Gebruikelijk loon en belastingverdragen

In Loonzaken 2016, nummer 5 besteedden we aandacht aan de vraag hoe belastingverdragen en de Nederlandse gebruikelijkloonregeling zich tot elkaar verhouden. Na jaren van jurisprudentie was nog steeds niet duidelijk wanneer Nederland heffingsrecht zou hebben over fictief loon op basis van de gebruikelijkloonregeling. Op 18 november 2016 volgde het arrest van de Hoge Raad, waarin werd beslist dat de gebruikelijkloonregeling niet kan worden toegepast ten aanzien van een in Portugal wonende bestuurder en aanmerkelijkbelanghouder van een Nederlandse besloten vennootschap. Is hiermee de vraag beantwoord wanneer Nederland in verdragssituaties heffingsrecht heeft over een feitelijk niet aan een aanmerkelijkbelanghouder uitbetaald loon?

In het Portugal arrest van 18 november 2016 oordeelt de Hoge Raad dat toepassing van de gebruikelijkloonregeling niet is toegestaan omdat Portugal deze regeling bij het tussen Nederland en Portugal gesloten belastingverdrag niet kenbaar (kenbaarheidsvereiste) heeft aanvaard en Portugees nationaal recht ook geen vergelijkbare bepaling kent (wederkerigheid). De casus betrof een in Portugal wonende persoon die werkte voor een Nederlandse vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang had.

Wederkerigheid

De Hoge Raad overweegt dat met het beginsel van wederkerigheid, waarop een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is gebaseerd, niet verenigbaar is dat een in het verdrag opgenomen toewijzingsregel door een eenzijdige regeling in de nationale wetgeving van zijn werking wordt ontdaan. ‘Dat doet zich voor indien de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard – al dan niet potentieel – onder een verdragsbepaling vallen die de inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, door het gebruik van een fictie bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het verdrag zou gelden, onder een andere verdragsbepaling worden gebracht die de heffing ter…