Commentaar op Wetboek van Strafvordering art. 195d (Strafvordering) en (Vooronderzoek)


Commentaar is bijgewerkt tot 02-02-2017 door mr. C. van Oort

Artikel 195d Tekst van de hele regeling

1.

De rechter-commissaris kan, ambtshalve of op vordering van
de officier van justitie, in het belang van het onderzoek
bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven
in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren
bestaan, celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek als bedoeld in artikel 195a, eerste lid, indien hij zijn schriftelijke toestemming weigert. De artikelen 195a, tweede tot en met vijfde lid, 195b en 195c zijn van overeenkomstige toepassing.

2.

De rechter-commissaris geeft het bevel niet dan nadat de
verdachte in de gelegenheid is gesteld, te worden gehoord.
De verdachte is bevoegd zich bij het horen door een raadsman
te doen bijstaan.

3.

Het bevel wordt ten uitvoer gelegd door afname van
wangslijmvlies. Indien afname van wangslijmvlies om
bijzondere geneeskundige redenen of vanwege het verzet van
de verdachte onwenselijk is dan wel geen geschikt
celmateriaal oplevert, wordt bloed afgenomen of worden
haarwortels afgenomen, zo nodig met behulp van de sterke
arm. Het celmateriaal wordt door een arts of een
verpleegkundige afgenomen. In bij
algemene maatregel van bestuur te bepalen gevallen kan het celmateriaal
worden afgenomen door een persoon die voldoet aan bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur te stellen
eisen.

4.

Het bevel, onderscheidenlijk de tenuitvoerlegging dan wel
de verdere tenuitvoerlegging daarvan kan achterwege blijven
indien zich naar het oordeel van de rechter-commissaris
zwaarwegende redenen voordoen om het DNA-onderzoek aan ander
celmateriaal te laten plaatsvinden, dan wel de verdachte
schriftelijk toestemt in de afname van celmateriaal. In geval van zwaarwegende
redenen kan het DNA-onderzoek worden verricht aan celmateriaal op
voorwerpen, die van de verdachte in beslag genomen zijn, of aan
celmateriaal, dat op andere wijze verkregen
is.

5.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden
nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit
artikel gegeven. De voordracht voor een krachtens de eerste
volzin vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt
niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan
beide kamers van de Staten-Generaal is overgelegd.

A: Inleiding

Artikel 195d Sv reguleert de bevoegdheid van de rechter-commissaris om verplichte medewerking aan een DNA-onderzoek te bevelen. Artikel 195d Sv is het equivalent van artikel 151b Sv. Artikel 151b Sv reguleert de bevoegdheid van de officier van justitie om verplichte medewerking aan een DNA-onderzoek te bevelen.

Een bevel tot het gedwongen afnemen van celmateriaal kan slechts worden uitgevaardigd, indien aan de volgende vijf voorwaarden is voldaan:

  1. er is sprake van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv;
  2. er zijn ernstige bezwaren tegen de verdachte;
  3. het DNA-onderzoek is in het belang van het onderzoek;
  4. de verdachte is gehoord en geeft geen schriftelijke toestemming voor vrijwillig DNA-onderzoek in de zin van artikel 151a Sv of artikel 195a Sv; en
  5. er doen zich geen zwaarwegende redenen voor om het DNA-onderzoek aan ander dan afgenomen celmateriaal te laten plaatsvinden.

Het bevel hoeft niet op schrift te worden gesteld, gemotiveerd of te worden betekend. Tegen het bevel staat geen rechtsmiddel open. De verdachte heeft op grond van artikel 195b lid 1 Sv wel het recht op een tegenonderzoek.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

C.1: Misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv

Uitsluitend indien sprake is van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv kan op grond van artikel 195d lid 1 Sv een bevel tot DNA-afname worden uitgevaardigd.

C.2: Ernstige bezwaren

Voor een bevel ex artikel 195d Sv moet er sprake zijn van ernstige bezwaren tegen de verdachte. Zie hierover nader paragraaf C.2 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

C.3: Onderzoeksbelang

Voor een bevel ex artikel 195d Sv moet het DNA-onderzoek in het belang van het onderzoek zijn. Zie hierover nader paragraaf C.3 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

C.4: Hoorplicht

Artikel 195d lid 2 Sv bepaalt dat, voordat het bevel tot DNA-afname wordt uitgevaardigd, de verdachte gehoord dient te worden. Zie over de hoorplicht nader paragraaf C.4 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

C.4.1: Schriftelijke toestemming

De verdachte kan alleen schriftelijke toestemming verlenen voor DNA-onderzoek op grond van afgenomen celmateriaal en niet op grond van ander celmateriaal.

C.5: Zwaarwegende redenen

Bij vrijwillige DNA-afname kan DNA-onderzoek alleen plaatsvinden met behulp van afgenomen celmateriaal. Bij gedwongen DNA-afname is het ook hoofdregel dat DNA-onderzoek plaatsvindt met behulp van afgenomen celmateriaal. Artikel 195d lid 3 Sv bepaalt, dat afname van wangslijmvlies de primaire afnamemethode is. Zie hierover nader paragraaf C.5 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

Dat het bepalen van het DNA-profiel ook aan de hand van ander dan afgenomen celmateriaal kan plaatsvinden, heeft de Hoge Raad expliciet erkend in het Tandenborstel-arrest (HR 29 juni 1999, NJ 2000, 10, m.nt. ’t Hart). Artikel 195d lid 4 Sv reguleert dat DNA-onderzoek bij verdachten van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv bij wijze van uitzondering wordt verricht met behulp van ander celmateriaal. Zie hierover nader paragraaf C.5 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

C.5.1: Verzet met hand en tand

Er is sprake van verzet met hand en tand, indien de afname van celmateriaal ook met behulp van de sterke arm feitelijk onmogelijk is of om disproportioneel geweld vraagt. Zie hierover nader paragraaf C.5.1 van het Sdu Commentaar bij artikel 151b Sv.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Inleiding

Hof Den Haag 29 september 2005, NbSr 2005/445;

de omstandigheid dat de wetgever tegen een bepaalde handeling of besluit geen rechtsmiddel heeft opengesteld, staat er niet aan in de weg dat een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering bij de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ ontvankelijk is. Dit laatste is slechts anders indien voor de verdachte een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat.

D.2: Ernstige bezwaren

HR 24 april 2007, NbSr 2007/216, ECLI:NL:HR:2007:AZ8411;

de officier van justitie is bij de verdere uitvoering van het DNA-bevel niet gebonden aan het oordeel van de rechter-commissaris omtrent de toepassing van de inverzekeringstelling. Dat de officier van justitie heeft afgezien van het instellen van appèl tegen de afwijzing van de vordering tot inbewaringstelling, maakt dat niet anders.

HR 13 juli 2006, NJ 2006, 623 (m.nt. Klip), NbSr 2006/255, ECLI:NL:HR:2006:AV6195;

de zittingsrechter dient zelfstandig te onderzoeken of er sprake is van ernstige bezwaren in de zin van artikel 151b Sv en artikel 195d Sv. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat daaraan niet in de weg.

HR 21 juni 2005, NbSr 2005/248, JOL 2005, 402, ECLI:NL:HR:2005:AT2899;

met het oordeel van de raadkamer dat er bij het bevel gevangenhouding onvoldoende ernstige bezwaren bestaan, is niet onverenigbaar dat er ten tijde van het bevel tot DNA-afname wel voldoende ernstige bezwaren tegen de verdachte bestonden.

Rb. Gelderland 23 december 2003, NbSr 2004/80;

indien er geen sprake is van ernstige bezwaren als bedoeld in artikel 151b Sv, is het celmateriaal onrechtmatig verkregen. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

D.3: Onderzoeksbelang

HR 14 september 2010, NJ 2010, 504, RvdW 2010, 1069, ECLI:NL:HR:2010:BM6904;

de officier van justitie kan ingevolge artikel 151b Sv in het belang van het opsporingsonderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen, bevelen dat van een verdachte ten behoeve van een DNA-onderzoek celmateriaal wordt afgenomen. Dit betekent dat bij het onderzoek naar het desbetreffende feit celmateriaal moet zijn veiliggesteld.

HR 19 december 2006, NJ 2007, 27, JOL 2006, 812, RvdW 2007, 49, ECLI:NL:HR:2006:AZ1685;

een DNA-onderzoek kan ook worden bevolen om bevestiging te verkrijgen van reeds verkregen onderzoeksresultaten, zoals verklaringen van de verdachte omtrent zijn betrokkenheid bij het feit waarvan hij wordt verdacht.

D.4: Hoorplicht

HR 6 april 2010, NJ 2010, 216, RvdW 2010, 523, ECLI:NL:HR:2010:BL0651;

het hof heeft overwogen dat verdachte niet de gelegenheid is geboden om, al dan niet bijgestaan door een advocaat, door de officier van justitie te worden gehoord voorafgaand aan het te geven bevel als bedoeld in artikel 151b Sv en dat aldus een vorm is verzuimd die niet hersteld kan worden en waarvoor de wet geen sanctie biedt. Het hof heeft echter geoordeeld dat geen rechtens te respecteren belang van verdachte is geschonden, zodat met de enkele constatering kon worden volstaan. Dat oordeel is enkel gegrond op de overweging dat verdachte, als hem wel de gelegenheid was geboden te worden gehoord, zich bereid zou hebben verklaard om vrijwillig mee te werken aan de afname van DNA-materiaal, zoals door verdachte was betoogd. Het hof heeft niet erbij betrokken dat verdachte niet de gelegenheid heeft gehad tegenover de officier van justitie aan te voeren dat niet aan de voorwaarden voor een bevel tot afname van DNA-materiaal was voldaan, zoals eveneens door verdachte was betoogd. Dat leidt echter niet tot cassatie. Het hof heeft geoordeeld dat ten tijde van het op grond van artikel 151b Sv gegeven bevel sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte. In dat licht bezien heeft het vormverzuim niet geleid tot een zodanige schending van de belangen van verdachte dat bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-onderzoek het gevolg daarvan moet zijn.

Rb. Amsterdam 22 mei 2009, NJFS 2009, 174, NbSr 2009/232, ECLI:NL:RBAMS:BI6880;

een bevel op de voet van artikel 151b Sv is, gelet op de ingrijpendheid van onvrijwillige afname van celmateriaal, het ultimum remedium waartoe niet lichtvaardig mag worden overgegaan. De wettelijke waarborgen moeten nauwgezet worden nageleefd. De officier van justitie had het verhoor van de verdachte niet zonder aanwezigheid van de advocaat mogen afnemen. Dit is een zodanig onherstelbaar verzuim in de bewijsvergaring dat het afgenomen DNA van de verdachte als bewijsmiddel wordt uitgesloten.

Rb. Rotterdam 27 oktober 2004, NJ 2004, 701, ECLI:NL:RBROT:AR4662;

de officier van justitie of rechter-commissaris dient zich er persoonlijk van te vergewissen of de verdachte daadwerkelijk niet te bewegen is tot vrijwillige DNA-afname. Deze plicht geldt ongeacht of de verdachte overleg heeft gehad met zijn advocaat. Het enkel uitreiken van een brief, waarin staat dat de verdachte zelf moet kenbaar maken dat hij gehoord wil worden, levert een schending van de hoorplicht als voorzien in artikel 151b lid 2 Sv en artikel 195d lid 2 Sv op. De resultaten van het DNA-onderzoek zijn dan onrechtmatig verkregen en dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

Rb. Rotterdam 5 oktober 2004, NbSr 2004, 456;

schending van de hoorplicht is een ernstig en onherstelbaar vormverzuim. Indien de verdachte niet gehoord is, zijn de resultaten van het DNA-onderzoek onrechtmatig verkregen en dient bewijsuitsluiting te volgen.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Wetboek van Strafvordering artikel 195d.

F: Literatuurverwijzing

  • Biermans, A.L.B.M. e.a., DNA een blauwdruk, Arnhem: Syntax Media 2005.
  • Broeders, A.P.A., Ontwikkelingen in de criminalistiek. Van vingerspoor tot DNA-profiel – van zekerheid naar waarschijnlijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.
  • Broeders, A.P.A., Op zoek naar de bron; over de grondslagen van de criminalistiek en de waardering van het forensisch bewijs, Deventer: Kluwer 2003.
  • Buiter, L. e.a., DNA-onderzoek in opsporing en bewijsvoering in strafzaken: DNA-nulmeting, Leiden: Seminarium voor Bewijsrecht Universiteit Leiden 2003.
  • Cleiren, C.P.M., J.H. Crijns en M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar: Strafvordering, Deventer: Kluwer 2015.
  • Corstens, G.J.M. en M.J. Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2014.
  • Deudekom, C.C.M. van en T.G. van der Zwaag, ‘Recente DNA-wetgeving in het strafrecht’, Ars Aequi 2003, p. 390-395.
  • Eggen, A.Th.J. en W. van der Heide (red.), Criminaliteit en rechtshandhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004.
  • Heuvel, C. van den e.a., Forensisch DNA-onderzoek: een rechtsvergelijkende verkenning, Leiden: Seminarium voor Bewijsrecht Universiteit Leiden 2006.
  • Knijff, P., ‘Bewijsvoering op basis van DNA-profielen en -databases’, Justitiële verkenningen 2004, p. 39-49.
  • Koppen, P.J. van en H. Elffers, ‘De mythe van het DNA-bewijs’, Advocatenblad 2006, p. 607-618.
  • Kruijs, P. van der, De praktijk van het voorarrest, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004.
  • Melai, A.L., M.S. Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering/IISS (losbl.), Deventer: Kluwer.
  • Meulenbroek, A.J. en P. Poley, Kroongetuige DNA, Amsterdam: De Bezige Bij 2014.
  • Meulenbroek, A.J., De Essenties van forensisch biologisch onderzoek. Humane biologische sporen en DNA, Den Haag: Nederlands Forensisch Instituut 2009.
  • NFI, Jaarverslag 2006 van de Nederlandse DNA-databank voor strafzaken, Den Haag: Nederlands Forensisch Instituut 2007.
  • Sjerps, M.J. en J.A. Coster van Voorhout (red.), Het onzekere bewijs. Gebruik van statistiek en kansrekening in het strafrecht, Deventer: Kluwer 2005.
  • Vegter, P.C. e.a., Handboek Strafzaken (losbl.), Deventer: Kluwer.
  • Zuidwijk, S., ‘DNA-onderzoek in strafzaken, een almaar voortrazende trein’, Trema 2003, p. 267-275.