ECLI:NL:GHDHA:2017:1666 Gerechtshof Den Haag , 31-05-2017 / 200.214.778/01

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 31 mei 2017

Zaaknummer : 200.214.778/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 17-1453

Zaaknummer rechtbank : C/09/527774

[De moeder] , geboren [meisjesnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. Y.M. Schrevelius te Rotterdam,

tegen

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] , Duitsland,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. S. Scheimann te Rotterdam.

Als belanghebbende is aangemerkt:

Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 26 april 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 19 april 2017 van de meervoudige kamer van de rechtbank Den Haag.

De vader heeft op 11 mei 2017 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de moeder:

- op 12 mei 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

- op 16 mei 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.

De zaak is op 18 mei 2017 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

-

de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede door de heer [naam tolk] , tolk in de Turkse taal;

-

de vader, bijgestaan door zijn advocaat, alsmede door mevrouw [naam tolk] , tolk in de Turkse taal;

-

mevrouw [naam] namens de raad;

-

mevrouw [naam] namens de gecertificeerde instelling;

De advocaat van de vader heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is – voor zover in hoger beroep van belang – de terugkeer naar Duitsland gelast van de minderjarigen:

-

[de minderjarige sub 1] , geboren [in] 2014 te [woonplaats] , Duitsland, hierna: [de minderjarige sub 1] , en

-

[de minderjarige sub 2] , geboren [in] 2016 te [woonplaats] , Duitsland, hierna: [de minderjarige sub 2] , hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen,

uiterlijk op 4 mei 2017, waarbij de moeder de minderjarigen terug moet brengen naar Duitsland. De rechtbank heeft tevens bevolen, als de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen naar Duitsland, dat zij de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, uiterlijk op 4 mei 2017, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar Duitsland.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

-

de vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd [in] 2013 in [plaats] (Turkije);

-

de vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen;

-

op 20 oktober 2016 heeft de moeder met de minderjarigen de woning van partijen in [woonplaats] (Duitsland) verlaten en is met de minderjarigen naar Nederland vertrokken;

-

de vader heeft zich op 25 november 2016 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA), bij het IKO bekend onder nummer [nummer] ;

-

de minderjarigen verblijven thans feitelijk bij de moeder in [woonplaats] ;

-

de rechtbank Den Haag heeft de minderjarigen bij beschikking van 5 april 2017 voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling van 5 april 2017 tot 5 juli 2017.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Duitsland.

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (hierna: HKOV) toe te passen, namelijk dat terugkeer van de kinderen naar Duitsland hen in een ondraaglijke toestand zal brengen en, vanwege het ontbreken van adequate voorzieningen in de zin van artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel II bis, althans het verzoek van de vader om teruggeleiding van de minderjarigen naar Duitsland af te wijzen, met veroordeling van de vader in de proceskosten, zoals tot heden gemaakt door de moeder (het hof leest: de kosten van het geding in beide instanties).

3. De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, althans haar beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV)

4. Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 3 lid 1 van het HKOV het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd, wanneer:

a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

5. Ook in hoger beroep staat als niet weersproken vast dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hadden in Duitsland alvorens zij in oktober 2016 door de moeder zijn overgebracht naar Nederland. Voorts is niet in geschil dat de moeder de minderjarigen zonder toestemming van de vader niet heeft doen terugkeren naar Duitsland en dat de vader daar niet in berust. Onweersproken is derhalve dat sprake is van ongeoorloofde vasthouding van de minderjarigen in Nederland zoals bedoeld in artikel 3 HKOV.

Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 HKOV

6. Gezien het feit dat minder dan één jaar is verstreken tussen het niet doen terugkeren van de minderjarigen naar Duitsland en het tijdstip van de indiening van het verzoek van de vader tot teruggeleiding, moet op grond van artikel 12 HKOV de terugkeer van de minderjarigen worden gelast, tenzij sprake is van (één van) de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV.

Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het Verdrag

7. Volgens de moeder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden om de terugkeer van de minderjarigen op grond van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV te weigeren. Ook zou er volgens de rechtbank, zo stelt de moeder, geen sprake zijn van één van de overige in dit artikel genoemde weigeringsgronden, waardoor onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen dient te volgen. De moeder stelt echter dat zowel haar dochter als zij lichamelijk en geestelijk door de vader zijn mishandeld. Volgens de moeder heeft zij deze mishandeling wel degelijk in eerste aanleg aangetoond, onder andere door een verklaring van oma en oom moederszijde, waarin zij vertellen over het huiselijk geweld en de aangifte die zij daarvan bij de politie in Duitsland hebben gedaan. Op basis van het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak X. tegen Latvia van 26 november 2013 (nummer 27853/09) geldt de procedurele verplichting voor de rechtbank om doeltreffend en diepgaand de verweren van de advocaat van de moeder te onderzoeken. Met de informatie uit de twee verklaringen heeft de rechtbank volgens de moeder echter niets gedaan. Door niet aan de procedurele verplichting te voldoen is de verwerping van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond ex artikel 13 van het HKOV volgens haar door de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. De moeder stelt voorts dat er ook andere bijzondere omstandigheden zijn om de terugkeer te weigeren. Behalve de mishandeling van de moeder en de dochter is, naar de mening van de moeder, de bij haar geconstateerde PTSS en de medische situatie van de jongste zoon een bijzondere reden om de terugkeer te weigeren. De moeder kan de overweging van de rechtbank, dat niet vaststaat dat de PTSS van haar de oorzaak vindt in het door haar gestelde huiselijk geweld door de vader, niet volgen. Bij mishandelde vrouwen is sprake van een loyaliteitsconflict naar de echtgenoot, reden waarom de moeder ter zitting heeft verklaard dat zij wel als gezin met de vader wil samenleven, mits dat in Nederland is. De jongste zoon is inmiddels onder behandeling in het ziekenhuis in verband met de hersteloperaties van zijn hazenlip in het [naam ziekenhuis] . De gezondheidszorg in Duitsland is weliswaar van vergelijkbaar niveau en op vergelijkbare wijze georganiseerd als in Nederland, maar de moeder spreekt de Duitse taal niet, waardoor volgens haar het risico bestaat dat zij de specifieke aanwijzingen voor de verzorging van haar zoon na de operatie niet goed kan opvolgen. Bovendien beschikt de moeder in Duitsland niet over eigen woonruimte. Zij heeft daar geen vrienden of familie waar zij op kan terugvallen. De moeder heeft suïcidale gedachten, waarvan zij tegen haar advocaat heeft gezegd dat zij die bij terugkeer naar Duitsland in daden zal omzetten. Volgens de moeder biedt de voorlopige ondertoezichtstelling hierbij geen vangnet bij terugkeer van de minderjarigen. Ingevolge artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel II bis dient de rechtbank vast te stellen of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarigen na terugkeer te verzekeren. Vanwege het ontbreken van onderzoek door de raad hiernaar, had de rechtbank in het belang van de minderjarigen ervan uit moeten gaan dat deze voorzieningen niet zijn getroffen. Het verzoek tot teruggeleiding dient volgens de moeder daarom eveneens te worden afgewezen vanwege het ontbreken van adequate voorzieningen in de zin van artikel 11 lid 4 van de Verordening Brussel II bis.

Door en namens de moeder is ter terechtzitting van het hof nog het volgende naar voren gebracht. De moeder is afhankelijk van hulpverleners en heeft behandeling nodig. Naar verwachting zal behandeling binnenkort starten. Omdat de jongste zoon operaties heeft ondergaan en goed begeleid moet worden loopt hij een risico in geval van terugkeer naar Duitsland omdat de moeder de Duitse taal niet machtig is, hetgeen bevestigd is door de huisartsenpost. In Duitsland hadden de ouders hulp van de broer van de vader en hun schoonzus. De moeder vreest dat de voorlopige ondertoezichtstelling die in Nederland is uitgesproken in Duitsland niet voortgezet zal worden, omdat de regels voor een ondertoezichtstelling in Duitsland veel strenger zijn, waardoor zij dan zonder hulp komt te zitten. De moeder heeft nogmaals gesteld de kinderen niet terug te willen sturen naar Duitsland en zij wil zelf ook niet terug.

8. De vader stelt dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging en vasthouding van de minderjarigen in Nederland zoals bedoeld in artikel 3 van het HKOV, aangezien vaststaat dat zij voor de overbrenging hun gewone verblijfplaats hadden in [woonplaats] , Duitsland. De vader stelt dat de moeder haar stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt. Er is een formele verklaring van Jugendambt waaruit blijkt dat de moeder bevestigt dat haar familie tegen het huwelijk was. Bovendien heeft de moeder volgens de vader verklaard dat er geen sprake is van mishandeling en het onjuist is dat zij niet in [woonplaats] zou willen wonen. Zowel op de regiezitting als op de reguliere zitting heeft de moeder aangegeven met de vader te willen samenwonen in Nederland. Dat strookt niet met haar stelling dat zij bang zou zijn voor de vader. Het Jugendambt is tot de conclusie gekomen dat de oorzaak van de problemen in een conflict met de familie van de moeder ligt en een aangifte waarbij de oma en de broer van moederszijde aangifte van mishandeling hebben gedaan, blijkt onjuist. Hun verklaring is niet overgenomen door de politie in een proces-verbaal of aangifte en is mogelijk ingegeven door hun haat jegens Koerden. Volgens de vader heeft de rechtbank terecht een beroep op de weigeringsgrond niet aangenomen omdat op geen enkele wijze is aangetoond dat er sprake is van een ernstig risico dat de minderjarigen worden blootgesteld aan lichamelijk danwel geestelijk gevaar of een ondragelijke toestand of dat terugkeer anderszins in strijd is met het belang van de minderjarigen. Bewijs dat de oorzaak van de PTSS van de moeder aan de vader is te wijten is er niet terwijl de PTSS ook in Duitsland kan worden behandeld. De gezondheidszorg en bescherming voor de kinderen is in Duitsland op vergelijkbare wijze als in Nederland geregeld zodat de minderjarigen geen risico lopen. De vader erkent de gestelde taalproblematiek van de moeder maar deze vormt geen beletsel om goede zorg te krijgen. Ook de voorlopige kinderbeschermingsmaatregel die de rechtbank heeft uitgesproken kan indien nodig worden overgedragen aan de kinderbescherming in Duitsland. De ontvoering van de minderjarigen naar Nederland heeft de moeder niet alleen gedaan maar lijkt door haar familie te zijn ingegeven en voorbereid, aangezien zij ‘s nachts met de minderjarigen is afgereisd naar Nederland. De vader wil weer graag met de moeder en de minderjarigen een gezin vormen. De weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV gaat in hoger beroep niet op. Terugkeer kan alleen in bijzondere omstandigheden worden geweigerd maar van bijzondere omstandigheden is geen sprake. De vader meent derhalve dat de rechtbank terecht heeft beslist.

9. De gecertificeerde instelling heeft ter terechtzitting gesteld dat het lastig was om met de moeder in contact te komen. Tijdens het huisbezoek fungeerde de familie van de moeder als woordvoerder. De gecertificeerde instelling heeft om de gegevens van de behandelaar van de moeder gevraagd maar heeft die tot heden niet gekregen. Omdat de vader in Duitsland wilde blijven heeft de gecertificeerde instelling met de vader geen contact gehad. De gecertificeerde instelling stelt dat hulpverlening (opvoedondersteuning en hulp bij praktische zaken) voor de moeder noodzakelijk is en dat mediation wellicht een optie zou kunnen zijn. Daarnaar gevraagd zal de gecertificeerde instelling bij een bekrachtiging van de bestreden beschikking de zaak overdragen aan de Duitse autoriteit. Volgens de gecertificeerde instelling kan dat snel geregeld worden en naast de Duitse autoriteit zal de gecertificeerde instelling ook de Centrale Autoriteit op de hoogte stellen.

10. De raad heeft ter terechtzitting medegedeeld dat er nog geen onderzoek is gestart vanwege een transitie bij de raad. Naar verwachting zal de raad wel snel met een onderzoek gaan starten en met een advies komen. Bovendien zal de raad de zaak doorgeleiden naar de Duitse Raad voor de Kinderbescherming indien het hof overeenkomstig de rechtbank beslist.

11. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van het bestaan van een ernstig risico dat de minderjarigen door hun terugkeer naar Duitsland zullen worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zullen worden gebracht. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel en andere beslissing zouden moeten leiden.

Weliswaar verwijst de moeder voor haar psychische problemen naar de verklaring van de huisarts van [een datum in] 2017, maar daaruit blijkt niet dat zij zelfstandig onderzoek hebben gedaan naar de oorzaak van haar PTSS. Zij hebben de verklaring uitsluitend opgesteld aan de hand van informatie verkregen van de moeder, welk verhaal niet overeenstemt met haar verhaal aan het Jugendambt in Duitsland. Met betrekking tot de medische situatie van de jongste zoon heeft de moeder verklaard dat hij na één of meerdere operaties in Duitsland inmiddels ook in Nederland is geopereerd en dat zij in Nederland geen vervolgafspraak meer heeft. Daarmee zijn de operaties met betrekking tot het herstel van zijn hazenlip kennelijk helemaal afgerond en vormt de medische situatie van de jongste zoon niet langer het door de moeder gestelde risico in Duitsland. Er is derhalve in zoverre geen medische noodzaak om in Nederland te blijven.

Het hof merkt op dat, nu het oordeelt dat geen sprake is van de weigeringsgrond vermeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV, het niet toekomt aan de beoordeling van de vraag of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de minderjarigen na terugkeer te verzekeren, zoals bepaald in artikel 11 lid 4 Verordening Brussel II bis.

12. Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat het hof, nu de door de rechtbank bepaalde datum van teruggeleiding vanwege dit hoger beroep is verstreken, zal gelasten dat de moeder de minderjarigen uiterlijk op 7 juni 2017 dient terug te brengen naar [woonplaats] , Duitsland, en indien de moeder nalaat de minderjarigen terug te brengen naar [woonplaats] , Duitsland, zij de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 7 juni 2017, opdat de vader de minderjarigen zo spoedig mogelijk zelf mee terug kan nemen naar Duitsland.

Proceskosten

13. Het hof ziet geen reden, zoals door de moeder is verzocht, om de vader in de proceskosten te veroordelen, zoals tot heden door haar gemaakt. Het hof ziet aanleiding de kosten te compenseren, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aangezien de rechtbank de proceskosten reeds heeft gecompenseerd zal het hof de beslissing van de rechtbank in zoverre bekrachtigen en uitsluitend voor het hoger beroep een kostencompensatie uitspreken.

14. Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat de terugkeer van de minderjarigen [de minderjarige sub 1] , geboren [in] 2014 te [woonplaats] , Duitsland, en [de minderjarige sub 2] , geboren [in] 2016 te [woonplaats] , Duitsland, wordt gelast uiterlijk op 7 juni 2017, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar [woonplaats] , Duitsland, en de moeder wordt bevolen, indien zij nalaat de minderjarigen terug te brengen naar [woonplaats] , Duitsland, dat zij de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader af zal geven uiterlijk op 7 juni 2017, opdat de vader de minderjarigen zelf mee terug kan nemen naar [woonplaats] , Duitsland;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, P.B. Kamminga en A.E. Sutorius-Van Hees, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2017.