is het informeren van lidstaten op eigen initiatief over onregelmatigheden die worden aangetroffen ten aanzien van dienstverrichters uit die lidstaten (artikel 7 lid 4 Handhavingsrichtlijn). Daarnaast regelt lid 2 ook de gegevensverstrekking over op grond van de genoemde wetten opgelegde boetes met het oog op de invordering daarvan door een andere lidstaat. Op grond van artikel 4 lid 2 WagwEU en nadere regels op grond van artikel 4 lid 7 WagwEU kan nader inhoud worden gegeven aan het verzoek als bedoeld in artikel 16 Handhavingsrichtlijn vanuit Nederlands perspectief.69

C.4.2.5: Buitenlandse gegevens

Artikel 4 lid 3 WagwEU heeft betrekking op de gegevens die de Inspectie spontaan krijgt uit andere EU- landen in het kader van de administratieve samenwerking. Deze gegevens kunnen op grond van dit lid verder worden verwerkt met als doel de bescherming van gedetacheerde werknemers. Concreet betekent dit dat deze gegevens kunnen worden aangewend voor het toezicht op de arbeidswetten.

C.4.2.6: Verzoeken van buitenlandse instanties

Op grond van artikel 4 lid 6 WagwEU dient de Inspectie SZW gehoor te geven aan met gerechtvaardigde redenen omklede verzoeken van bevoegde instanties uit andere lidstaten om informatie. Daarnaast bestaat de samenwerking tussen lidstaten uit het uitvoeren van controles, inspecties, en onderzoeken met betrekking tot de harde kern van arbeidsvoorwaarden genoemd in artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn. Hieronder wordt mede verstaan het onderzoek naar inbreuken op en misbruiken van de geldende regels inzake detachering van werknemers. Op basis van het verzoek om informatie kan ook informatie worden verstrekt over de invordering van de administratieve sanctie of boete, of over de kennisgeving uit artikel 10 WagwEU. Dit betreft dan invorderingsverzoeken uit andere lidstaten, die de Inspectie SZW uitvoert. Op grond van artikel 21 van de Handhavingsrichtlijn dient de gegevensuitwisseling tussen de lidstaten ten behoeve van de administratieve samenwerking en ten behoeve van de wederzijdse bijstand bij de handhaving met gebruikmaking van het IMI plaats te vinden.70

C.4.2.7: Verstrekking door binnenlandse instanties

In artikel 4 lid 4 WagwEU wordt bepaald dat de Inspectie SZW de gegevens die van belang zijn voor de informatieverstrekking over de naleving van wetten door dienstverrichters aan bevoegde instanties uit andere landen ontvangt van bestuursorganen en toezichthouders. Het kan bijvoorbeeld gaan om gegevens van de Belastingdienst en uit het Handelsregister of van de SVB of UWV. Omdat het verbindingsbureau bij de Inspectie SZW berust kunnen andere bestuursorganen en toezichthouders ook uit eigen beweging gegevens verstrekken, die voor bevoegde instanties in andere EU landen van betekenis kunnen zijn. Een en ander wordt op grond van het zevende lid nader uitgewerkt bij amvb. De grondslag voor het verkrijgen en verstrekken van gegevens door de Inspectie SZW voor de uitoefening van zijn taken is vastgelegd in de Nederlandse wetten. Zo is in artikel 28 lid 3 Handelsregisterwet 2007 bepaald dat de Minister van SZW en dus ook de onder hem ressorterende Inspectie gegevens kan verkrijgen voor de uitvoering van taken. Een ander wettelijke kader in dit verband is de gegevensverstrekking op grond van de Wet en het Besluit controle op rechtspersonen. Artikel 4 WagwEU zorgt er voor dat een taak van de Inspectie ook deze samenwerking is en dat die gegevens dan ook voor die taak mogen worden verkregen of worden verstrekt. Als in die wetten een grondslag is opgenomen voor het verstrekken van gegevens verkregen bij de taakuitoefening aan bijvoorbeeld cao-partijen dan kan in die wetten de grondslag worden gevonden voor deze gegevensverstrekking. Dit krijgt nadere uitwerking bij amvb op grond van artikel 4 lid 7 WagwEU. Op deze wijze moet worden gewaarborgd dat, door tussenkomst van de Inspectie SZW, de registers in Nederland toegankelijk zijn voor bevoegde instanties uit andere lidstaten (conform artikel 6 lid 7 Handhavingsrichtlijn). Het doel waarvoor de Inspectie gegevens verkrijgt van andere instanties in Nederland, namelijk het toezicht op de arbeidswetten en in samenhang daarmee het toezicht op de naleving van arbeidswetten ten aanzien van gedetacheerde werknemers bepaalt de reikwijdte van de gegevensverstrekking op grond van dit lid.71

C.4.2.8: Verstrekking aan binnenlandse instanties

In artikel 4 lid 5 WagwEU gaat het er om dat de Inspectie gegevens en inlichtingen die afkomstig zijn uit andere EU lidstaten ook kan verstrekken aan andere bestuursorganen in Nederland voor de uitoefening van taken die aan die bestuursorganen zijn opgedragen, zoals aan de Belastingdienst of aan de Kamers van Koophandel voor de belastingheffing of voor het in stand houden van het Handelsregister. Ook hier gaat het, evenals bij artikel 4 lid 4 WagwEU, om het soort gegevens verkregen uit het toezicht op de arbeidswetten dat de Inspectie SZW al op grond van de nationale wetten aan deze instanties mag verstrekken. Voorwaarde is dat deze taken van deze bestuursorganen ook verband houden met detachering van werknemers.72

C.4.3: Rechtsbevoegdheid van de kantonrechter

Om zelf naleving af te kunnen dwingen van de op hen van toepassing verklaarde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in het land van ontvangst dienen de gedetacheerde werknemers en/of hun vertegenwoordigers over passende procedures te beschikken. Ter implementatie van artikel 6 Detacheringsrichtlijn regelt artikel 18 WagwEU dat zij een rechtsvordering kunnen instellen in de lidstaat van ontvangst, zowel tijdens als na afloop van de detachering.

Artikel 18 WagwEU geldt niet rechtstreeks maar voegt aan artikel 6 sub c Rv een nieuw lid 3 toe. Hierin staat dat de kantonrechter rechtsbevoegdheid heeft om kennis te nemen van (civielrechtelijke) rechtsvorderingen afkomstig van gedetacheerde werknemers, gegrond op artikel 2 WagwEU (de toepasselijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek), maar ook bij vorderingen gegrond op de WML, artikel 2, lid 6, Wet AVV, bepalingen op grond van de Waadi en de Awgb. Het gaat hierbij om loonvorderingen of vorderingen van andere arbeidsvoorwaarden, die uit de arbeidsovereenkomst volgen. Artikel 6 sub c Rv biedt gedetacheerde werknemers derhalve een additioneel rechtsforum ten opzichte van de in artikel 21 Brussel I verordening (Verordening 1215/2012) genoemde fora (zie ook het thema ‘Internationale aspecten’). Artikel 100 Rv (over de relatieve bevoegdheid) bepaalt dat de rechter bevoegd is van de plaats waar de gedetacheerde werknemer de arbeid tijdelijk verricht. Voor zover strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen van toepassing zijn op gedetacheerde werknemers geldt dat de Nederlandse rechter zonder meer bevoegd is. Dit volgt uit artikel 1 van de Wet op de economische delicten. Te denken valt aan bepalingen uit de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, en het discriminatieverbod in het Wetboek van Strafrecht, aldus de memorie van toelichting bij de Waga (oud).

De vermelding in artikel 2 WagwEU, van de artikelen 7:616a tot en met 7:616f BW, waarin de ketenaansprakelijkheid voor het aan de werknemer verschuldigde loon is geregeld, betekent dat deze van toepassing is in situaties van grensoverschrijdende detachering en dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub c Rv rechtsmacht krijgt in deze loonvorderingszaken.73

Niet alleen de gedetacheerde werknemers zelf maar ook (Nederlandse) vakbonden kunnen een vordering instellen, namelijk op grond van artikel 3:305a en 3:305b BW. In zijn arrest Sähköalojen ammattiliitto ry maakte het Hof korte metten met de stelling van de Poolse werkgever, dat de Finse vakbond niet namens zijn 186 in Finland gedetacheerde werknemers kon optreden, omdat het Poolse recht, dat op de arbeidsovereenkomsten van toepassing was, de overdracht van aanspraken uit een arbeidsverhouding verbiedt. Het Hof oordeelde dat de bevoegdheid van de Finse vakbond om beroep in te stellen bij de rechtbank geregeld wordt door het Finse procesrecht, dat overeenkomstig het beginsel van lex fori tussen partijen van toepassing is. De Poolse regeling die de overdracht van vorderingen uit arbeidsovereenkomsten verbiedt, bleek dus in casu irrelevant.

C.4.4: Aansprakelijkheid van de dienstontvanger?

In de Detacheringsrichtlijn is geen uitspraak gedaan over eventuele contractuele aansprakelijkheid van de inlenende partij voor naleving van artikel 3 lid 1 van de richtlijn. Gelet op artikel 5 van de richtlijn wordt de naleving van de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn overgelaten aan de lidstaten. De lidstaten beschikken hierbij over een ruime beoordelingsmarge om de vorm en de regels van de passende procedures terzake vast te stellen. Deze beoordelingsmarge is echter ingeperkt door de Handhavingsrichtlijn. Zo bevat artikel 12 Handhavingsrichtlijn een ketenaansprakelijkheidsregeling bij onderaanneming. Voor ketens van onderaanneming in de bouwsector geldt een verplichte aansprakelijkheid voor de opdrachtgever, beperkt tot de eerste schakel in de keten, met betrekking tot loon en/of sociale fondsbijdragen. In plaats van deze aansprakelijkstelling mogen lidstaten ook kiezen voor een systeem van effectieve en proportionele sancties tegen de opdrachtgever, teneinde fraude en misbruik aan te pakken in situaties waar werknemers moeilijkheden ondervinden om hun rechten te effectueren. De lidstaten moeten de effectiviteit toelichten aan de Commissie. Indien lidstaten kiezen voor ketenaansprakelijkheid, staat het lidstaten vrij om de aansprakelijkheidsstelling uit te bereiden naar meerdere schakels in de keten én naar andere sectoren. Ook kunnen lidstaten bepalen dat opdrachtgevers die maatregelen hebben genomen om onderbetaling door de werkgever te voorkomen, gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid.

Per 1 juli 2015 kent Nederland een vorm van ketenaansprakelijkheid voor lonen. Hiermee heeft Nederland artikel 12 Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd. Hiermee is tevens het arrest Wolff & Müller gecodificeerd.74 De ketenaansprakelijkheidsregeling, neergelegd in art. 7:616a-616f BW, geldt voor alle sectoren, inclusief de uitzendsector. Waar tot 1 juli 2015 slechts inlenersaansprakelijkheid gold voor het wettelijke minimumloon, strekt de ketenaansprakelijkheid zich ook uit tot de betaling van het cao-loon, dan wel het loon dat tussen partijen is afgesproken. De werknemer kan, nadat hij eerst zijn werkgever tevergeefs heeft aangesproken op betaling van het verschuldigde loon, de eerstvolgende schakel in de keten en vervolgens steeds een schakel hoger in de keten aanspreken. Op deze wijze wordt een volgtijdelijk systeem gecreëerd.

Van de krachtens artikel 2 WagwEU op gedetacheerde werknemers van toepassing verklaarde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, is in artikel 7:658 lid 4 BW de (mede)aansprakelijkheid van de inlenende partij c.q. de opdrachtgever geregeld voor schade die een persoon lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Voor het overige is de dienstontvanger niet contractueel aansprakelijk, al kan de gedetacheerde werknemer de dienstontvanger in bepaalde situaties wellicht uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aanspreken.

C.4.5: Rol van cao-partijen bij naleving

Artikel 11 Handhavingsrichtlijn verplicht lidstaten tot instelling van een klachtenprocedure, bescherming tegen victimisatie en toegang voor gedetacheerde werknemers of hun vertegenwoordigers, zoals vakbonden, tot gerechtelijke procedures. Volgens de regering behoeft deze bepaling geen implementatie. Niet alleen de gedetacheerde werknemers zelf kunnen vorderingen instellen (op basis van artikel 6 sub c Rv en artikel 100 Rv; zie boven) maar ook (Nederlandse) vakbonden kunnen namens hen een vordering instellen, namelijk op grond van art. 3:305a en 3:305b BW.75 Dit zogenoemde collectief actierecht (niet te verwarren met het recht op staking) kan vooral nuttig zijn voor de handhaving van wettelijk arbeidsrecht, zoals het minimumloon. Of buitenlandse bonden van het collectief actierecht gebruik kunnen maken is nog niet duidelijk. Volgens Van Hoek zou het mogelijk moeten zijn. Als Nederlandse bonden op willen treden namens de gedetacheerde werknemers dan kan dat in elk geval als de de betreffende werknemers lid zijn geworden van een Nederlandse vakbond. Bij lidmaatschap van een buitenlandse vakbond lijkt een samenwerkingsovereenkomst tussen de Nederlandse en de buitenlandse bond en eventueel een aanpassing van de statutaire doelstelling noodzakelijk.76

Voor de handhaving van het toepasselijke cao-recht is het ‘eigen’ handhavingssysteem belangrijker. Naar Nederlands gebruik is de naleving van de cao vooral een zaak van partijen zelf. Vakbonden en werkgevers(organisaties) kunnen opkomen tegen de schending van cao-afspraken. Zowel deze partijen als ook de individuele werknemer als hem daartoe rechten zijn toegekend, kunnen voor deze rechten opkomen. Zowel de Wet CAO als de Wet AVV bevat hierover bepalingen.

Bij handhaving van rechten op grond van de WagwEU gaat het altijd om algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Op basis van artikel 3 Wet AVV kunnen werknemers- en werkgeversverenigingen een actie tot nakoming instellen als hun leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop verbindend verklaarde cao-bepalingen van toepassing zijn. Ook buitenlandse vakbonden kunnen dit doen. Het ligt echter voor de hand dat de Nederlandse bonden het voortouw nemen. Allereerst is kennis van het Nederlandse rechtssysteem voor hen geen barrière en ten tweede hebben zij, evenals Nederlandse werkgevers, een zelfstandig belang bij de naleving van de verbindende cao-bepalingen door buitenlandse werkgevers. De Wet AVV heeft immers (mede) als doelstelling het voorkomen van concurrentie op arbeidskosten.

De Stichting van de Arbeid heeft cao-partijen aanbevolen meer werk te maken van handhaving van hun cao bij grensoverschrijdende arbeid en heeft hiervoor een kader opgesteld. Vooral de sociale partners in de bouwsector en de uitzendbranche hebben hier al het voortouw in genomen. Zij hebben speciale stichtingen opgericht die toezien op de naleving van de (algemeen verbindend verklaarde) sectorale cao.77 Er zijn ook samenwerkingsafspraken gemaakt tussen Arbeidsinspectie en sociale partners voor betere gegevensuitwisseling in het kader van de handhaving. Zie in dit verband tevens het advies van de Stichting van de Arbeid (27 juni 2014 over naleving en handhaving van de cao). FNV maakte voor het eerst in relatie tot gedetacheerde werknemers gebruik van haar bevoegdheid op grond van artikel 3 wet AVV in 2012.78

Artikel 17 WagwEU voegt een artikel 10a wet AVV toe aan (art. 10 van) de wet AVV. Deze bepaling vult de publiek-private samenwerking bij de handhaving van cao’s ten aanzien van gedetacheerde werknemers nader in. Op grond van artikel 10a lid 1 en lid 2 Wet AVV kunnen gegevens, verkregen van andere lidstaten in verband met de administratieve samenwerking en bijstand, verstrekt worden aan een of meer verenigingen van werkgevers of werknemers (lid 1) of aan door cao-partijen in het leven geroepen nalevingsinstanties met volledige rechtsbevoegdheid, zoals de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten (lid 2). Op grond van artikel 10a lid 3 en lid 4 Wet AVV kunnen tevens gegevens uit het meldingssysteem van art. 8 WagwEU (zie nader hieronder) verstrekt worden aan bovengenoemde instanties en vakorganisaties. Het verstrekken van gegevens geschiedt in het kader van het houden van toezicht op de naleving van cao’s, voor zover van toepassing voor gedetacheerde werknemers. Welke gegevens uit de melding kunnen worden verstrekt door de Inspectie SZW wordt nader bepaald in een algemene maatregel van bestuur.79

C.4.6: Toezicht en controleverplichtingen

C.4.6.1: Toezicht op naleving

Artikel 5 van de Detacheringsrichtlijn ziet op het toezicht op de naleving. De lidstaat van ontvangst dient ‘adequate maatregelen’ te nemen in geval de richtlijn niet wordt nageleefd. In de Handhavingsrichtlijn is deze bepaling nader uitgewerkt en aangescherpt. Nederland implementeert het resultaat hiervan in de artikelen 5 tot en met 16 WagwEU.

Krachtens artikel 5 WagwEU worden onder de Minister van SZW ressorterende ambtenaren van de Inspectie SZW aangewezen om toezicht te houden op de naleving van de verplichtingen op grond van de WagwEU80en op de naleving van de arbeidsvoorwaarden die behoren tot de harde kern op grond van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn. Voor de handhaving van in cao’s gemaakte aanvullende afspraken over de arbeidsvoorwaarden zijn de cao-partijen echter zelf verantwoordelijk. Zij kunnen via artikel 10 Wet AVV wel een beroep doen op ondersteuning in de vorm van nalevingsonderzoeken door de Inspectie SZW wanneer er een gegrond vermoeden bestaat van ontduiking van de cao. De regering brengt met de WagwEU geen verandering aan in de vigerende scheiding tussen het publieke en private domein en daarbij behorende verdeling van toezicht en handhaving. Wel introduceert (artikel 17 van) de WagwEU extra handvatten voor de cao-handhaving (zie hierboven).

C.4.6.2: Verplichtingen van de dienstverrichter

In artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn is een lijst opgenomen van administratieve vereisten en controlemaatregelen die lidstaten mogen nemen om een goede handhaving van de Detacheringsrichtlijn te verzekeren. Dit betreft codificatie van jurisprudentie van het Hof.

Krachtens artikel 9 lid 1 sub e Handhavingsrichtlijn mogen ontvangende lidstaten dienstverrichters verplichten tot aanwijzing van een contactpersoon ten behoeve van de bevoegde instantie in het gastland en/of als aanspreekpunt voor het voeren van collectieve onderhandelingen (van belang voor landen als Zweden en Denemarken).81

De dienstverrichter die één of meer werknemers detacheert naar Nederland dient in het kader van deze transnationale dienstverrichting een contactpersoon aan te wijzen (artikel 7 WagwEU). De contactpersoon zal als aanspreekpunt van de dienstverrichter fungeren. Deze contactpersoon moet aanwezig zijn in Nederland, het land waar de gedetacheerde werknemer arbeid verricht. De contactpersoon zal beschikbaar moeten zijn voor het beantwoorden van vragen rondom de transnationale dienstverrichting en moet bevoegd zijn om bescheiden in het kader van die dienstverrichting te verzenden en ontvangen. De gedetacheerde werknemer kan zelf ook als contactpersoon fungeren, indien hij wordt aangewezen door de dienstverrichter. Hiermee worden de lasten laag gehouden, omdat de gedetacheerde werknemer toch al aanwezig is in Nederland.82

Lidstaten mogen krachtens artikel 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn dienstverrichters vragen om voor of uiterlijk bij aanvang van de werkzaamheden een verklaring af te leggen met vermelding van de gedetacheerde werknemers en een aantal andere gegevens (notificatieplicht).83

Bij artikel 8 WagwEU wordt een meldingsplicht ingevoerd voor buitenlandse dienstverrichters die werknemers naar Nederland detacheren. Het artikel is nog niet in werking getreden, dit gebeurt pas als een elektronisch systeem gereed is.

De krachtens artikel 8 WagwEU verplichte melding moet plaatsvinden vóór aanvang van de werkzaamheden. Dit tijdstip kan op grond van artikel 8 lid 4 WagwEU nader worden ingevuld. Zo kan bijvoorbeeld bepaald worden dat de melding binnen een bepaald aantal uur voor aanvang van de werkzaamheden gedaan moet worden (Kamerstukken II
2015/16, 34408, nr. 3, p. 26). Dit is conform artikel 9 lid 1 sub a Handhavingsrichtlijn waarin wordt aangegeven dat ‘uiterlijk bij aanvang van de dienstverrichting’ aan de meldingsplicht moet worden voldaan. De door de dienstverrichter bij de melding te verstrekken gegevens worden opgesomd in artikel 8 lid 1 WagwEU. De precieze invulling ervan geschiedt bij ministeriële regeling, op grond van artikel 8 lid 4 WagwEU. Blijkens artikel 8 lid 1 WagwEU moet uit de melding blijken wat de identiteit is van de dienstverrichter. De dienstverrichter zal bijvoorbeeld zijn naam en nummer van de Kamer van Koophandel moeten vermelden. Ditzelfde geldt voor het vermelden van de identiteit van de dienstontvanger. Daarnaast dient de dienstverrichter de identiteit van zijn gedetacheerde werknemer(s) door te geven en de contactpersoon, bedoeld in artikel 7 WagwEU. Ook de identiteit van de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon dient vermeld worden. Deze eis zal uitsluitend gelden wanneer deze een ander is dan de dienstverrichter. Voorts zijn de aard en de vermoedelijke duur van de werkzaamheden verplichte meldingsgegevens. Om de duur van de werkzaamheden vast te kunnen stellen, is het de bedoeling dat de begin- en einddatum van de werkzaamheden gemeld worden. Indien de werkzaamheden uitlopen en daarmee de einddatum in het meldingssysteem wordt overschreden, zal de dienstverrichter opnieuw dit onderdeel moeten melden. De detacheringsperiode in het meldingssysteem is dan immers afgelopen. Tenslotte dient de bijdrage voor toepasselijke socialezekerheidswetgeving door de dienstverrichter vermeld te worden. Volgens de memorie van toelichting dient de dienstverrichter zijn melding steeds aan te passen indien er gedurende de werkzaamheden veranderingen optreden in één van de verplichte gegevens.84

Blijkens de memorie van toelichting is het doel van de meldingsplicht tweeledig: naast inzicht in het aantal detacheringen biedt de meldingsplicht inspectiediensten meer handvatten voor toezicht en handhaving. Om effectief te kunnen handhaven vereist het werken met open grenzen dat informatie beschikbaar is over grensoverschrijdende dienstverlening. Zonder meldingsplicht is het erg lastig voor inspectiediensten om erachter te komen welke dienstverrichters op welk moment in Nederland actief zijn. En als deze dienstverrichters al in beeld komen – bij toeval tijdens een controle of naar aanleiding van een risicoanalyse bij grote infrastructurele projecten – dan kost het de inspecteurs (te) veel tijd om aan de informatie te komen die nodig is om te kunnen vaststellen of de arbeidswetgeving correct wordt nageleefd voor de betrokken gedetacheerde werknemer. Vooral bij kortdurende detachering is het lastig is om de naleving van arbeidsvoorwaarden te kunnen controleren. De dienstverrichter is immers alweer vertrokken tegen de tijd dat de opgevraagde documenten uit het buitenland zijn aangeleverd. In het kader van de meldingsplicht is veel van die informatie reeds digitaal doorgegeven, waardoor controle op naleving voor zowel publieke als private handhaving makkelijker wordt. Dit wordt mede in het belang geacht van bonafide dienstverrichters en hun opdrachtgevers. Doordat inspectiediensten de informatie over buitenlandse dienstverrichters in onderlinge samenwerking kunnen betrekken in de risicoanalyse, kan de inspectiedruk op bonafide bedrijven worden verlicht. Volgens de regering kan de meldingsplicht aldus een belangrijke bijdrage leveren aan de handhaving van de harde kern van de arbeidsvoorwaarden en de identificatie van postbusondernemingen en andere constructies die worden opgezet om de Detacheringsrichtlijn te ontduiken. Ook sociale partners erkennen het belang van meer handvatten voor toezicht en handhaving. Zo hebben partijen bij de cao Bouwnijverheid afgesproken een Bouw ID-pas in te voeren, met de gegevens van werknemers en zelfstandigen op de bouwplaats. Indien de Bouw ID-pas wordt ingevoerd door de cao-partijen zal worden bezien hoe deze zich verhoudt tot de meldingsplicht teneinde dubbele registratie van gegevens te voorkomen. Uit onderzoek in opdracht van de Europese Commissie uit 201185 blijkt dat destijds al 18 andere lidstaten een systeem hadden om te kunnen monitoren hoeveel buitenlandse dienstverrichters er op hun grondgebied diensten verrichten, waaronder België, Duitsland en Luxemburg. Hieruit blijkt een breder gedragen Europese behoefte om zicht te hebben op dienstverrichting door bedrijven uit andere lidstaten, zodat het toezicht op de naleving van de toepasselijke nationale wet- en regelgeving en van de cao-afspraken wordt vergemakkelijkt.86

De daadwerkelijke implementatie van de meldingsplicht zal geschieden via een digitaal systeem, naar Belgisch voorbeeld. De regering beoogt het meldingssysteem te realiseren per 1 januari 2018. Doel hiervan is de administratieve lasten te beperken. De regering verwijst hierbij naar de Handhavingsrichtlijn (artikel 9 lid 4). Hierin wordt bepaald dat door lidstaten voorgeschreven procedures en formaliteiten met betrekking tot de detachering van werknemers zoveel mogelijk op afstand en elektronisch worden uitgevoerd. In artikel 8 lid 7 WagwEU wordt bepaald dat de taken samenhangend met de meldingsplicht kunnen worden uitgevoerd door een door de Minister van SZW aan te wijzen zelfstandig bestuursorgaan. Daarnaast wordt de mogelijkheid gecreëerd dat voor de gegevensverwerking in verband met de meldingen een bewerker wordt aangewezen als bedoeld in artikel 14 Wbp. Dit kan een onder een andere Minister ressorterende instantie zijn. Om goed zicht te kunnen krijgen op de effecten van de meldingsplicht is bepaald dat de regeling hiervan na twee jaar wordt geëvalueerd (zie artikel 19 WagwEU).

De op grond van artikel 7 WagwEU door de dienstverrichter aangewezen contactpersoon dient op grond van artikel 8 lid 1 WagwEU voor aanvang van de werkzaamheden te worden vermeld in het meldingssysteem. Bij ministeriële regeling, op grond van artikel 8 lid 4 WagwEU, zal kunnen worden bepaald dat de contactgegevens, zoals bijvoorbeeld de naam, telefoonnummer en e-mailadres, van de contactpersoon vermeld moeten worden. De contactpersoon moet bereikbaar zijn tijdens de periode van detachering en in de lidstaat waar de gedetacheerde werknemer aanwezig is, verblijven. De contactpersoon is beschikbaar voor het verzenden en ontvangen van bescheiden en kennisgevingen omtrent de transnationale dienstverrichting en fungeert als aanspreekpunt van de dienstverrichter. De verplichting tot het aanwijzen van een contactpersoon staat echter los van de meldingsplicht uit artikel 8. Alhoewel artikel 8 later in werking treedt omdat het te ontwikkelen elektronische meldingssysteem nog niet gereed is, zal de dienstverrichter toch een contactpersoon moeten aanwijzen en beschikbaar hebben in Nederland. De dienstverrichter kan in het kader van transnationale dienstverrichter één contactpersoon aanwijzen, die geldt voor meerdere gedetacheerde werknemers. Het aanwijzen van de contactpersoon hoeft dus niet per gedetacheerde werknemer te geschieden, maar kan voor de hele opdracht. Wel staat het de dienstverrichter vrij om desgewenst binnen één opdracht meerdere dienstverrichters aan te wijzen.87

Op grond van artikel 8 lid 6 WagwEU worden bepaalde groepen gedetacheerde werknemers en dienstverrichters in bepaalde sectoren bij amvb uitgezonderd van de meldingsplicht. Er zal een uitzondering worden gemaakt voor het personen- en goederenvervoer, behalve cabotage-activiteiten. Daarnaast zal de amvb bepalen dat voor dienstverrichters die kleine ondernemers zijn en regelmatig in Nederland arbeid laten verrichten bij verschillende dienstontvangers, volstaan kan worden met een periodieke melding.88 De uitzondering in de transportsector wordt gemaakt omdat situaties van detachering (bij cabotage) en andere vormen van internationaal vervoer moeilijk zijn te onderscheiden. Er moet per geval worden gekeken naar al dan niet toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn. Zie in dit verband ook rechtspraak.89 Omdat een dergelijke geval-tot-geval-benadering niet past bij een algemene meldingsplicht en omdat de meldingsplicht bij frequent vervoer een te zware regeldruk zou opleveren, wordt deze uitzondering gemaakt.90 Bij de uitzondering voor kleine dienstverrichters geeft de regering als voorbeeld dienstverrichters in grensregio’s die regelmatig in Nederland een dienst verrichten. Voor een Duitse glazenwasser die regelmatig in Nederland ramen lapt, zou de volledige meldingsplicht een te zware administratieve belasting zijn. Voor dit soort dienstverrichters zal daarom de mogelijkheid worden ingevoerd een melding te doen die één jaar geldig is.91

Sommige gedetacheerde werknemers hebben de nationaliteit van een derde land. Voor dienstverrichters met ‘derdelanders’ in dienst voor wie geen tewerkstellingsvergunning is vereist, geldt reeds een meldingsplicht op grond van artikel 2a Wav (zie nader hieronder). De regering wil de meldingsplicht op grond van de Wav en de in te voeren meldingsplicht op grond van de Handhavingsrichtlijn (artikel 8 WagwEU) harmoniseren. Zo ontstaat er één meldingsplicht voor dienstverrichters, ongeacht het land van herkomst van de werknemer. Op grond van artikel 2a lid 2 Wav kan een uitzondering kan worden gemaakt op de in artikel 2a Wav geregelde meldingsplicht indien een werkgever al een meldingsplicht heeft uit hoofde van andere regelgeving, die bij amvb wordt aangewezen. In deze regeling bij amvb wordt bepaald dat de dienstverrichter die op grond van de WagwEU reeds een meldingsplicht heeft, niet op grond van artikel 2a Wav een melding hoeft te doen. De gevraagde documenten bij melding worden gelijk getrokken. Hiermee wordt tevens voorkomen dat derdelanders een gunstigere behandeling krijgen dan EU-onderdanen.92

In het kader van de Wav, Nederland maakt onderscheid tussen ‘zuivere’ dienstverlening’ (zoals het tot stand brengen van een bouwwerk) en ‘onzuivere’ dienstverlening (zoals het ter beschikking stellen van personeel via uitzendbureaus). In het laatste geval blijft een tewerkstellingsvergunning nodig, die volledig wordt getoetst aan de Wav (zie brief SZW 23 maart 2010, kenmerk AV/SDA/2010/6044). Gedurende de overgangsperiode voor het vrij verkeer van werknemers (die nu nog geldt voor de op 1 juli 2013 tot de EU toegetreden lidstaat Kroatië) die tot doel heeft de arbeidsmarkt nog niet onverkort open te stellen, is de eis van een werkvergunning voor gedetacheerde uitzendkrachten met de nationaliteit van de nieuwe lidstaten waarvoor het overgangsregime geldt, gerechtvaardigd als een toegestane maatregel op grond van de Toetredingsakte en daarmee verenigbaar met het vrij verkeer van diensten, aldus het Hof in Vicoplus.93 De daarbij door Nederland gehanteerde categorie ‘onzuivere dienstverlening’, werd door het Hof gebillijkt, ‘aangezien een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar een dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat’. In 2010 heeft de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State de notificatieregeling desalniettemin strijdig verklaard met artikel 56 VWEU omdat deze verkeerd was gesanctioneerd: de tewerkstellingsvergunningplicht herleefde als niet (correct) was genotificeerd.94 Deze strijdigheid is inmiddels weggenomen in het kader van de implementatie van artikel 4 lid 1 sub c van Richtlijn 2009/52 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen. In artikel 2a Wav is een algemene meldingsplicht ingevoerd voor de tewerkstelling van alle derdelanders voor wie geen werkvergunning vereist is. In zijn arrest van 11 september 2014 (C-91/13, Essent/SZW, ECLI:EU:C:2014:2206) heeft het HvJ EU bepaald dat de eis van een werkvergunning op grond van artikel 2 lid 1 van de Wav echter in strijd is met het vrij verkeer van diensten voor door een in een andere lidstaat gevestigde (in dit geval Duitsland) onderaannemer of uitzender gedetacheerde werknemers met de Turkse nationaliteit. In deze zaak vond detachering plaats in een keten van onderaanneming waarbij Essent de opdrachtgever was. Anders dan in de zaak Vicoplus, speelt in dit geval de overgangsregeling voor het vrij verkeer van werknemers geen rol (zie uitgebreid over dit arrest onder D. Jurisprudentie uitgebreid).

Krachtens artikel 9 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn mogen ontvangende lidstaten dienstverrichters verplichten tot het beschikbaar houden van kopieën van arbeidsovereenkomsten, loonstrookjes en dergelijke (dit kan ook in elektronische vorm) op een toegankelijke en duidelijk geïdentificeerde plaats op zijn grondgebied, zoals de werkplek of het bouwterrein, of – voor mobiele werknemers in de transportsector – de operationele basis of het voertuig waarmee de dienst wordt verricht. Bovendien mogen dienstverrichters verplicht worden om na de periode van detachering deze documenten op verzoek van de instanties van de ontvangende lidstaat binnen een redelijke termijn te verstrekken (artikel 9 lid 1 sub c Handhavingsrichtlijn). Daarbij mogen ontvangende lidstaten vragen om een vertaling.95

Artikel 9 lid 1 WagwEU bepaalt dat er bepaalde bescheiden met betrekking tot de detachering in Nederland aanwezig moeten zijn op de werkplek (als bedoeld in artikel 8 lid 1 sub f WagwEU), te weten (a) een afschrift van de arbeidsovereenkomst; (b) de loonstrook als bedoeld in art. 7:626 BW; (c) de opgave, bedoeld in art. 7:655 BW; (d) bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; (e) bewijsstukken waaruit de bijdrage voor de socialezekerheidswetgeving, de identiteit van de dienstverrichter, de dienstontvanger, de gedetacheerde werknemer en de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon blijken; (f) betalingsbewijzen van lonen. Als bewijsstuk voor de bijdrage voor de socialezekerheidsregelingen kan gedacht worden aan de A1-verklaring. Het bewijzen van de verschillende identiteiten kan door middel van een geldig paspoort of identiteitsbewijs. Door middel van de bewijsstukken kan de juistheid van de melding uit artikel 8 gecontroleerd worden en kan worden gecontroleerd of aan de relevante wet- en regelgeving wordt voldaan. De bescheiden moeten beschikbaar zijn en mogen op papier, maar ook digitaal aanwezig zijn in Nederland op de werkplek die is opgegeven in de melding op grond van artikel 8.96 Op grond van artikel 9 lid 4 WagwEU kunnen in een ministeriële regeling nadere eisen worden gesteld aan de bescheiden uit het eerste en tweede lid en ten aanzien van de plek waar de documenten beschikbaar moeten worden gesteld.

Niet-naleving kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete door de Inspectie SZW, op grond van artikel 12 WagwEU. In artikel 9 lid 3 WagwEU is bepaald dat genoemde documenten en bewijsstukken in het eerste en tweede lid, ook na de periode van detachering of het verrichten van de werkzaamheden door de zelfstandige beschikbaar moeten zijn op verzoek van de Inspectie of een andere instantie binnen een redelijke termijn.

Overigens geldt deels en/of voor een deel van de dienstverrichters de verplichting tijdens het verrichten van de dienst een aantal documenten op papier of digitaal beschikbaar te hebben ook al op grond van andere regelgeving. de Wet op de identificatieplicht, als neergelegd in artikel 28 lid 1 sub f Wet op de loonbelasting 1964. Hier wordt bepaald dat dienstverrichters uit een andere lidstaat die in Nederland personeel ter beschikking stellen (uitzendbureaus) reeds naast naam en nummer ook een kopie van de identiteitsbewijzen van de werknemers in de loonadministratie aanwezig te houden, zodat de werkgever kan aantonen dat hij de identiteit heeft geverifieerd. In de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 wordt daarnaast aangegeven op welke plaats de loonadministratie aanwezig dient te zijn. Een ander deel van de gegevens waartoe artikel 9 lid 1 WagwEU verplicht, overlapt met artikel 18b lid 2 WML. Krachtens laatstgenoemde bepaling dient de grensoverschrijdende dienstverrichter op verzoek van de Inspectie SZW onder andere de loonstrook, het betalingsbewijs en het overzicht van het aantal gewerkte uren te verstrekken. Verschil is dat artikel 9 lid 1 WagwEU regelt dat deze documenten op de werkplek aanwezig moeten zijn, terwijl in de WML enkel geregeld is dat deze moeten worden verstrekt.97

Artikel 6 lid 1 WagwEU bevat een informatie- en medewerkingsverplichting voor de dienstverrichter. De dienstverrichter dient op verzoek alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze wet. De gegevens zullen desgevraagd moeten worden verstrekt aan de Inspectie SZW (zie artikel 5 lid 1 WagwEU). Het zal hierbij kunnen gaan om gegevens omtrent de detachering van de werknemer die noodzakelijk zijn voor de handhaving. Daarnaast zullen de gegevens desgevraagd moeten worden verstrekt aan het verbindingsbureau, als geregeld in artikel 4 lid 1 WagwEU, in samenhang met het toezicht op de arbeidswetten, of de uitvoerder van de meldingsplicht, bedoeld in artikel 8 WagwEU. De informatieverplichting op grond van artikel 6 lid 1 (en 2) WagwEU doet geen afbreuk aan de toezichthoudende bevoegdheden op grond van titel 5.2 Awb en de medewerkingsverplichting, bedoeld in artikel 5:20 Awb. Omdat de informatieverplichting niet alleen geldt ten opzichte van de aangewezen toezichthouder Inspectie SZW, maar ook ten opzichte van andere door de Minister aangewezen ambtenaren waarop titel 5.2 Awb niet van toepassing, is de informatieverplichting in het eerste en tweede lid expliciet geregeld. Het niet naleven van de medewerkingsverplichting op grond van het eerste en tweede lid is beboetbaar gesteld in artikel 12 WagwEU.

C.4.6.3: Verplichtingen van de dienstontvanger

Om goed zicht te krijgen op het dienstenverkeer is het van belang dat iedere dienstverrichter aan de meldingsplicht voldoet. Malafide partijen zullen echter geen drang voelen om zichzelf kenbaar te maken voor de inspectiediensten. Daarom legt artikel 8 lid 3 WagwEU de ontvanger van de dienst de plicht op de melding te verifiëren. Volgens de memorie van toelichting dient de dienstontvanger ‘uiterlijk bij aanvang’ van de werkzaamheden te hebben gecontroleerd of de melding is gedaan en zo ja, aan de hand van een schriftelijk of elektronisch afschrift van de melding, verstrekt door de dienstverrichter op grond van artikel 8 lid 2 WagwEU, te verifiëren of de personen die de dienst komen verrichten overeenkomen met de bij de melding opgegeven personen. Het gaat hier om de opgegeven identiteit van de personen die de arbeid komen verrichten en de identiteit van de dienstverrichter zelf. Daarnaast dient de dienstontvanger te controleren of het opgegeven adres van de werkplek en de opgegeven vermoedelijke duur en aard van de werkzaamheden juist zijn. Indien de inspectiediensten een dienstverrichter aantreffen die niet of onjuist heeft gemeld, kan naast de dienstverrichter ook de dienstontvanger beboet worden op grond van artikel 12 WagwEU. Indien de ontvanger van de dienst melding heeft gemaakt van een ontbrekende of onjuiste melding, is hij gevrijwaard van sancties maar kan hij wel de dienst laten uitvoeren. Volgens de regering mag de ontvanger van de dienst namelijk niet de dupe zijn van het feit dat de dienstverrichter onjuist heeft gemeld. De ontvanger van de dienst heeft aldus belang bij het laten uitvoeren van de werkzaamheden door een dienstverrichter die de dienst vooraf juist heeft gemeld, waardoor de betrouwbaarheid van het meldingssysteem zal toenemen.98 De dienstontvanger dient bij veranderingen in de verplichte gegevens de melding opnieuw te controleren en eventuele onjuistheden of onvolledigheden te melden bij de Inspectie SZW.

C.4.6.4: Verplichtingen van de zelfstandige

Alhoewel zelfstandige dienstverrichters die vanuit een andere lidstaat tijdelijk in Nederland werkzaamheden verrichten buiten de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn vallen, introduceert artikel 8 lid 5 WagwEU ook voor hen een meldingsplicht. De meldplicht voor zelfstandige dienstverrichters omvat de duur en aard van de werkzaamheden, de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon en de persoon die de werkzaamheden komt uitvoeren (artikel 8 lid 1 sub a, d en e). Qua tijdstip van de melding geldt dat dit ‘voor aanvang van de werkzaamheden’ moet gebeuren. De meldingsplicht voor zelfstandigen past binnen het bredere kabinetsbeleid gericht op de aanpak van constructies met schijnzelfstandigen. Het gaat zowel om zelfstandigen die zelf als dienstverrichter optreden richting de Nederlandse dienstontvanger, als om zelfstandigen die werk hebben aangenomen van een buitenlandse dienstverrichter ten behoeve van een Nederlandse dienstontvanger (zie definitie van zelfstandigen artikel 1 lid 1, laatste streepje WagwEU). Zoals toegelicht in de memorie van toelichting, volgt Nederland het voorbeeld van België, waar al langer een meldplicht geldt voor zelfstandige dienstverrichters uit een andere lidstaat. Deze Belgische meldingsplicht vormt volgens het Hof een gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten.99 De door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang gelden tevens in de Nederlandse situatie, aldus de Memorie van toelichting.100 Het gaat daarbij in de eerste plaats om het belang van een meldingsplicht in verband met het tegengaan van oneerlijke concurrentie en sociale dumping. Door zicht te hebben op wie er in Nederland diensten verricht kan worden gecontroleerd of er wordt voldaan aan de arbeidswetgeving en er geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Ten tweede is het belang van een meldingsplicht om het financieel evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel te waarborgen. Voorkomen moet worden dat door schijnzelfstandigheid premiebetaling wordt ontdoken. Ten slotte is er het belang om het welzijn van de zelfstandige dienstverrichter zelf te beschermen, vooral op het terrein van gezond en veilig werken. Wel bepaalde het Hof dat de Belgische meldingsplicht voor zelfstandigen verder ging dan noodzakelijk was voor de bestrijding van fraude en voorkoming van misbruik. Na overleg met de Europese Commissie heeft België daarom besloten de meldingsplicht voor zelfstandigen te beperken tot risicosectoren. Nederland volgt deze lijn. Blijkens artikel 8 lid 5 WagwEU wordt bij amvb de meldingsplicht beperkt tot zelfstandigen die werkzaam zijn in bepaalde aangewezen risicosectoren. Op basis van het jaarverslag 2014 van de Inspectie SZW denkt de regering daarbij vooralsnog aan de bouw, schoonmaak, zorg en IT.101

Omdat de meldingsplicht gedeeltelijk ook van toepassing is op zelfstandigen in de bij amvb aangewezen sectoren, zal de medewerkingsverplichting ook van toepassing worden verklaard op zelfstandigen, bedoeld in artikel 8 lid 5 WagwEU. Dit wordt geregeld in het nog niet inwerking getreden artikel 6 lid 2 WagwEU.102

Artikel 9 lid 2 WagwEU bepaalt dat ook de zelfstandige, voor wie een meldplicht op grond van artikel 8 lid 5 WagwEU geldt, er zorg voor dient te dragen dat tijdens de periode waarin hij werkzaamheden verricht, op de werkplek (als bedoeld in artikel 8 lid 1 sub f WagwEU) bewijsstukken aanwezig zijn waaruit zijn identiteit, de identiteit van de dienstontvanger en van de verantwoordelijke voor de uitbetaling van het loon blijken. Niet-naleving kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete door de Inspectie SZW, op grond van artikel 12 WagwEU. Het artikel treedt op een nader te bepalen tijdstip in werking.

C.4.7: Sanctionering en boete-inning

C.4.7.1: Bestuursrechtelijke handhaving

Artikelen 12 tot en met 16 WagwEU behandelen de bestuursrechtelijke handhaving van de inlichtingenverplichting voor dienstverrichters, dienstontvangers en zelfstandigen op grond van de WagwEU. In artikel 12 lid 1 WagwEU is geregeld dat de Minister van SZW een bestuurlijke boete kan opleggen voor de in lid 2 van dat artikel geregelde overtredingen.103

Qua sanctionering van overtredingen in het kader van de WagwEU. is gekozen voor het instrument van een bestuurlijke boete. Voor de onderbouwing hiervan wordt verwezen naar een kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel.104 Die nota is gebaseerd op een advies van de commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW), waarin twee modellen zijn uitgewerkt. Voor de WagwEU is gekozen voor het model waarin het strafrecht in beginsel geheel is uitgesloten en de hoogte van de boete precies wordt vastgelegd (tarifering). Bij de beoordeling dat voor handhaving van verplichtingen op grond van de WagwEU een bestuurlijke boete het juiste instrument is, zijn de volgende criteria gehanteerd: (1) De te sanctioneren regels hebben een geringe normatieve lading (contra-indicatie: indien de overtreding letsel aan persoon of omvangrijke schade aan zaken veroorzaakt); (2) de te sanctioneren normen zijn zo duidelijk omschreven dat het mogelijk is een vaste gedragslijn te ontwikkelen die een eenvoudige en efficiënte uitvoering waarborgt; (3) de overtreding leent zich ervoor om met vaste tarieven te bestraffen; (4) voor de handhaving van de norm zijn geen vrijheidsbenemende of andere ingrijpende dwangbevoegdheden nodig; (5) de handhavende autoriteit beschikt over voldoende expertise om adequaat punitief te kunnen handhaven.105 Aan het laatste criterium wordt voldaan, aldus de MvT omdat de uitvoerende instantie, de Inspectie SZW, een grote mate van professionaliteit bezit waarmee de kwaliteit, de afstandelijkheid en de aandacht voor de rechtswaarborgen voor burgers en bedrijven voldoende verzorgd zijn. De Inspectie SZW is bovendien reeds belast met de handhaving van de wetten die onder de Detacheringsrichtlijn vallen. Tijdens controles in het kader van deze wetten kan tevens de in artikel 8 WagwEU neergelegde meldingsplicht gehandhaafd worden. Ook wordt voldaan aan het vereiste dat het bestuursorgaan dat met deze vorm van handhaving belast wordt, beschikt over voldoende functionarissen met voldoende deskundigheid op zowel het gebied van de handhaving van de te handhaven wetten als op het gebied van het handhavingsproces. In verband met dit laatste wordt genoemd dat Inspectie SZW verzoeken in kan dienen bij de bevoegde instanties van andere lidstaten met gebruikmaking van het daartoe ontwikkelde systeem van gegevensuitwisseling IMI (zie artikel 4 WagwEU, toegelicht hierboven onder C.4.2).106

In artikel 12 lid 2 WagwEU worden als overtredingen aangemerkt de inlichtingenverplichting uit artikel 6 lid 1 en lid 2 WagwEU, en de administratieve eisen en controlemaatregelen die aan de dienstverrichter, dienstontvanger en zelfstandige worden gesteld op grond van artikel 8 lid 1, lid 3 en lid 5 WagwEU en aan de dienstverrichter en zelfstandige op grond van artikel 9 lid 1, lid 2 en lid 3 WagwEU.107
Artikel 14 lid 2 WagwEU, bepaalt dat de in deze wet aangemerkte overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Op grond van deze bepaling kan de werkgever (dienstverrichter) voor het niet-nakomen van de meldingsplicht uit artikel 8 WagwEU per werknemer beboet worden. Daarmee wordt aangesloten bij de systematiek van de Wav.108

In artikel 13 WagwEU zijn in aanvulling op artikel 5:48 Awb eisen gesteld inzake het door de Inspectie op te maken rapport met betrekking tot de geconstateerde overtreding. Krachtens artikel 13 lid 1 WagwEU vermeldt het op te maken rapport in ieder geval de bij de overtreding betrokken personen. Krachtens artikel 13 lid 2 WagwEU, wordt het rapport dat is opgemaakt opgestuurd naar de daartoe aangewezen ambtenaar. De aangewezen ambtenaar legt namens de Minister van SZW de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten.109

In artikel 15 WagwEU is de maximale hoogte van de bestuurlijke boete voor de overtreding(en), bedoeld in artikel 12 WagwEU, opgenomen. Deze bedraagt ten hoogste het bedrag van de vierde categorie, bedoeld in artikel 23 lid 4 Sr. Hierbij gaat het (medio 2016) om ten hoogste € 20.250,-. Voor het vaststellen van de (maximale) hoogte van de boete geldt in het bestuursrecht het evenredigheidsbeginsel als uitgangspunt. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete zijn vier criteria van belang: (1) de ernst van de overtreding, uit te drukken in de mate waarin deze gevaar oplevert voor te beschermen maatschappelijke waarden, dan wel feitelijk schade veroorzaakt (vermogensschade, lichamelijk letsel, geestelijk leed); (2) het teniet doen van het voordeel dat met de normschending wordt behaald; (3) de doorbreking van een patroon van overtredingen (waar in hoge mate recidive dreigt); (4) het rekening houden met de draagkracht: de impact van straf op de (jongere, volwassen) persoon of onderneming (kleinbedrijf tot multinational). De boete moet bovendien zo afschrikwekkend zijn dat het zowel dienstverrichters als dienstontvangers ervan weerhoudt om met elkaar zaken te doen.110

Het wettelijk maximum is vastgesteld op de vierde categorie om voldoende ruimte te hebben bij de vaststelling van boetenormbedragen die bij (herhaalde) recidive moeten worden verhoogd. Op grond van artikel 15 leden 2 tot en met 4 WagwEU, wordt bij recidive de bestuurlijke boete met 100% verhoogd en bij herhaalde recidive met 200% ten opzichte van de boete die bij de eerste overtreding is opgelegd. Soortgelijke overtredingen op basis van andere wetten kunnen ook bij de vaststelling van recidive worden betrokken, mits aangewezen bij amvb, zo blijkt uit artikel 15 lid 4, WagwEU. Daarbij wordt vooral gedacht aan de Wav. Nu artikel 2a Wav voorziet in een soortgelijke meldingsplicht als de meldingsplicht geregeld in artikel 8 lid 1 WagwEU (zie tevens hierboven in C.4.6, ‘verhouding tot meldingsplicht Wav’), vindt de regering het passend en evenredig dat bij de regeling voor recidive de overtreding van de meldingsplicht op grond van de Wav en eventuele vergelijkbare verplichtingen op grond van andere wetten bij amvb kunnen worden aangewezen als ‘soortgelijke verplichting’.111 Op grond van artikel 15 lid 2 WagwEU, blijft in geval van recidive het boetemaximum van de vierde categorie gelden. Omdat het in de WagwEU gaat om ‘homogene overtredingen in de sfeer van informatieverplichtingen en administratieve eisen’ vond het kabinet dat kon worden volstaan met een lagere maximale boete dan het maximum dat kan worden opgelegd voor overtredingen van de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet, de WML en de Waadi. In het kader van deze wetten geldt een maximum van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23 lid 4 Sr, omdat het hierbij gaat om diverse soorten overtredingen die qua aard en ernst zeer uiteenlopend zijn. Dan gaat het (medio 2016) om een boete van ten hoogste € 81.000,-.112

Op basis van artikel 5:41 van de Awb zullen er geen bestuurlijke boetes worden opgelegd voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. De boeteoplegging is afhankelijk van de mate van verwijtbaarheid. Het beleid ten aanzien van de matiging van de boetes zal door de Minister van SZW worden neergelegd in beleidsregels, waarbij ten aanzien van aard, doel en gevolgen van de overtreding afstemming plaats vind met andere arbeidswetgeving, in het bijzonder de Wav.113

In artikel 15 lid 7 WagwEU wordt uitdrukkelijk afgeweken van artikel 8:69 Awb, omdat de rechter vrij moet zijn om binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen een andere boete op te leggen dan die door het bestuursorgaan is opgelegd, als hij meent dat daar goede redenen voor zijn. In lijn met regelingen in andere arbeidswetten over de bestuurlijke boete kan de rechter de boete die is opgelegd ook ten nadele van de belanghebbende verhogen indien daar aanleiding toe is.114

In overeenstemming met wat bepaald is in andere arbeidswetgeving, regelt artikel 16 WagwEU dat een boete waarvan is vastgesteld dat die ten onrechte is opgelegd binnen zes weken daarna moet worden terugbetaald aan de rechthebbende.115

C.4.7.2: Grensoverschrijdende boete-inning

In hoofdstuk IV van de Handhavingsrichtlijn is een uitgebreide regeling neergelegd voor het verlenen van wederzijdse bijstand en hulp bij het grensoverschrijdend innen van administratieve sancties en boetes. Daartoe is de wederzijdse erkenning van de administratieve sancties en boetes geregeld (artikel 15 van de Handhavingsrichtlijn). Alle onherroepelijke boetes voor overtredingen van de arbeidswetgeving die onder de Detacheringsrichtlijn vallen kunnen grensoverschrijdend worden geïnd.

Conform artikel 14 Handhavingsrichtlijn wijzen de lidstaten een of meer bevoegde instanties aan voor de wederzijdse bijstand inzake grensoverschrijdende inning van financiële administratieve sancties en/of boeten (Hoofdstuk VI Handhavingsrichtlijn). Het eerste lid van artikel 10 WagwEU bepaalt dat dit bij ministeriële regeling gebeurt. De Europese Commissie wordt via IMI in kennis gesteld van de aangewezen bevoegde instantie. Voor Nederland, zullen daartoe in ieder geval worden aangewezen de ambtenaren van de afdeling Boete, Dwangsom en Inning van het Ministerie van SZW (BDI).116 Bevoegde instanties voeren elkaars verzoeken zonder verder onderzoek uit en brengen hiervoor geen kosten in rekening. Voor de inning van de boete is het recht van de lidstaat van toepassing die de boete op verzoek van de andere lidstaat int. De geïnde boetebedragen komen toe aan de bevoegde instantie die de boete int.117

C.4.7.3: Invorderingsverzoek door Nederland

Voor het invorderen van boetes die op grond van de Nederlandse arbeidswetgeving zijn opgelegd in verband met detachering van werknemers naar Nederland (inkomende detachering), dient Inspectie-SZW een verzoek in tot boete-inning bij de bevoegde instantie van het land waarin de dienstverrichter is gevestigd (zie artikel 10 lid 2 WagwEU). Het moet wel gaan om een opgelegde boete en/of sanctie waartegen geen beroep meer mogelijk is, een onherroepelijke boete dus. Een verzoek om grensoverschrijdende boete-inning dient vergezeld te gaan van de stukken waaruit de identiteit en de overtreding van de dienstverrichter blijkt. De aangezochte instantie in de andere lidstaat handelt bij de invordering van een door Inspectie-SZW opgelegde administratieve sanctie of boete overeenkomstig de wettelijke en bestuurlijke bepalingen die in het aangezochte land van toepassing zijn. Het te innen bedrag komt toe aan de bevoegde instantie in het aangezochte land.

C.4.7.4: Invorderingsverzoek aan Nederland

Voor Nederlandse instanties die benaderd worden voor het invorderen van boetes, opgelegd op grond van buitenlandse arbeidswetgeving in verband met detachering van werknemers vanuit Nederland naar een andere lidstaat (uitgaande detachering), geldt titel 4.4 van de Algemene wet bestuursrecht over het betalen en invorderen van bestuurlijke geldschulden van toepassing is, zie in dit verband artikel 10 lid 4 WagwEU.118 Krachtens artikel 10 lid 2 WagwEU zijn de aangewezen ambtenaren verantwoordelijk voor het administratief verwerken van invorderingsverzoeken.119 Op verzoek van een bevoegde instantie, zoals omschreven in artikel 2 sub a, Handhavingsrichtlijn (zie ook artikel 1 WagwEU), zijn zij verplicht om een opgelegde onherroepelijke administratieve sanctie of boete in te vorderen en kennis te geven van de beslissing tot oplegging van een administratieve sanctie of boete (conform artikel 15 Handhavingsrichtlijn). De boete of administratieve sanctie die ingevorderd wordt door BDI is opgelegd overeenkomstig de wetten en procedures van de verzoekende lidstaat. Daartoe wordt in artikel 10 lid 3 WagwEU bepaald dat de administratieve sancties en boetes via een dwangsom kunnen worden ingevorderd zoals artikel 4:115 Awb voorschrijft. Zoals gezegd, wordt in artikel 10 lid 4 WagwEU titel 4.4 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Deze titel heeft betrekking op bestuursrechtelijke geldschulden inclusief de invordering van die schulden. Op grond van artikel 10 lid 5 WagwEU kan er een ministeriële regeling worden vastgesteld, waarin regels kunnen worden gesteld ten aanzien van de vorm van het verzoek van de bevoegde lidstaat. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het in het verzoek vermelden van de naam en het adres van de dienstverrichter, maar ook om een samenvatting van de feiten en omstandigheden van de inbreuk (zie tevens artikel 16 Handhavingsrichtlijn). Krachtens artikel 10 lid 6 WagwEU kunnen bij amvb tevens gronden worden geformuleerd waarop BDI niet verplicht is om aan een invorderingsverzoek of een verzoek tot kennisgeving te voldoen.120

C.5: Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU

Voor de rechtspraktijk is ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU van belang. Hieruit blijkt hoe de Detacheringsrichtlijn en de implementatie ervan in de nationale rechtssystemen van de lidstaten zich verhouden tot de artikelen 56-57 VWEU inzake de vrijheid van dienstverrichting. Ik volsta met een samenvatting op hoofdpunten.

C.5.1: Algemeen: vrij verkeer van diensten

De basisbeginselen voor de toepassing van de Verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting in de Gemeenschap zijn reeds geruime tijd in de rechtspraak van het Hof vastgelegd. Volgens deze rechtspraak “verlangt artikel 56 VWEU (oud art. 49 EG) niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.”

Beperkingen van de vrijheid van diensten kunnen echter volgens de (‘rule of reason’) rechtspraak van het Hof van Justitie, gerechtvaardigd zijn wanneer deze aan een aantal voorwaarden voldoen:

  • toepassing zonder discriminatie;
  • gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang;
  • geschikt om het nagestreefde doel te bereiken;
  • niet verdergaand dan noodzakelijk.

Wat betreft de dwingende redenen van algemeen belang die beperkingen van de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van de verrichting van diensten kunnen rechtvaardigen, heeft het Hof onder meer in het arrest Arblade erkend dat de bescherming van de werknemers één van die redenen is, maar niet overwegingen van zuiver administratieve aard. “Dwingende redenen van algemeen belang die de materiële bepalingen van een regeling rechtvaardigen, kunnen evenwel ook de controlemaatregelen rechtvaardigen die nodig zijn om de naleving ervan te verzekeren.”

C.5.2: Specifiek: detachering van werknemers in het kader van een dienstverrichting

De in bovenstaande paragrafen genoemde arresten van het Hof inzake grensoverschrijdende detachering staan hieronder nog eens gerangschikt naar onderwerp.

12

J.C.M.G. Bloemarts, ‘De werking van de cao ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid in Nederland’, Sociaal Recht 2004, 5, p. 185-195.

13

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 20-21).

14

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 4-5. Zie tevens jurisprudentie, bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3792 en C.4.6 over artikel 8 WagwEU, onder het kopje ‘verplichtingen dienstverrichter – uitzonderingen’.

15

Zie Rb. Midden-Nederland 18 maart 2015, «JAR» 2015/83, m.nt. F. Laagland; TAP 2015, afl. 4, 187 en V. van den Eeckhout, Tijdschrift ARBAC 2012.

16

HvJ EG, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), ECLI:EU:C:1997:7.

17

HvJ EG, C-55/94 (Gebhard), Jur. 1996, p. I-4165, ECLI:EU:C:1995:411, r.o.27.

18

HvJ EG, zaak C-165/98 (Mazzoleni), Jur. 2001, p. I-2189, ECLI:EU:C:2001:162.

19

HvJ EG, zaak C-425/93, Jur. 1995, p. I-269, ECLI:EU:C:1995:37.

20

Zie tevens Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 14, p. 2.

21

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 25; nr. 14, p. 1.

22

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 8; nr. 14, p. 3-4]

23

Zie HvJ EU 10 februari 2011, gev. zaken C-307/09 en C-309/09 (Vicoplus), ECLI:EU:C:2011:64; HvJ EU, 18 juni 2015, C-586/13 (Martin Meat), ECLI:EU:C:2015:405.) Zie nader par. 4.6 onder ‘verhouding tot meldingsplicht Wav en par. D.7.

24

Overigens is in artikel 4 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104) bepaald dat lidstaten nagaan of de beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendarbeid nog steeds gerechtvaardigd zijn om redenen van algemeen belang.

25

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 5-8.

26

HR 21 november 1997, «JAR» 1998/16.

27

Ktr. Heerlen, 24 september 2003, «JAR» 2003/268, m.nt. M.S. Houwerzijl, ‘Het verband tussen detachering van werknemers en grensoverschrijdende aanneming van werk’, Arbeid Integraal 2004-2, p. 39-41.

28

De Europese Commissie heeft op haar website links naar alle implementatiewetgeving van de Detacheringsrichtlijn verzameld. Zie http://ec.europa.eu/social/posted-workers.

29

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 21.

30

MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr. 3, p. 2-3; herhaald in de MvT bij de WagwEU, Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, p. 6.

31

HvJ EU, 12 februari 2015, C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86. Tevens wordt aangesloten bij het SER-advies 2014/09 over arbeidsmigratie; MvT, Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, p. 7, 31.

32

Kamerstukken II 2015/16, 34408 nr. 7, p. 2.

33

HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade), Jur. 1999, p. I-8453, ECLI:EU:C:1999:575. Bevestigd in HvJ EG 18 december 2007 (Laval), zaak C-341/05, r.o. 110, ECLI:EU:C:2007:809, punt 110; HvJ EU, 12 februari 2015, C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86.

34

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 7, p. 9.

35

Stichting van de Arbeid, 27 juni 2014, ‘Advies Naleving en handhaving van de cao’, p. 2.

36

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 7-8.

37

HvJ EG 24.1.2002, C-164/99, Jur. EG 2002, p. I-787, ECLI:EU:C:2002:40. Het ging om een casus naar Duits cao-recht, zie uitgebreid Houwerzijl, diss. Tilburg (2005), p. 198-199.

38

Zie Stichting van de Arbeid, ‘Advies inzake algemeen verbindendverklaring van decentralisatiebepalingen in CAO’s’, 3 juni 2003, Publ. Nr. 5/03, p. 9-13.

39

Zie voor meer informatie Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn (2005), p. 327-328.

40

Zie ook Sengers en Donders, ‘De Nederlandse Bouw-CAO in Europees perspectief’, Sociaal Recht 2001, 5, p. 143, die spreken van ‘gentlemen’s agreements’ die gelden zolang alle betrokkenen menen er voordeel bij te hebben.

41

HvJ EG, C-272/94 (Guiot), ECLI:EU:C:1996:147 en HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade), ECLI:EU:C:1999:575.

42

HvJ EG, gev. zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98, C-68/98t/m C-71/98, Jur. 2001, p. I 7831.

43

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-490/04, ECLI:EU:C:2007:430.

44

Vzr. Rb. Groningen, 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234, «JAR» 2012/269, RAR 2013/10, FNV Bondgenoten/Remak S.A.

45

HvJ EU, 12 februari 2015, C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86. Tevens wordt aangesloten bij het SER-advies 2014/09 over arbeidsmigratie, MvT, Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, p. 7, 31.

46

HvJ EU, 12 februari 2015, nr. C-396/13 Sähköalojen ammattili-itto ry, ECLI:EU:C:2015:86.

47

Zie over deze bilaterale samenwerking uitgebreid Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn (2005), par. 5.4, p. 219 e.v.

48

HvJ EU, 12 februari 2015, C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86). Tevens wordt aangesloten bij het SER-advies 2014/09 over arbeidsmigratie (MvT, Kamerstukken II 2015/16, nr. 3, p. 7, 31.

49

Dit kwam in Nederland voor het eerst aan de orde in een uitspraak van de voorzieningenrechter Rb. Groningen, 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234, «JAR» 2012/269, RAR 2013/10 (FNV Bondgenoten/Remak S.A.). Zie voor een bespreking hieronder in par. C.4.5.

50

Dit punt kwam aan de orde in een uitspraak van de voorzieningenrechter Rb. Groningen, 5 oktober 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234, «JAR» 2012/269, RAR 2013/10 (FNV Bondgenoten/Remak S.A.

51

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32896, nr. 5.

52

Rb. Den Haag 11 december 2013, BJN 145454. Zie tevens J.H. Even, ‘Transnationale arbeid in de EU: race to the top or to the bottom?’, AR Updates 18-02-2014.

53

Deze kwestie leidde ook tot een rechtszaak waarin de Rechtbank Midden Nederland op 22 juli 2015 uitspraak deed (ECLI:NL:RBMNE:2015:5393), zie hierover par. D.1.

54

HvJ EG 14 april 2005, zaak C-341/02, «JAR» 2005/119, ECLI:EU:C:2005:220.

55

Zie uitgebreid M.S. Houwerzijl, ‘Minimumloonregeling voor gedetacheerde werknemers rechtvaardigt belemmeringen van het vrije dienstenverkeer’, NTER 2005, 9, p. 185-190.

56

HvJ EU 7 november 2013, C-522/12, Isbir, ECLI:EU:C:2013:711, «JAR» 2014/17, zie tevens K. Boonstra, ‘Hof definieert minimumloonbegrip in de Detacheringsrichtlijn’, TRA 2014/19; J.H. Even, ‘Transnationale arbeid in de EU: race to the top or to the bottom?’, AR Updates 18-02-2014.

57

HvJ EG 14 april 2005, C-341/02, ECLI:EU:C:2005:220, «JAR» 2005/119, zie ook M.S. Houwerzijl, ‘Minimumloonregeling voor gedetacheerde werknemers rechtvaardigt belemmeringen van het vrije dienstenverkeer’, NTER 2005, 9, p. 185-190.

58

HvJ EG, 3 april 2008, C-346/06, ECLI:EU:C:2008:189.

59

HvJ EU, 17 november 2015, C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 (Regiopost).

60

HvJ EU 18 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2235, C-549/13 (Bundesdruckerei).

61

Voor de inzet van grensoverschrijdend gedetacheerde uitzendkrachten in Nederland die derdelandsonderdaan zijn, mag in beginsel geen werkvergunning worden gevraagd, zo oordeelde het HvJ EU in zijn arrest Essent (HvJ EU, C-91/13, Essent/SZW, ECLI:EU:C:2014:2206). Dit mag echter wel, als, in het kader van toetreding van nieuwe lidstaten tot de EU, sprake is van een overgangsregime voor het vrij verkeer van werknemers in de lidstaat van ontvangst (zie HvJ EU 10 februari 2011, gev. zaken C-307/09 en C-309/09, ECLI:EU:C:2011:64, punten 32-33; HvJ EU, 18 juni 2015, C-586/13 (Martin Meat), ECLI:EU:C:2015:405.) Zie nader par. 4.6 onder ‘verhouding tot meldingsplicht Wav en par. D.7.

62

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 7-8; Stichting van de Arbeid, 27 juni 2014, ‘Advies Naleving en handhaving van de cao’, p. 2.

63

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 7; Kamerstukken II 1998-1999, 26 524, nr. 6, p. 5.

64

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 11.

65

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 22.

66

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 10-11.

67

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 22-23.

68

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 11, 24-25.

69

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 24.

70

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 24.

71

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 24.

72

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 24.

73

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 6, p. 2.

74

HvJ EG, 12 oktober 2004 (Wolff & Müller GmbH & Co. KG/José Filipe Pereira Félix)), C-60/03, ECLI:EU:C:2004:610.

75

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 14, p. 7.

76

Zie uitgebreid A.A.H. van Hoek, ‘Collectieve handhaving van het arbeidsrecht en internationale detacheringen: taakverdeling tussen publieke en private instanties en handhavingslacunes,’ in: A.W. Jongbloed (red), Samen sterk, over het optreden in rechte door groeperingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002, p. 42-50, 58-59.

77

Stichting van de Arbeid, ‘Kader voor handhaving bij grensoverschrijdende arbeid’ (StvdA 2007, nr. 3/07).

78

Zie Vz. rechter Groningen, 5 okt. 2012, «JAR» 2012/269, ECLI:NL:RBGRO:2012:BX9234.

79

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 32.

80

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 25.

81

Zie reeds HvJ EG, 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie /Luxemburg) ECLI:EU:C:2004:655; HvJ EG, Commissie/Oostenrijk, zaak C-168/04, ECLI:EU:C:2006:595.

82

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 26.

83

Zie HvJ EG, 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie /Luxemburg) ECLI:EU:C:2004:655; HvJ EG, Commissie/Oostenrijk, zaak C-168/04, ECLI:EU:C:2006:595; HvJ EU, Essent/SZW, 11 september 2014. nr. C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206.

84

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 14 en p. 27.

85

Van Hoek en Houwerzijl (2011), Complementary study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union.

86

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 12-14.

87

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 26.

88

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 28.

89

Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3792; Hof Den Bosch 28 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA1457, «JAR» 2013/159, RAR 2013/160 (Mooy); Ktr. ’s-Hertogenbosch 8 januari 2015, «JAR» 2015/29, m.nt. E.J.A. Franssen; Ktr. Venlo 10 augustus 2011, «JAR» 2011/234, m.nt. E.J.A. Franssen.

90

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 16.

91

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 16.

92

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 15.

93

HvJ EU 10 februari 2011, gev. zaken C-307/09 en C-309/09, ECLI:EU:C:2011:64, punten 32-33. Zie uitgebreid annotatie M.S. Houwerzijl bij het arrest Vicoplus, NTER 2011/8. Zie tevens HvJ EU, 18 juni 2015, C-586/13 (Martin Meat), ECLI:EU:C:2015:405.

94

Zie ABRvS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7833, en uitgebreid T. de Lange, ‘Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering’, SEW 2010/9, p. 336 e.v.

95

HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade), ECLI:EU:C:1999:575; HvJ EG gev. zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98, C-68/98 t/m C 71/98 (Finalarte), ECLI:EU:C:2001:564; HvJ EG, Commissie/Duitsland van 18 juli 2007, zaak C-490/04, ECLI:EU:C:2007:430.

96

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 28.

97

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 28.

98

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 13 en p. 26. Zie tevens HvJ 3 december 2014, C-315/13 (De Clercq), ECLI:EU:C:2014:2408, waarin het Hof verplichtingen voor ‘eindgebruikers’ van diensten gerechtvaardigd vond in het kader van het doel van het meldingssysteem, namelijk de bestrijding van sociale fraude.

99

HvJ EU 19 december 2012, C-577/10, Commissie/België, ECLI:EU:C:2012:814.

100

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 13.

101

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 13.

102

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 25.

103

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

104

Kamerstukken II 2008/09, 31 700, VI, nr. 69.

105

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 17.

106

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 18-19.

107

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

108

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29-30.

109

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

110

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 18.

111

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 6, p. 2.

112

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 30.

113

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 30.

114

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 30.

115

Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 30.

116

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

117

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 17.

118

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 17.

119

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

120

MvT, Kamerstukken II 2015/16, 34408, nr. 3, p. 29.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Nederlandse rechtspraak

Hof Arnhem-Leeuwarden 17 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3792, «JAR» 2016/147, m.nt. E.J.A. Franssen, TRA 2016, 73, M.S.A. Vegter;

in hoger beroep vordert FNV in kort geding twee transportondernemingen — Vos Transport en Vos Limburg — te gebieden bij buitenlandse charters te bedingen dat de basisarbeidsvoorwaarden van de GN-cao en/of de TLN-cao (hierna: CAO) van toepassing zijn (de bedingplicht) en dat het de twee transportondernemingen is verboden om transportopdrachten te gunnen aan buitenlandse vennootschappen die aan hun chauffeurs niet de basisarbeidsvoorwaarden van de Nederlandse CAO toekennen. Het geschil draait om de interpretatie van de zogeheten charterbepaling in de CAO. Het hof is voorshands van oordeel dat de enkele omstandigheid dat een Nederlandse transportonderneming een opdracht van vervoer van goederen in onderaanneming aan een buitenlandse vennootschap geeft — ongeacht of dat vervoer vanuit Nederland aanvangt of Nederland als eindbestemming heeft — ontoereikend is om de charterbepaling in de CAO van toepassing te achten. Daarvoor zijn meer aanknopingspunten met de vestigingsplaats van de Nederlandse transportondernemingen nodig. Die meerdere aanknopingspunten zijn mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de twee transportondernemingen niet gebleken. In deze zaak heeft FNV onvoldoende weersproken dat Vosescu en Vosas zelfstandige vennootschappen zijn die eigen chauffeurs in dienst hebben, dat het gaat om ritten die buiten Nederland in Europa worden geladen en gelost en dat de chauffeurs bij groepsvervoer niet alleen opdrachten van Vos uitvoeren, maar ook van andere (buitenlandse) opdrachtgevers. Verder is niet gebleken dat sprake is van ‘transnationale dienstverrichting’ (detachering) als bedoeld in de Detacheringsrichtlijn en geldt de bedingplicht niet voor arbeidsovereenkomsten waarop Nederlands recht en daarmee de cao van toepassing is op grond van artikel 8 Rome I/artikel 6 EVO. Het hof is al met al van oordeel dat in dit geval niet is voldaan aan de criteria voor het van toepassing zijn van de bedingplicht. Vos Transport en Vos Limburg zijn dus niet verplicht om te bedingen dat Vosescu SRL en UAB Vosas de basisarbeidsvoorwaarden van de GN-cao en/of de TLN-cao naleven. De vorderingen van FNV worden afgewezen.

Rb. Midden Nederland 22 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5393, «JAR» 2015/203, m.nt. E.J.A. Franssen;

in deze uitspraak bepaalde de rechter dat Portugese en Poolse werknemers die hebben gebouwd aan de ondertunneling van de A2 bij Maastricht recht hebben op dezelfde arbeidsvoorwaarden als hun Nederlandse collega’s. Voor de werkzaamheden aan de tunnel bij Maastricht sloten Strukton en Ballast Nedam een samenwerkingsverband. Beide ondernemingen zetten eigen werknemers in, maar ook Poolse en Portugese werknemers. Die werden in 2012 ingehuurd via een internationaal uitzendbureau: Rimec (dat sinds kort Mecra heet). Rimec stelde zich op het standpunt dat de CAO Bouwnijverheid op deze groep werknemers niet van toepassing is en had de rechtbank gevraagd dat in een vonnis te bevestigen. De rechtbank oordeelde echter dat op de arbeidsovereenkomsten die het uitzendbureau sloot weliswaar (via rechtskeuze) Portugees en Engels recht van toepassing was verklaard, maar omdat de werknemers alleen voor het project aan de A2 zijn aangenomen, Nederland als het ‘gewoonlijk werkland’ op grond van artikel 8 lid 2 Rome I is aan te merken. Hierdoor is dwingendrechtelijk Nederlands arbeidsrecht van toepassing, in casu onder meer de WAADI en de avv-cao Bouwnijverheid. Op het loon van de buitenlandse arbeidskrachten is bovendien ten onrechte een vergoeding voor huisvestings- en reiskosten ingehouden. Ook moeten achterstallige pensioenpremies worden betaald.

Rb. Den Haag 11 december 2013, BJN 145454, m.nt. J.H. Even, ‘Transnationale arbeid in de EU: race to the top or to the bottom?’, AR Updates 18-02-2014;

in het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW is een grens gesteld aan de mogelijkheid die de dienstverrichter heeft tot verrekening van huisvestingskosten (maximaal 20 procent van het bruto minimumloon) en voor premiezorgverzekeringen (maximaal 10 procent van het bruto minimumloon) (zie Kamerstukken II
2011/12, 32896, nr. 5). In deze zaak die diende voor de rechtbank Den Haag heeft de rechter echter bepaald dat dit beleid geen wettelijke grondslag kent en aan de werkgever een ruimere verrekening is toegestaan.

Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, «JAR» 2013/159, m.nt. E.J.A. Franssen (zie tevens Ktr. Venlo, 10 augustus 2011, «JAR» 2011/234) (zie par. C.4.5);

het ging in casus om een vordering van FNV Bondgenoten tegen een Nederlands transportbedrijf, om naleving van de (ge-avvde) cao beroepsgoederenvervoer ten aanzien van in intraconcernverband aan de Nederlandse onderneming uitgeleende Poolse vrachtwagenchauffeurs. Zowel hof als kantonrechter oordelen dat de Waga van toepassing is. De Poolse chauffeurs hebben derhalve recht op het ‘basispakket’ naar Nederlands recht, neergelegd in wet en in de tussen maart 2009 en november 2009 algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer.

Rb. Rotterdam, 14 november 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5184;

accountant is aansprakelijkheid omdat hij cliënt niet gewezen heeft op de consequenties van de toepasselijkheid van het Verdrag van Rome en de uitbreiding van de Waga. Hierdoor heeft cliënt in strijd met voor haar geldende regelgeving onder andere haar werknemers minder betaald dan het wettelijk minimumloon en geen vakantietoeslag uitbetaald. Causaal verband? Hiervoor is bepalend of de cliënt de bedragen die zij alsnog aan haar werknemers heeft moeten betalen zonder de tekortkoming van de accountant had kunnen doorbelasten aan haar opdrachtgever(s).

Vzr. Rb. Groningen, 5 oktober 2012, «JAR» 2012/269, RAR 2013/10 (zie par. C.4.5);

op 5 oktober 2012 diende een kort geding van FNV Bondgenoten tegen het Poolse bedrijf Remak S.A. De voorzieningenrechter oordeelde dat de circa 800 (veelal) Poolse werknemers van Remak, die gedetacheerd zijn naar Nederland en tewerk zijn gesteld bij de bouw van de RWE-Essent-energiecentrale in de Eemshaven, op grond van artikel 2 lid 6 Wet AVV met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 recht hebben op aanvullend loon, vakantiebijslag en toeslag voor afwijkende werktijden volgens de avv’de cao Metalektro met betalingsbewijzen en specificaties.

Ktr. Heerlen, 24 september 2003, «JAR» 2003/268 (zie par. C.2.3);

het ging in casu om de vraag of op het bedrijfsongeval van de werknemer tijdens zijn werkzaamheden in Duitsland Nederlands of Duits recht van toepassing is. De werknemer doet een beroep op artikel 7:658 BW. Dit wordt door de kantonrechter gehonoreerd onder toepassing van artikel 6 lid 2 en artikel 7 EVO. Ook bij een gunstigheidsvergelijking van het krachtens de AEntG toepasselijke arbeidsomstandighedenrecht en artikel 7:658 BW had dit overigens de uitkomst kunnen zijn. Zie noot bij deze uitspraak: M.S. Houwerzijl, ‘Het verband tussen detachering van werknemers en grensoverschrijdende aanneming van werk’, AI 2004-2, p. 39-41.

D.2: Tijdelijk karakter / duur van werkzaamheden

HvJ EG, C-165/98 (Mazzoleni), Jur. 2001, p. I-2189, ECLI:EU:C:2001:162;

een lidstaat mag een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied een dienst verricht, verplichten haar werknemers het bij de nationale regels van eerstbedoelde lidstaat voorgeschreven minimumloon te betalen. De toepassing van dergelijke regels kan echter onevenredig blijken indien het gaat om werknemers van een in een grensstreek gevestigde onderneming die in voorkomend geval deeltijds en gedurende korte periodes een deel van hun arbeid verrichten op het grondgebied van een of meer andere lidstaten dan die waar de onderneming is gevestigd. Het staat derhalve aan de bevoegde autoriteiten van de ontvangende lidstaat om te bepalen of, en in welke mate, de toepassing van een nationale regeling inzake het minimumloon op een dergelijke onderneming noodzakelijk en evenredig is om de bescherming van de betrokken werknemers te verzekeren.

HvJ EG, C-55/94 (Gebhard), Jur. 1996, p. I-4165, ECLI:EU:C:1995:411;

het tijdelijke karakter van de betrokken werkzaamheden in het kader van de dienstverlening moet worden beoordeeld aan de hand van de duur, frequentie, de periodiciteit of de continuïteit ervan.

D.3: Minimumloon / vakantiefonds / dubbele lasten / reëel voordeel

HvJ EU 12 februari 2015, nr. C-396/13, ECLI:EU:C:2015:86 (Sähköalojen ammattiliittory);

hierin heeft het Hof met name de interpretatie van het te hanteren minimumloonbegrip in artikel 3 lid 1 en van wat heeft te gelden als toeslag in verband met reis en verblijf krachtens artikel 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn verder verhelderd. Vast staat nu dat de interpretatie van het land van ontvangst leidend is, als het gaat om mogelijkheden te betalen in uur- of stukloon en criteria voor de indeling in loongroepen e.d. Wat betreft toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling maakt het Hof onderscheid tussen vaste, forfaitaire vergoedingen (die in dwingend recht van het land van ontvangst neergelegd kunnen zijn) welke wel tot het minimumloon gerekend moeten worden en vergoedingen voor reis en -verblijf in natura en/of op grond van daadwerkelijk gemaakte kosten, die niet onder het minimumloonbegrip vallen.

HvJ EU 7 november 2013, C-522/12, ECLI:EU:C:2013:711 (Isbir/DB Services), «JAR» 2014/17;

in deze uitspraak heeft het HvJ EU zijn uitleg van het begrip minimumloon bevestigd. Het Hof benadrukte daarbij dat het, op grond van artikel 3, lid 1, tweede alinea Detacheringsrichtlijn, aan het gastland is om te bepalen welke bestanddelen tot het minimumloonbegrip behoren. Deze definitie, zoals zij voortvloeit uit de toepasselijke nationale wetgeving of cao’s dan wel uit de uitlegging die daaraan wordt gegeven door de nationale rechter, mag echter niet tot gevolg hebben dat het verrichten van diensten tussen de lidstaten wordt belemmerd. Over het minimumloonbegrip loopt verder nog een Finse zaak (C-396/13). Eerder oordeelde het Hof in de zaak Arblade dat de in een Belgische cao geregelde ‘weerverletzegels-vergoedingen’ voor slechts wel deel (kunnen) uitmaken van het minimumloon.

HvJ EG 14 april 2005, C-341/02 (Commissie / Duitsland), ECLI:EU:C:2005:220, «JAR» 2005/119;

hierin bepaalt het Hof dat toeslagen en bijslagen in verband met de vergoeding voor vuil, zwaar of gevaarlijk werk en overwerk in het kader van de gunstigheidsvergelijking niet bij de berekening van het minimumloon in aanmerking genomen moeten worden. Deze toe- en bijslagen brengen namelijk een wijziging aan in de verhouding tussen de prestatie van de werknemer en de tegenprestatie die hij daarvoor ontvangt. Ook kwam in de zaak Commissie/Duitsland naar voren dat bij de gunstigheidsvergelijking het brutoloon het uitgangspunt is. In de, zeer specifieke, zaak Mazzoleni, over ‘gedetacheerde’ grensarbeid, opteerde het Hof echter (op basis van het vrije verkeer van diensten) in 2001 nog voor een vergelijking op basis van het nettoloon.

HvJ EG 24 januari 2002, C-164/99 (Portugaia), Jur. 2002, p. I-787, ECLI:EU:C:2002:40;

hierin bepaalde het Hof onder meer dat de omstandigheid dat een nationale werkgever door het sluiten van een ondernemings-cao een lager loon kan betalen dan het in een AVV-cao vastgestelde minimumloon, terwijl een in een andere lidstaat gevestigde werkgever dit niet kan doen, een niet gerechtvaardigde beperking vormt van de vrijheid van dienstverrichting.

HvJ EG, gev. zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98, C-68/98t/m C-71/98 (Finalarte), Jur. 2001, p. I 7831, ECLI:EU:C:2001:564; Arblade (ECLI:EU:C:1999:575); Portugaia en Commissie/Duitsland (HvJ EG, 18 juli 2007, zaak C490/04, ECLI:EU:C:2007:430);

hierin oordeelt het Hof dat bij het bepalen van de vraag of sprake is van dubbele lasten als globaal vergelijkingscriterium ook van belang is of de wettelijke of cao-regeling in het land van ontvangst voor de betrokken gedetacheerde werknemer een ‘reëel voordeel’ inhoudt dat in aanzienlijke mate bijdraagt aan zijn sociale bescherming.

HvJ EG, C-272/94 (Guiot), Jur. 1996, p. I-1905, ECLI:EU:C:1996:147 en HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade), Jur. 1999, p. I-8453, ECLI:EU:C:1999:575;

hierin bepaalde het Hof onder meer dat grensoverschrijdende dienstverleners geen bijdrage hoeven te betalen aan vakantiefondsen (vastgelegd in cao’s) in het land van ontvangst als ze ook al bijdragen verschuldigd zijn aan een vakantiefonds in het oorsprongsland (dubbelop verbod).

D.4: Harde kern van arbeidsvoorwaarden: minimum of maximum?

HvJ EU, 17 november 2015, C-115/14, ECLI:EU:C:2015:760 (Regiopost);

het Hof bepaalt in Regiopost dat de toekenning van overheidsopdrachten bij wet wél afhankelijk kan worden gesteld van de inachtneming van een (regionaal) minimumloon. Hoewel een dergelijk minimumloon voor inschrijvers uit een lidstaat waar de minimumlonen lager zijn, een extra economische last vormt die de verrichting van hun prestaties in de lidstaat van ontvangst kan belemmeren, wordt deze maatregel gerechtvaardigd door het doel de werknemers te beschermen. Het Hof voegt hieraan toe dat zijn andersluidende uitspraak in Rüffert (zie hieronder) gebaseerd was op een sectorale, niet algemeen bindend verklaarde cao die een hoger loonpeil voorzag dan het wettelijk vastgestelde minimumloon. In Regiopost was een wettelijk minimumloon aan de orde die als dwingende minimumbeschermingsnorm in beginsel algemeen van toepassing is op de gunning van alle overheidsopdrachten in de deelstaat Rijnland-Palts, ongeacht de betrokken sector.

HvJ EU 18 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2235, C-549/13 (Bundesdruckerei);

in Bundesdruckerei verduidelijkt het Hof dat een Poolse inschrijver die voor een Duitse overheidsopdracht uitsluitend gebruik maakt van werknemers die de opdracht in Polen zullen uitvoeren, niet verplicht mag worden het minimumloon te betalen dat van toepassing is in de lidstaat (Duitsland) waarin de overheidsopdracht werd uitgeschreven. In een dergelijke situatie is immers geen sprake van detachering. Als een buitenlandse dienstverrichter dus alleen een opdracht binnensleept in een andere lidstaat maar voor de uitvoering zijn werknemers in hun gewoonlijk werkland tewerkstelt, is er geen sprake van detachering en is de Detacheringsrichtlijn niet van toepassing.

HvJ EG 18 december 2007, C-341/05, ECLI:EU:C:2007:809 (Laval) en HvJ EG 3 april 2008, C-346/06 (Rüffert), ECLI:EU:C:2008:189;

in deze – geruchtmakende – arresten is kort gezegd bepaald dat andere, niet op de Detacheringsrichtlijn gebaseerde regels en rechtspraktijken, in Zweden (afgedwongen onderhandelingen met Zweedse vakbonden) en Duitsland (betalen van regionaal cao-loon als eis voor gunning bij openbare aanbesteding) die boven de voorgeschreven minimumbescherming van gedetacheerde werknemers uitgaan, strijdig zijn met het vrij verkeer van diensten en met het systeem van de Detacheringsrichtlijn. In de zaak Laval ging het feitelijk om de arbeidsvoorwaarden (in casu het loon) van 35 Letse werknemers die op 1 mei 2004 door hun werkgever, het Letse bedrijf Laval via een Zweedse dochter (Baltic) waren gedetacheerd voor de bouw van een school in het Zweedse Vaxholm. Zweden kent geen stelsel van algemeen verbindendverklaring van cao’s en heeft bij de implementatie van de Detacheringsrichtlijn geen beroep gedaan op de andere erkende systemen in artikel 3 lid 8 Detacheringsrichtlijn. De lidstaten moeten volgens het Hof echter nadrukkelijk besluiten om op deze laatste regeling een beroep te doen. Zweden had van deze mogelijkheid geen gebruikgemaakt. Nu het minimumloon ook niet wettelijk is vastgelegd, wordt het dus niet vastgesteld volgens een van de in de Detacheringsrichtlijn opgenomen manieren, aldus het Hof. De richtlijn beoogt geen harmonisatie van de wijze waarop arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld. Zweden blijft dan ook vrij om een andere wijze van totstandkoming te kiezen, mits daardoor het vrij verkeer niet wordt belemmerd (r.o. 66-67). Maar Zweden kan zich niet op de Detacheringsrichtlijn beroepen om de in individuele onderhandelingen tussen de werkgever en de vakbonden totstandgekomen loonafspraken aan Laval op te leggen. Dergelijke loonafspraken bevatten geen minimumlonen en zijn bovendien niet tot stand gekomen op één van de in artikel 3 lid 1 en 8 voorgeschreven wijzen (r.o. 68). In het arrest Rüffert ging het om het voorschrijven van een cao-minimumloon als voorwaarde om mee te kunnen dingen bij publieke aanbestedingsprocedures. Het Hof achtte de in een Duitse deelstaat geldende wettelijke verplichting voor aannemers om aan alle (al dan niet gedetacheerde) werknemers het in de regionale cao neergelegde minimumloon te betalen bij de bouw van een publiek aanbesteed project onverenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting.

HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06, ECLI:EU:C:2008:350 (Commissie/Luxemburg);

hierin bepaalt het Hof (onder meer) dat artikel 3 lid 10 Detacheringsrichtlijn eng moet worden uitgelegd en niet eenzijdig door de lidstaten mag worden ingevuld. Deze openbare orde exceptie vormt namelijk een uitzondering op het bij artikel 3 lid 1 van de richtlijn ingevoerde stelsel en op het fundamentele beginsel van het vrij verkeer van diensten. Zo mogen cao-bepalingen inzake niet in artikel 3 lid 1 genoemde onderwerpen niet zonder nadere precisering als openbare orde bepaling in de zin van artikel 3 lid 10 1e streepje Detacheringsrichtlijn worden aangemerkt.

D.5: Informatie/controle

HvJ EG 18 juli 2007, zaak C490/04 (Commissie/Duitsland), ECLI:EU:C:2007:430;

in dit arrest werd duidelijk dat de ontvangende lidstaat de buitenlandse dienstverrichter in elk geval verplichten mag tot overlegging van de arbeidsovereenkomst, de salarisstroken, de arbeidstijdoverzichten en de documenten waaruit de loonbetalingen blijken, waarbij ook een verplichting tot vertaling mag worden opgelegd aangezien deze documenten niet buitensporig lang zijn en doorgaans met gebruikmaking van standaardformuleringen zijn opgesteld. Aangezien dit voor de werkgever die werknemers naar een andere lidstaat detacheert geen zware administratieve of financiële lasten meebrengt, gaat hij niet verder dan nodig is voor het bereiken van het nagestreefde doel van sociale bescherming. Niet in overeenstemming met het vrij verkeer van diensten achtte het Hof echter een bepaling in de Duitse AEntG (Duitse ‘waga’) die de in andere lidstaten gevestigde uitzendbureaus de verplichting oplegt om niet alleen aanvang en einde van de detachering van een werknemer ten behoeve van een inlenende onderneming in Duitsland, maar ook de plaats waar die werknemer is tewerkgesteld, alsmede elke wijziging met betrekking tot deze plaats schriftelijk aan de bevoegde Duitse instanties mee te delen, terwijl gelijksoortige ondernemingen die in Duitsland zijn gevestigd niet zijn onderworpen aan deze extra verplichting, die altijd rust op de inlenende ondernemingen.

HvJ EG, gev. zaken C-49/98, C-50/98, C-52/98 t/m C-54/98, C-68/98t/m C-71/98 (Finalarte), Jur. 2001, p. I 7831, ECLI:EU:C:2001:564;

hierin oordeelde het Hof dat, rekening houdend met het evenredigheidsbeginsel, de nationale rechter dient vast te stellen welk soort documenten de (Duitse) autoriteiten rechtmatig van de buitenlands gevestigde dienstverrichters kunnen verlangen. Daartoe moet de verwijzende rechter beoordelen of de objectieve verschillen tussen de situatie van de binnenlands gevestigde ondernemingen en die van buitenlands gevestigde ondernemingen het objectief gezien noodzakelijk maken dat van laatstbedoelde ondernemingen extra gegevens worden verlangd.

HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96 (Arblade), Jur. 1999, p. I-8453, ECLI:EU:C:1999:575;

hierin bepaalde het Hof dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die de grensoverschrijdende dienstverlener moet naleven wel voldoende nauwkeurig en toegankelijk dienen te zijn. Het moet namelijk voor een buitenlandse werkgever in de praktijk niet onmogelijk of overdreven moeilijk zijn om te weten te komen welke verplichtingen hij moet nakomen. Anderzijds heeft de werkgever op grond van de Informatierichtlijn een zelfstandige verplichting om zijn, langer dan één maand te detacheren werknemers over bepaalde aspecten van zijn arbeidsovereenkomst in te lichten. Hiernaar verwees het Hof eveneens in het arrest Arblade. Ook in Arblade oordeelde het Hof dat, voor zover de verplichting bestaat voor de dienstverrichter om specifieke documenten aan de ontvangende lidstaat te verstrekken, deze niet gerechtvaardigd zijn indien die lidstaat de noodzakelijke controles kan verrichten op basis van documenten, die in overeenstemming met de regeling van de lidstaat van herkomst worden bijgehouden.

HvJ EU 3 december 2014, C-315/13 (De Clercq), ECLI:EU:C:2014:24083;

deze zaak gaat over de zogeheten Limosa-aangifte (meldingsplicht) in België. Voorafgaand aan de tewerkstelling van een werknemer die naar België wordt gedetacheerd, moet zijn werkgever (de dienstverrichter) bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid een elektronische melding doen. De detacherende werkgever krijgt daarvan een ontvangstbewijs. Tevens gelden verplichtingen voor ‘eindgebruikers’ (de dienstontvanger): iedere persoon bij wie of voor wie door gedetacheerde werknemers, rechtstreeks of via onderaanneming, werkzaamheden worden verricht, moet via elektronische weg, voorafgaand aan hun tewerkstelling, de identiteitsgegevens van die gedetacheerde werknemers melden aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid indien die laatsten geen ontvangstbewijs voor de Limosa-aangifte kunnen voorleggen. Het niet nakomen van die verplichting is strafbaar gesteld. Het is die meldingsplicht voor eindgebruikers die werd betwist als een onevenredige beperking van het vrij verkeer van diensten in de zaak De Clercq. Een vennootschap naar Belgisch recht (de eindgebruiker) had nagelaten om de bevoegde Belgische instantie de identificatiegegevens mee te delen van de in België gedetacheerde werknemers, drie Poolse werknemers in dienst bij een in Polen gevestigde zustervennootschap. De bestuurders werden daarvoor vervolgd. Het Hof acht de Detacheringsrichtlijn niet op het probleem toepasselijk, maar onderzoekt de vraag wel in het kader van de artikelen 56 en 57 VWEU inzake het vrij verkeer van diensten, omdat die artikelen niet alleen rechten toekennen aan de dienstverrichter zelf, maar ook aan de afnemer van die diensten. Volgens het Hof is er inderdaad sprake van een beperking van de vrijheid van diensten. De betwiste regeling schendt het vrij verkeer van diensten echter niet, voor zover zij kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van een dwingende reden van algemeen belang, zoals de bescherming van de werknemers of de bestrijding van sociale fraude, en voor zover vaststaat dat zij geschikt is om de verwezenlijking van de nagestreefde legitieme doelstelling(en) te waarborgen en niet verder gaat dan nodig is om die doelstelling(en) te bereiken. In casu berust de betwiste regeling op de afnemer van de diensten, als aanvulling op de voorafgaande Limosa-meldingsplicht van de werkgever van de tijdelijk in België gedetacheerde werknemers. De regeling impliceert dus toezicht op de nakoming van de Limosa-meldingsplicht en kan als zodanig worden beschouwd als het noodzakelijke uitvloeisel van die plicht en dus als van essentieel belang ter verwezenlijking van de met de Limosa-regeling nagestreefde doelen. Bovendien kan het opleggen van strafsancties daarbij noodzakelijk zijn om de daadwerkelijke naleving te waarborgen.

HvJ EU 19 december 2012, C-577/10, Commissie/België, ECLI:EU:C:2012:814;

in deze zaak werd de in België geldende meldplicht voor zelfstandige dienstverrichters uit een andere lidstaat ter discussie gesteld. Het Hof oordeelde dat de meldingsplicht voor zelfstandigen in beginsel een gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten vormt. De door het Hof erkende dwingende redenen van algemeen belang betreffen het tegengaan van sociale fraude en misbruik, met name schijnzelfstandigheid en zwartwerk. Het Hof wijst erop dat deze doelstellingen, niet alleen kunnen samenhangen met de doelstelling van vrijwaring van het financiële evenwicht van de socialezekerheidsstelsels, maar ook met de doelstellingen van voorkoming van oneerlijke concurrentie en sociale dumping alsmede de bescherming van de werkenden, daaronder begrepen zelfstandige dienstverrichters (r.o. 45). Wel bepaalde het Hof dat de Belgische meldingsplicht voor zelfstandigen in casu verder ging dan noodzakelijk was voor de bestrijding van sociale fraude en voorkoming van misbruik. Met name kon België onvoldoende rechtvaardigen in welk opzicht de mededeling van zeer gedetailleerde informatie noodzakelijk was voor de verwezenlijking van de doelstellingen van algemeen belang waarop het zich beriep, en in welk opzicht de verplichting om deze informatie vooraf mee te delen niet verder ging dan noodzakelijk om genoemde doelstellingen te bereiken (r.o. 55). Naar aanleiding van dit arrest en na overleg met de Europese Commissie heeft België daarom besloten de meldingsplicht voor zelfstandigen te beperken tot risicosectoren.

HvJ EU 7 oktober 2010, C-515/08, dos Santos Palhota e.a., ECLI:EU:C:2010:589;

in deze zaak stelde de rechtbank Antwerpen vragen aan het Hof over de rechtmatigheid van de op de buitenlandse dienstverrichter rustende verplichting om (1) vooraf een verklaring van terbeschikkingstelling over te leggen aan de Belgische arbeidsinstantie, en (2) documenten ter beschikking te houden die vergelijkbaar zijn met de Belgische individuele rekening of loonafrekening. Het Hof bepaalt ten aanzien van de eerste kwestie dat de artikelen 56 en 57 VWEU zich verzetten tegen een nationale regeling die de detachering van werknemers en de daadwerkelijke aanvang van de dienstverrichting afhankelijk stelt van de bevestiging van de ontvangst en de conformiteit van de voorafgaande verklaring binnen vijf werkdagen na de ontvangst van die verklaring. Ten aanzien van de tweede kwestie, bepaalt het Hof dat de artikelen 56 en 57 VWEU zich echter niet verzetten tegen een nationale regeling die voorschrijft dat de dienstverrichter bepaalde documenten uit zijn land van vestiging beschikbaar moet houden voor de nationale autoriteiten van de lidstaat van ontvangst en die documenten na afloop van die periode aan die autoriteiten moet toezenden, voor zover deze documenten vergelijkbaar zijn met die welke in de staat van ontvangst moeten worden opgemaakt (in casu: de Belgische individuele rekening en loonafrekening).

D.6: Ketenaansprakelijkheid

HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), Jur. 2004, p. I-09553, ECLI:EU:C:2004:610;

hierin oordeelde het Hof dat artikel 5 van Richtlijn 96/71/EG (Detacheringsrichtlijn), uitgelegd met inachtneming van artikel 49 EG (vrij verkeer van diensten), zich niet verzet tegen een nationale regeling volgens welke een aannemer die een andere aannemer bouwwerkzaamheden laat verrichten, als een borg die afstand heeft gedaan van zijn voorrecht van uitwinning, aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van die andere aannemer of van een onderaannemer tot betaling van het minimumloon aan een werknemer of van bijdragen aan een gemeenschappelijke instelling van de partijen bij een collectieve overeenkomst.

D.7: Onderscheid tussen detacheringssituaties (transnationale dienstverrichtingen), mede in het kader van detachering van ‘derdelanders’

HvJ EU 18 juni 2015, C‑586/13 (Martin Meat), ECLI:EU:C:2015:405;

in dit arrest bevestigt het Hof (1) in de eerste plaats – in vervolg op zijn arrest Vicoplus (zie hieronder) – dat een lidstaat (in casu Oostenrijk), gedurende een ingestelde overgangsperiode voor het vrij verkeer van werknemers, die het doel heeft de arbeidsmarkt nog niet onverkort open te stellen voor werknemers uit een nieuwe lidstaat (in dit geval Hongarije), de eis van een werkvergunning voor gedetacheerde uitzendkrachten gerechtvaardigd is als een toegestane maatregel op grond van de Toetredingsakte en daarmee verenigbaar met het vrij verkeer van diensten. Daarbij merkt het Hof op, in navolging van de A-G, dat niet kan worden aangenomen ‘dat de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Oostenrijk, die reeds in een vroeg stadium voorstander waren van overgangsmaatregelen ter bescherming van de arbeidsmarkt tegen de verwachte instroom van werknemers uit de nieuwe lidstaten na de toetreding van die staten tot de Unie, op basis van de uitzondering die zij na het voeren van onderhandelingen hebben verkregen, minder bewegingsruimte hebben om de instroom van Hongaarse werknemers naar hun grondgebied te regelen dan de lidstaten die niet een dergelijke uitzondering hebben verkregen’ (r.o. 29). (2) In de tweede plaats gaat het Hof in op de vraag wanneer een contractuele relatie als die in de zaak Martin Meat, moet worden aangemerkt als terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van artikel 1 lid 3 sub c Detacheringsrichtlijn (‘detachering van uitzendkrachten’). De feiten in deze zaak waren als volgt: In 2007 sloot Alpenrind GmbH, een in het uitsnijden van vlees en het verkopen van verwerkt vlees gespecialiseerde vennootschap naar Oostenrijks recht, een overeenkomst met Martin Meat, een in Hongarije gevestigde vennootschap. Volgens deze overeenkomst moest Martin Meat 25 halve geslachte runderen per week verwerken en het vlees verpakken, zodat het kon worden verkocht. Het verwerken en het verpakken vonden plaats in het slachthuis van Alpenrind te Salzburg (Oostenrijk). De benodigde ruimten en machines werden door Martin Meat van Alpenrind gehuurd voor een vast bedrag. De exploitatiekosten van de ruimten kwamen voor rekening van Martin Meat. Het bij het verwerken en verpakken gebruikte materiaal zoals messen, zagen en beschermende kleding was van Martin Meat. Hongaarse werknemers van Martin Meat zorgden voor het verwerken en verpakken. De ploegbaas van Alpenrind instrueerde de ploegbaas van Martin Meat welke runderen op welke manier dienden te worden verwerkt. Vervolgens organiseerde de ploegbaas van Martin Meat het werk van de werknemers van Martin Meat, die van hem aanwijzingen ontvingen. Alpenrind controleerde de kwaliteit van het geleverde werk. Martin Meat ontving een vergoeding voor haar diensten op basis van de hoeveelheid verwerkt vlees. Indien het vlees van onvoldoende kwaliteit was, werd de vergoeding verminderd (r.o. 12-15). Moet nu deze contractuele relatie worden gezien als een dienstverrichting waarbij de verplaatsing van werknemers hét doel op zich van de dienstverrichting vormt (in welk geval sprake is van gedetacheerde uitzendarbeid conform artikel 1 lid 3 sub c Detacheringsrichtlijn), of als een dienstverrichting waarbij de verplaatsing van werknemers bijkomstig is aan het doel van de dienstverrichting? De beantwoording van deze vraag is aan de verwijzende rechter, maar deze dient daarbij rekening te houden met alle factoren die erop wijzen dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst wel of niet het doel op zich vormt van de dienstverrichting waarop die contractuele relatie betrekking heeft, aldus het Hof. Aanwijzingen dat een dergelijke verplaatsing niet het doel op zich van de betrokken dienstverrichting vormt, is in beginsel onder meer het feit dat wanneer de in de overeenkomst vastgelegde dienst niet conform de overeenkomst wordt uitgevoerd, de consequenties voor rekening van de dienstverrichter komen (r.o. 36). In casu wijst de omstandigheid dat de hoogte van de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding niet alleen afhankelijk is van de hoeveelheid verwerkt vlees, maar ook van de kwaliteit van dat vlees, erop dat de dienstverrichter de dienst naar behoren moet uitvoeren (r.o 37). Ook de omstandigheid dat het de dienstverrichter in casu vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier detachering in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, wijst erop dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst. Daarmee lijkt dus sprake te zijn van detachering van werknemers in de zin van artikel 1 lid 3 sub a Detacheringsrichtlijn (r.o 39). De omstandigheid dat de dienstverrichter slechts één enkele klant in de lidstaat van ontvangst heeft, en het feit dat hij de ruimten waarin de dienstverrichting plaatsvindt en de machines huurt, leveren geen relevante aanwijzingen op om een antwoord te geven op de vraag of de verplaatsing van werknemers naar die lidstaat het daadwerkelijke doel van die dienstverrichting is (r.o. 39). Daarentegen brengt de omstandigheid dat de onderneming waaraan de dienst wordt verleend, controleert of die dienst conform de overeenkomst wordt uitgevoerd, of dat zij algemene aanwijzingen kan geven aan de werknemers van de dienstverrichter, op zichzelf niet mee dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (r.o. 41), in de zin van artikel 1 lid 3 sub c Detacheringsrichtlijn.

HvJ EU 11 september 2014, C-91/13, ECLI:EU:C:2014:2206 (Essent/SZW);

in dit arrest bepaalt het Hof dat de eis van een werkvergunning op grond van artikel 2, lid 1, van de Wav in strijd is met het vrij verkeer van diensten in het geval van door een in Duitsland gevestigde onderneming naar Nederland gedetacheerde werknemers met de Turkse nationaliteit. In deze zaak vond detachering plaats in een keten waarbij Essent de in Nederland gevestigde opdrachtgever was, en in het kader van de Wav werd aangemerkt als werkgever (op grond van het krachtens deze wet geldende ruime werkgeversbegrip). Anders dan in de zaak Vicoplus (zie hieronder), baseerde Nederland de eis van een werkvergunning in het kader van de Wav in dit geval niet op de overgangsregeling voor het vrij verkeer van werknemers. Turkije is immers geen lid van de Europese Unie. Wel is tussen de EU en Turkije een zogeheten associatieovereenkomst van kracht en, als uitvloeisel daarvan, tevens een aanvullend protocol en het besluit nr. 1/80. Op grond daarvan hebben Turkse staatsburgers, anders dan werknemers uit de lidstaten, niet het recht zich vrij binnen de Unie te verplaatsen, maar genieten zij slechts bepaalde rechten in de lidstaat van ontvangst (in dit geval Duitsland) als zij daar (in beginsel ononderbroken) legaal wonen en werken. Nu de Turkse werknemers slechts voor een beperkte duur op het Nederlandse grondgebied ter beschikking waren gesteld, namelijk de tijd die nodig was om de opdracht – het opbouwen van stellingen – uit te voeren, wees niets er op dat deze werknemers de bedoeling hadden toe te treden tot de arbeidsmarkt van Nederland, aldus het Hof. Bijgevolg acht het Hof (artikel 13 van) besluit nr. 1/80 niet van toepassing. Ook een beroep van Nederland op (standstill-bepaling artikel 41 van) het aanvullend protocol wordt afgewezen. Daarentegen bepaalt het Hof dat de dienstverrichting van de Duitse onderneming aan een in Nederland gevestigde onderneming binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van diensten valt. De omstandigheid dat de betrokken gedetacheerde werknemers onderdanen zijn van een derde land, is in dat verband irrelevant. Onder verwijzing naar het arrest Rush Portuguesa en het arrest Commissie/Luxemburg (zie hieronder) herinnert het Hof eraan dat, gedetacheerde werknemers niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van het land van detachering (in dit geval Nederland) te begeven, aangezien zij na het volbrengen van hun taak terugkeren naar hun land van herkomst (in dit geval Duitsland). Nederland mag wel nagaan of de in Duitsland gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt. Een permanent gehandhaafde eis van een tewerkstellingsvergunning voor gedetacheerde werknemers met de nationaliteit van een derde land gaat echter verder dan noodzakelijk. In plaats daarvan zou Nederland de verplichting kunnen invoeren voor een dienstverrichter om, in een eenvoudige voorafgaande verklaring, inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat (onder meer) de vreemdelingrechtelijke en socialezekerheidsrechtelijke situatie van de gedetacheerde werknemers voldoet aan alle voorschriften in de lidstaat van herkomst (in dit geval Duitsland). Volgens het Hof is deze minder beperkende maatregel even doeltreffend als een werkvergunningseis als waarborg dat de situatie van de gedetacheerde werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd.

HvJ EU 10 februari 2011, gev. zaken C-307/09 – 309/09, ECLI:EU:C:2011:64 (Vicoplus e.a.);

in dit arrest bepaalt het Hof dat een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, weliswaar dienstverrichter is in de zin van het VWEU, maar werkzaamheden verricht die juist tot doel hebben werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Tijdens zijn uitzending naar de inlenende onderneming bekleedt de werknemer ‘in het typische geval’ immers een functie die anders door een werknemer van die onderneming zou zijn bekleed. Gedurende de overgangsperiode die het doel heeft de arbeidsmarkt nog niet onverkort open te stellen voor werknemers uit een nieuwe lidstaat als — in dit geval — Polen, is de eis van een werkvergunning voor Poolse uitzendkrachten dan ook gerechtvaardigd als een toegestane maatregel op grond van de Toetredingsakte en daarmee verenigbaar met het vrij verkeer van diensten. In dit arrest wordt een al in Rush Portuguesa (zie hieronder) gemaakt onderscheid doorgetrokken, waarbij verschil wordt gemaakt tussen situaties waarin het doel van de verplaatsing van werknemers bijkomstig is ten opzichte van een dienstverrichting en situaties waarin het het doel op zich van de dienstverrichting is om werknemers toegang te geven tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. In dit laatste geval, aldus de A-G in Vicoplus, kan de overgangsregeling, die de toepassing van de regels inzake het vrij verkeer van werknemers opschort, worden ingeroepen. De A-G wijst er vervolgens op dat, meer in het algemeen, los van enige overgangsbepaling, het hof de terbeschikkingstelling van werknemers apart plaatst ten opzichte van de andere dienstverrichtingen. Het Hof preciseert in Vicoplus (r.o. 51) voorts dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van artikel 1 lid 3 su b c Detacheringsrichtlijn, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het bij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gaan om een dienstverrichting tegen vergoeding, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de diensten verrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Ten tweede moet de terbeschikkingstelling erdoor worden gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt. Ten derde moet de ter beschikking gestelde werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervullen.

HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03, ECLI:EU:C:2004:655 (Commissie /Luxemburg);

hierin bepaalde het Hof dat het tijdelijke werkland mag nagaan of de diensten verrichtende onderneming ‘de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt, bijvoorbeeld om haar personeel te laten overkomen om werknemers werk te verschaffen of ter beschikking te stellen.’ Zie tevens, met gelijke strekking, HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04, ECLI:EU:C:2006:49, (Commissie/Duitsland) en HvJ EG 21 september 2006, C-168/04, ECLI:EU:C:2006:595, (Commissie/Oostenrijk).

HvJ EG 27 maart 1990, nr. C-113/89, ECLI:EU:C:1990:142 (Rush Portuguesa);

in deze zaak ging het Hof in op de overgangsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers ten aanzien van Portugal. Volgens het hof strekte die overgangsperiode ertoe om verstoringen op de arbeidsmarkt te vermijden door een onmiddellijke en massale toevloed van (Portugese) werknemers. Volgens het Hof ligt dit anders wanneer het gaat om de tijdelijke verplaatsing van werknemers naar een andere lidstaat met het oog op een dienstverrichting van hun werkgever waarbij de werknemers in kwestie na voltooiing van hun taak terugkeren naar hun staat van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat. Het Hof bepaalde dat in dergelijke gevallen van detachering van werknemers het overgangsregime niet van toepassing is. Gedetacheerde werknemers, keren na ‘voltooiing van hun taak immers terug naar hun land van herkomst, zonder dat zij op enig moment toegang krijgen tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.’ Daarbij overwoog het Hof: ‘In wezen verlaten deze werknemers de arbeidsmarkt van de lidstaat van herkomst niet, ze blijven hiervan deel uitmaken en hebben dus ook geen toegang tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat.’ Wel staat het elke ontvangende lidstaat vrij om zijn dwingende nationale arbeidswetgeving en algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing te verklaren op gedetacheerde werknemers. Bij het verrichten van een dienst in een andere lidstaat kan een dienstverrichter dan ook gebruik maken van zijn eigen – mits legaal in een lidstaat verblijvende en regulier bij hem in dienst zijnde werknemers, zo preciseerde het Hof in Van der Elst, HvJ EG 9 augustus 1994, nr. C-43/93, ECLI:EU:C:1994:310, ongeacht of deze zelf rechten kunnen ontlenen aan het vrije werknemersverkeer op grond van (thans) artikel 45 VWEU.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie artikel 1; artikel 2; artikel 3; artikel 4; artikel 5; artikel 6; artikel 7; artikel 9; artikel 10; artikel 11; artikel 12; artikel 13; artikel 14; artikel 15; artikel 16.

F: Literatuurverwijzing

  • Bloemarts, J.C.M.G., ‘De werking van de cao ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid in Nederland’, SR 2004, 5, p. 185-195.
  • Boonstra, K., ‘Hof definieert minimumloonbegrip in de Detacheringsrichtlijn’, TRA 2014/19.
  • Boonstra, K., ‘AVV-cao ook van toepassing op Poolse als uitzendkracht gedetacheerde vrachtwagenchauffeurs wiens werkzaamheden voor een flink deel buiten Nederland liggen’, TRA 2011/11, nr. 95.
  • Douven, C., G. Essers, M. Houwerzijl en J. Smits, De grensoverschrijdende werknemer, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, ca. p. 178.
  • Eeckhout, V. van den, ‘Modellering van internationaal privaatrecht: een enkele ipr-technische aantekening bij het voorstel tot wijziging van de Detacheringsrichtlijn’, 5 april 2016 <http://njb.nl/blog/modellering-van-internationaal-privaatrecht-een.1944…;
  • Eeckhout, V. van den, ‘Enkele beschouwingen naar aanleiding van diverse recente Europese en Nederlandse uitspraken in het internationaal arbeidsrecht (Koelzsch, Voogsgeerd, Vicoplus, Nuon-rechtspraak en zaak FNV/De Mooij). Welke (nieuwe) argumentatiemogelijkheden voor werknemers tot opeisen van (meer) arbeidsrechtelijke bescherming in internationale situaties?’, Tijdschrift ARBAC, april 2012 (www.arbac.nl).
  • Eeckhout, V. van den, ‘Alle wegen leiden naar Rome (I), alle wegen vertrekken vanuit Rome (I)!? In hoeverre biedt de inwerkingtreding van de Rome I verordening kansen tot opheldering van ipr-onduidelijkheden bij internationale detachering?’, ArA 2009/2, p. 3-21.
  • Eeckhout, V. van den, ‘Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen Europese fundamentele vrijheden’, TRA 2009/4, p. 5-10.
  • Even, J.H., ‘Transnationale arbeid in de EU: race to the top or to the bottom?’, AR Updates 18-02-2014.
  • Even, J.H., en E.K.W. van Kampen, ‘De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2004, 1, p. 4-61.
  • Expertcommissie A2 Maastricht, rapport van 22 november 2013 (down te loaden via http://www.a2maastricht.nl ).
  • Franssen, E.J.A., ‘De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdend arbeidsrecht’, ArbeidsRecht 2012/2.
  • Govaert, M. en A.J.P. van Beers, ‘Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?’, TRA 2013/8-9.
  • Hoek, A.A.H. van, ‘Private International Law: An appropriate Means to Regulate Transnational Employment in the European Union?’, Erasmus Law Review 2014, Volume 7-Issue 3, p. 157-169.
  • Hoek, A.A.H. van en M.S. Houwerzijl, Comparative study on the legal aspects of the posting of workers in the framework of the provision of services in the European Union, 2011 via <ec.europa.eu/social/posted-workers‎>.
  • Hoek, A.A.H. van en M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een tweeluik – Deel 2: De arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg, interpretatie van de Detacheringsrichtlijn’, NTER 2008/12, p. 337-346.
  • Hoek, A.A.H. van en M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een tweeluik – Deel 1: De arresten Viking, Laval en Rüffert, verdragsaspecten’, NTER 2008/7-8, p. 190-205.
  • Hoek, A.A.H. van en M.S. Houwerzijl, ‘De Europese werknemer en het Nederlandse arbeidsrecht’, SMA 2006, 10 (Jubileumnummer 60 jaar), p. 432-453.
  • Hoek, A.A.H. van, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het Groenboek EVO’, SR 2003, 12, p. 365-379.
  • Hoek, A.A.H. van, ‘Collectieve handhaving van het arbeidsrecht en internationale detacheringen: taakverdeling tussen publieke en private instanties en handhavingslacunes,’ in: A.W. Jongbloed (red), Samen sterk, over het optreden in rechte door groeperingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 27-60.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Aanpak van schijnconstructies op de Europeaniserende Nederlandse arbeidsmarkt’, in: S. Bonjour, J. Dagevos, e.a. (red.), Open grenzen, nieuwe uitdagingen. Arbeidsmigratie uit Midden- en Oost-Europa, AUP 2015, p. 79-103.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Handhavingsrichtlijn ter versterking van de Detacheringsrichtlijn: effectief tegen misstanden en ‘sociale dumping’?’, TRA 2014, afl. 70.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Grensoverschrijdende arbeid: toepasselijk recht en detachering’, in S.S.M. Peters en R.M. Beltzer (red.), Inleiding Europees arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 129-148.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Het arrest Vicoplus: Bij grensoverschrijdende uitzendarbeid is zowel het vrij verkeer van werknemers als het vrij verkeer van diensten van toepassing’, NTER 2011/8.
  • Houwerzijl, M.S. en M. Kullmann, ‘Werknemersmobiliteit in de Europese Unie’, ArbeidsRecht 2010/11.
  • Houwerzijl, M.S. en S.S.M. Peters, ‘Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?’, TRA 2010/5, nr. 66.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Administratieve verplichtingen bij grensoverschrijdende detachering van werknemers: noodzaak of ‘red tape’?’, SMA 2007/10, p. 360-367.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Bevordering van het EU-dienstenverkeer met behulp van gedetacheerde werknemers: tijd voor bezinning?’ SMA 2005, 9, p. 406-417.
  • Houwerzijl, M.S., ‘De deur op een kier of wijd open voor verkeer van (gedetacheerde) werknemers uit de toetredende lidstaten?’, SMA 2004, 4, p. 176-185.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Het verband tussen detachering van werknemers en grensoverschrijdende aanneming van werk.’, noot bij: Ktr. Heerlen (24 september 2004, «JAR» 2003/268), Arbeid Integraal 2004, 2, p. 39-41.
  • Houwerzijl, M.S., ‘Minimumloonregeling voor gedetacheerde werknemers rechtvaardigt belemmeringen van het vrije dienstenverkeer’, NTER 2005, 9, p. 185-190.
  • Houwerzijl, M.S., T. de Lange, C. Pool, De ‘status aparte’ van werknemers uit de nieuwe EU-lidstaten, Migrantenrecht 2005, 5, p. 148-156.
  • Houwerzijl, M.S., De Detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van richtlijn 96/71/EG, Kluwer, reeks Europese Monografieën, nr. 78, 2005.
  • Jacobs, A.T.J.M. en E.J.A. Franssen, ‘Hoe dwingend is de Nederlandse ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten naar vreemd recht?’, Sociaal Recht, 2006 21(4), p. 113-121.
  • Jacobs, A.T.J.M., ‘Gaan Liberale Marktprincipes het Stakingsrecht Insnoeren?’, SMA 2006, p. 135-140.
  • Jaspers, A.Ph.C.M., ‘Grenzen aan sociale concurrentie bij vrij verkeer van diensten bij mededinging’, ArA 2015-2, p. 36-71.
  • Jaspers, A.Ph C.M., ‘Collectieve actie door vakbonden beperkt wegens strijd met vrijheid van diensten en vestiging’, Sociaal Recht 2008/2, p. 56-60.
  • Kullmann, M., ‘Detachering van werknemers: naar meer transparantie en een betere handhaving?’, TRA 2016, 65.
  • Kullmann, M., ‘Tijdelijke grensoverschrijdende detachering en gewoonlijk werkland: over de verhouding tussen de Rome I-Verordening en de Detacheringsrichtlijn en de rol van de Handhavingsrichtlijn’, NIPR 2015, 33(2), p. 205-206.
  • Kullmann, M., Enforcement of Labour Law in Cross-Border Situations (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2015.
  • Laagland, F.G., ‘Het labyrint van grensoverschrijdende detachering’, ArA 2016/2.
  • Lange, T. de, ‘Nederlands arbeidsmigratiebeleid en de Europese interne markt, een gestaag proces van toenadering’, SEW 2010/9, p. 336 e.v.
  • Langen, L. Van en M. Overheul, ‘Vrij verkeer(d)’, Ars Aequi 2015, afl. 4.
  • Lent, C.M.E.P. van, ‘De detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?’, Arbeid Integraal 2007/1, p. 59-68.
  • Lent, C. van, Internationale intra-concernmobiliteit (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2000, p. 144.
  • Mok, noot bij Viking en Laval, NJ 2008, 149-150.
  • Nunes, E., ‘De Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid: een (export) product apart’, NIPR 2000, 4, p. 380-385.
  • Overbeeke, F. van, ‘Het toepasselijk recht op gedetacheerde werknemers na de Handhavingsrichtlijn inzake de Detacheringsrichtlijn’, Arbeidsrecht, 2014, p. 1-8.
  • Peijpe, T. van, ‘Reactie op annotatie FNV/De Mooij door K. Boonstra’, TRA 2012/2, nr. 16.
  • Peijpe, T. van, ‘EU en de ruimte voor een nationaal werknemersbegrip’, TRA 2011/4, nr. 34.
  • Peijpe, T. van, ‘De arresten Laval en Viking en hun gevolgen’, SMA 2008/4, p. 175-185.
  • Prechal, S. en S.A. de Vries, ‘Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht’, SEW 2008, p. 425-440.
  • Schreijenberg, A. en J. Mevissen, Arbeidsmigratie vanuit midden- en Oost-Europese landen. Juridische constructies en kostenvoordelen, Regioplan, november 2012.
  • SER, Advies inzake arbeidsmigratie (advies van december 2014, SER 14/09), Den Haag: SER 2014.
  • Steen, I. van der, ‘Dubbele sociale lasten als belemmering van het vrije dienstenverkeer’, NTER 1996, p. 106-112.
  • Steen, I. van der, ‘Beperkingen op het vrije dienstenverkeer ter bescherming van werknemers’, NTER 2000, 4, p. 88-95.
  • Stichting van de arbeid, Advies inzake naleving en handhaving van de CAO (advies van 27 juni 2014), Den Haag 2014.
  • Vas Nunes, P.C., ‘Annotatie – social dumping: Europese Hof slaat linksaf’, TAO 2015-2.
  • Veldman, A.G., ‘Het minimumloonbegrip in de Detacheringsrichtlijn – ruimte voor sociale bescherming’, NtER 2015/10.
  • Veldman, A.G., ‘Sociale bepalingen bij overheidsaanbesteding in strijd met vrij verkeer van diensten’, SR 2008/6, p. 192-193.
  • Verschueren, H., ‘De interne markt en arbeidsrechtelijke normconcurrentie’, SEW 2014/12, p. 550-564.
  • Verschueren, H. en M.S. Houwerzijl (red.), Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, (serie Onderneming & Recht deel 48), Deventer: Kluwer 2009.
  • Voogsgeerd, H.H., ‘De Dienstenrichtlijn. Stand van zaken’, Arbeid Integraal 2007/1, p. 69-78.
  • Voogsgeerd, H.H., ‘Grenzen aan het oorsprongslandbeginsel? Over de afweging tussen de eisen van de interne markt en sociale rechten’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2005, 2, p. 84-107.
  • Voogsgeerd, H.H., ‘Naar meer rechtspluralisme op een ‘Europese’ arbeidsmarkt?’, SMA 2002, 2, p. 114-123.
  • Weerepas, M.J.G.A.M., ‘Schijnconstructies en fraude met buitenlandse werknemers, een veelzijdig probleem’, NTFR 2013/42.