JAR 2017/159, Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland zp Amersfoort 10-05-2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:2501, 5799249 AE VERZ 17-19 WL/1132 (met annotatie van mr. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken)
Inhoudsindicatie
Werknemer beschikt niet over benodigde diploma’s, Werkgever tekortgeschoten in scholingsplicht, Geen ontbindingSamenvatting
De werknemer is sinds 5 februari 2001 in dienst van de werkgever, laatstelijk als senior relatiebeheerder. De werkgever is actief als assurantietussenpersoon, makelaar onroerend goed, gecertificeerd taxateur en financieel adviseur. Hij valt onder het bereik van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op grond van per 1 januari 2014 in werking getreden regels moeten adviseurs uiterlijk 1 januari 2017 in het bezit zijn van bepaalde adviseursdiploma’s. De werkgever heeft de werknemer schriftelijk laten weten dat hij deze diploma’s vóór 1 januari 2017 moet behalen. De werknemer is hier niet in geslaagd. De werkgever vraagt nu ontbinding, primair op de e-grond en subsidiair op de h-grond.
De kantonrechter stelt vast dat de Wft de werkgever verplicht om ervoor te zorgen dat zijn personeel per 1 januari 2017 over de door de Wft vereiste diploma’s beschikt. Nu de werknemer de diploma’s niet heeft behaald, kan de werkgever hem vanaf 1 januari 2017 niet langer advieswerkzaamheden laten verrichten. Dat betekent echter niet dat er grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gebleken is dat de inspanningen die de werkgever heeft verricht om te bereiken dat de werknemer de diploma’s zou behalen, beperkt zijn gebleven tot sommaties en brieven, het ter beschikking stellen van studiematerialen en het een enkele keer toesturen van inlogcodes van het opleidingsinstituut. Van de werkgever mag echter meer inspanning worden verwacht, namelijk niet alleen om de opleidingskosten te vergoeden, maar ook om noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten. Nu de werkgever dat in strijd met art. 7:611a BW niet heeft gedaan, is geen sprake van verwijtbaar handelen van de werknemer. Ook het beroep op de h-grond wordt afgewezen. Ter zitting is gebleken dat de werknemer tussen de datum van op non-actiefstelling, rond 15 maart 2017, en de dag van de zitting de eerste twee benodigde diploma’s heeft gehaald en dat hij verwacht de andere twee binnen een vergelijkbaar kort tijdsbestek te kunnen halen. Hij zal dus op korte termijn weer volledig inzetbaar zijn, zodat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
NB. In «JAR» 2016/187 ging de kantonrechter wel over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat de werkneemster niet meer inzetbaar was vanwege het ontbreken van vereiste diploma’s, hoewel ook in die zaak de werkgever verwijtbaar was tekortgeschoten in zijn scholingsverplichting. De werkneemster in kwestie zou echter langere tijd niet inzetbaar zijn. Zie over de scholingsverplichting ook «JAR» 2016/291.
Uitspraak
1. Het verloop van de procedure
(...; red.)
2. De feiten
2.1. De werknemer, geboren op (...) 1966, is sinds 5 februari 2001 in dienst van de werkgever, laatstelijk als senior relatiebeheerder. De arbeidsovereenkomst geldt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Het bruto maandsalaris bedraagt
€ 2.392,01, te vermeerderen met vakantietoeslag.
2.2. De werkgever is actief als assurantietussenpersoon, makelaar onroerend goed, gecertificeerd taxateur en als adviseur op het gebied van financiën. In die hoedanigheid vallen de werkgever en zijn werknemers dan ook onder het bereik van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft).
2.3. Met ingang van 1 januari 2014 zijn er nieuwe regels van kracht op grond waarvan adviseurs en bemiddelaars uiterlijk 1 januari 2017 in het bezit moeten zijn van zogeheten adviseursdiploma’s. Van 1 januari 2014 tot 1 januari 2017 geldt een overgangsregeling waarbij eerder behaalde diploma’s kunnen worden omgezet in adviseursdiploma’s zonder dat daarvoor een volledig examen hoeft te worden afgelegd.
2.4. Bij brief van 29 oktober 2013 schrijft de werkgever:
“Op 29 mei 2013 hebben de werknemer, A en de directeur afgesproken dat de werknemer het diploma Wft Schade Particulieren zou behalen voor 15 augustus 2013 en het diploma Wft Schade Bedrijven voor 15 oktober 2013.
Helaas moeten wij vaststellen dat wij tot opheden nog steeds geen diploma Wft Schade Particulieren en Wft Schade Bedrijven mochten ontvangen. wij stellen dan ook vast dat hij in deze weer in gebreke is gebleven.
Mochten deze en volgende diploma’s niet voor 1 januari 2014 behaald zijn, dan kunnen deze diploma’s op basis van de oude Wft-toetstermen ook niet meer behaald worden. De vakbekwaamheid dient dan aangetoond te worden op basis van de nieuwe Wft-toetstermen.”
De werknemer heeft deze brief voor akkoord ondertekend. Op 24 december 2013 heeft de werkgever een vrijwel gelijkluidende brief opgesteld die eveneens door de werknemer is ondertekend.
2.5. Bij brieven van 13 februari 2015 en 6 maart 2015 heeft de werkgever de werknemer nogmaals gewezen op het belang van het behalen van de diploma’s en heeft hij medegedeeld dat indien de werknemer niet uiterlijk op 31 december 2015 over de vereiste diploma’s beschikt, zij genoodzaakt is het dienstverband te beëindigen.
2.6. Bij brief van 7 oktober 2016 heeft de werkgever er nogmaals op gewezen dat het noodzakelijk is dat de werknemer de vereiste diploma’s haalt, dit keer uiterlijk 31 december 2016.
2.7. De werknemer heeft de vereiste diploma’s niet vóór 1 januari 2017 behaald. Naar aanleiding van een gesprek met de directeur van de werkgever stuurt de werknemer op 20 januari 2017 een e-mail waarin aangeeft wanneer hij relevante examens zal afleggen. Het betreft een viertal examens in de periode van 15 maart tot en met 1 november 2017.
3. Het verzoek
3.1. De werkgever verzoekt primair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub e Burgerlijk Wetboek (BW) om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Subsidiair verzoekt de werkgever ontbinding op de h-grond. Voorts verzoekt de werkgever om te bepalen dat aan de werknemer geen transitievergoeding toekomt wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Voor het geval wel een transitievergoeding wordt toegekend, verzoekt de werkgever deze in termijnen te mogen voldoen.
3.2. De werkgever heeft daartoe
– kort gezegd – aangevoerd dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten door niet de vereiste diploma’s te behalen, terwijl hij daartoe wel herhaaldelijk is aangespoord en hij bovendien toezeggingen heeft gedaan om deze diploma’s te behalen.
4. Het verweer
4.1. De werknemer voert verweer. Hij stelt zich primair op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt de werknemer om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van tezamen € 23.500,=.
4.2. De werknemer heeft daartoe aangevoerd dat het weliswaar juist is dat er regelmatig is gesproken over het behalen van de diploma’s, maar dat er nooit inhoud is gegeven aan de wijze waarop de opleiding moest worden gevolgd, wie de kosten zou dragen en of de studie onder werktijd kon plaatsvinden. Het was de werkgever bekend dat de werknemer niet over de financiële middelen beschikte om de kosten van de opleiding te voldoen. Doordat de werknemer fulltime werkt en met het openbaar vervoer naar zijn werk reist, resteert er bovendien onvoldoende tijd om de studie buiten werktijd te doen.
5. De beoordeling
5.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van de werkgever is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. De werkgever heeft aan zijn verzoek primair ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder e BW.
Subsidiair heeft de werkgever aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er sprake is van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van hem niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren in de zin van artikel 7:671b lid 1, aanhef en onder a BW juncto artikel 669 lid 3, aanhef en onder h BW.
Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan, en – daarmee – of deze redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
5.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is onderzocht of een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dit is niet het geval.
5.3. Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.
5.4. Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 4:9 lid 2 Wft in verbinding met artikel 6 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: het Besluit) en artikel 171 van het Besluit de werkgever er zorg voor diende te dragen dat per 1 januari 2017 zijn werknemers die zich bezig houden met advisering beschikken over de relevante diploma’s zoals opgenomen in artikel 7 van het besluit.
5.5. Tussen partijen staat vast dat de werknemer per 1 januari 2017 niet over de vereiste diploma’s beschikte, zodat de werkgever de werknemer vanaf die datum ingevolge de bepalingen van de Wft niet langer advieswerkzaamheden mag laten verrichten. Daarmee ligt de vraag voor of het niet behalen van de diploma’s geldt als verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer, danwel of de omstandigheid dat hij niet over de vereiste diploma’s beschikt onder de h-grond valt.
5.6. Uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat de inspanningen die de werkgever heeft verricht om te bereiken dat de werknemer de diploma’s zou behalen, beperkt zijn gebleven tot sommaties en brieven zoals hiervoor weergegeven onder 2.4 en 2.5, het ter beschikking stellen van studiematerialen en het een enkele keer toesturen van inlogcodes van het opleidingsinstituut. De werkgever heeft toegelicht dat zijn andere werknemers de diploma’s hebben behaald door studie in de avonduren en door waar nodig een vrije dag op te nemen. Hij vindt dat ook redelijk, aangezien een dergelijke studie ook een investering in jezelf is.
5.7. De kantonrechter deelt het standpunt van de werkgever niet. Uit artikel 7:611a BW volgt immers dat de werkgever de werknemer in staat had moeten stellen om de noodzakelijke scholing te volgen. Die verplichting volgt bovendien ook uit artikel 4:9 lid 2 Wft, waarin is bepaald dat de dienstverlener zorg draagt voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers.
Voor zover de werkgever meent dat hij de werknemer voldoende in staat heeft gesteld om de noodzakelijke scholing te volgen door de opleidingskosten te vergoeden, staat hij een te beperkte uitleg van artikel 7:611a BW voor. De uit dit artikel voortvloeiende verplichting brengt voorts met zich dat de werkgever gehouden is om de noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen ten behoeve van de noodzakelijke scholing van de werknemer, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten.
5.8. Nu de werkgever niet aan zijn verplichtingen als werkgever op grond van artikel 7:611a BW heeft voldaan, en daarmee de werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld de noodzakelijke scholing te volgen, kwalificeert het niet halen van de relevante diploma’s ook niet als verwijtbaar handelen van de werknemer. Het primair verzochte wordt dan ook afgewezen.
5.9. Ter onderbouwing van het op de h-grond gestoelde verzoek stelt de werkgever – kort gezegd – dat de omstandigheid dat de werknemer zijn werkzaamheden niet kan uitoefenen met zich brengt dat redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Ook dit slaagt niet. Ter zitting is immers gebleken dat de werknemer tussen het moment waarop hij op non-actief is gesteld, te weten rond 15 maart 2017, en de dag van de zitting de eerste twee voor hem relevante Wft-diploma’s heeft behaald. Door hem is onweersproken gesteld dat hij nog twee aanvullende diploma’s nodig heeft om zijn reguliere werkzaamheden te verrichten en dat hij verwacht die binnen een vergelijkbaar kort tijdsbestek te kunnen halen. Daaruit volgt dat de werknemer voor de werkgever op zeer korte termijn weer volledig inzetbaar is, zodat er geen sprake is van een zodanige situatie dat redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.10. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
5.11. De werkgever wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot deze beschikking, aan de zijde van de werknemer begroot op € 600,=.
6. De beslissing
De kantonrechter:
– wijst het verzoek af;
– veroordeelt de werkgever in de proceskosten aan de zijde van de werknemer, tot deze beschikking begroot op € 600,=.
Noot
Onderhavige zaak is een mooi voorbeeld van de mogelijke samenloop tussen financiële toezichtwetgeving en het arbeidsrecht. Voordat ik inhoudelijk op de zaak inga, zoom ik in op de relevante voorschriften: de uit de Wet op het financieel toezicht (Wft) voortvloeiende verplichting zorg te dragen voor de vakbekwaamheid van klantmedewerkers en de scholingsplicht van de werkgever ex art. 7:611a BW.
Vakbekwaamheidseisen art. 4:9 Wft
De vakbekwaamheidseisen gelden voor financiële dienstverleners in de zin van de Wft - waaronder de werkgever in diens hoedanigheid als assurantiebemiddelaar en kredietadviseur - en zijn opgenomen in art. 4:9 lid 2 Wft en verder uitgewerkt in art. 6 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo). In art. 6 Bgfo is onderscheid gemaakt tussen 'reguliere' klantmedewerkers en klantmedewerkers die zich bezig houden met advieswerkzaamheden. Voor de eerste groep geldt dat de financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat de vakbekwaamheid van deze medewerkers kan worden gewaarborgd. Te denken valt aan interne opleidingstrajecten en/of het inrichten van een intern kennissysteem (zie Wijzigingsbesluit financiële markten, Stb. 2012, nr. 696, p. 64). Voor klantmedewerkers 'advies' heeft de wetgever dit interne scholingsproces ontoereikend geacht en geldt vanaf 1 januari 2017 - na een ruimhartige overgangsperiode - een (externe) diplomaplicht. Vanaf die datum verleent AFM alleen in schrijnende gevallen ontheffing van de diplomaplicht, bijvoorbeeld in geval van langdurige of ernstige ziekte (zie AFM Nieuwsbrief Financiële Dienstverleners 25 juli 2016, te vinden op: http://afm.m13.mailplus.nl/archief/mailing-510307.html).
De opzet van de Wft en Bgfo is aldus dat de verplichting om aan de vakbekwaamheidseisen te voldoen op de financiële dienstverlener rust, inclusief het verbod klantmedewerkers 'advies' zonder diploma te werk te stellen. Dit laat uiteraard onverlet dat voor het voldoen aan de diplomaplicht en het naleven van genoemd verbod de medewerking van de individuele klantmedewerkers vereist is. Indien de AFM van oordeel is dat niet aan de vakbekwaamheidseisen is voldaan - bijvoorbeeld omdat in strijd met de diplomaplicht wordt gewerkt - kan deze een boete opleggen aan de financiële dienstverlener (zie bijvoorbeeld CBB 29 juni 2012, <<JOR>> 2013/13). Gelet hierop, zal een financiële dienstverlener doorgaans een voldoende zwaarwegend belang hebben om de medewerking van onwillige klantmedewerkers in rechte af te dwingen.
Scholingsplicht art. 7:611a BW
Uit art. 7:611a BW volgt, verkort weergegeven, dat de werkgever de werknemer in staat dient te stellen de scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie. In een - niet onomstreden - zaak waarin een leerkracht onvoldoende professionele distantie betrachtte ten aanzien van een leerling heeft de rechtbank deze verplichting breed uitgelegd en is geoordeeld dat ook psychische begeleiding bij (evident) normoverschrijdend gedrag onder de scholingsplicht geschaard kan worden (Rb. Midden-Nederland 5 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:519). Overigens ging het om dezelfde kantonrechter als in onderhavige zaak (mr. J.J.M. de Laat).
Een werkgever die niet voldoet aan de scholingsplicht kan zich geconfronteerd zien met een geweigerde ontbinding. Bij de invoering van art. 7:611a BW heeft men daarbij met name oog gehad voor art. 7:669 lid 3 sub d BW vanwege de in dit artikel genoemde zorg van de werkgever voor scholing (toelichting bij Amendement Van Weyenberg/Hamer, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 29). Ik zie een breder toepassingsbereik voor de scholingsplicht. De formulering van de 'e-', 'g-' en 'h-'grond ("zodanig", "in redelijkheid") biedt voldoende ruimte om de scholingsverplichting bij het oordeel van de rechtbank over de verzochte ontbinding te laten meewegen. Zo was in onderhavige zaak het verzoek gestoeld op de 'e-grond' en de 'h-grond' en in bovengenoemde zaak op de 'g-grond'. Zie echter een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 28 juni 2016 (ECLI:NL:RBNHO:2016:5444) waarin de kantonrechter van oordeel was niet de vrijheid te hebben de schending van de scholingsverplichting mee te wegen in het ontbindingsverzoek, maar wel bij opleggen van een billijke vergoeding wegens het hieruit voortvloeiende ernstig verwijtbare handelen van de werkgever.
Uit de toelichting op art. 7:611a BW noch de overige (summiere) wetsgeschiedenis ten aanzien van de scholingsplicht wordt duidelijk of deze plicht alleen de financiële tegemoetkoming in de scholingskosten van de werknemer omvat, of dat van de werkgever ook verwacht kan worden scholing tijdens werktijd te faciliteren. Het antwoord van de regering op de vragen van de VAAN lijkt met name in de richting van de financiering van scholing te wijzen (Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 100).
De kantonrechter is in onderhavige zaak echter vrij stellig waar deze aangeeft dat "de werkgever gehouden is om de noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen ten behoeve van de noodzakelijke scholing van de werknemer, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten." Nu kan ik me in deze zaak wel in deze gedachtegang vinden. De vakbekwaamheidseisen zijn gericht tot de financiële dienstverlener en uitgangspunt is dat de financiële dienstverlener de bedrijfsvoering zodanig moet inrichten dat de vakbekwaamheid van zijn klantmedewerkers voldoende kan worden geborgd. Hoewel het interne scholingsproces ontoereikend is geacht voor klantmedewerkers 'advies', ligt het voor de hand dat de bedrijfsvoering bij de strengere variant - de externe diplomaplicht - ook zo moet worden ingericht dat de betreffende klantmedewerkers in werktijd aandacht aan de nodige studie kunnen besteden. Mede gelet op de summiere wetsgeschiedenis van art. 7:611a BW gaat het mij echter te ver om aan te nemen dat de werkgever altijd werktijd ter beschikking zou moeten stellen om te voldoen aan de scholingsplicht.
Als ik kijk naar de feiten van deze zaak vind ik de geweigerde ontbinding wegens schending van de scholingsverplichting een dubbeltje op zijn kant. Vanaf 21 december 2012 was reeds bekend dat klantmedewerkers 'advies' per 30 juni 2015 aan de diplomaplicht zouden moeten voldoen. AFM heeft deze termijn vervolgens twee keer verlengd, eerst tot 1 januari 2016 en vervolgens tot 1 januari 2017. Dit tijdsbestek plaatst wat mij betreft het verweer van de werknemer dat hij onvoldoende tijd had om studie buiten werktijd te doen in een ander licht. Bovendien staat vast dat de werkgever de werknemer er bij herhaling op heeft gewezen dat hij zijn diploma's moest halen.
Ook op andere terreinen is sprake van mogelijke samenloop tussen financiële toezichtwetgeving en de scholingsplicht. Te denken valt aan de doorlopende geschiktheidseisen voor dagelijks beleidsbepalers en toezichthouders, hoewel de eigen verantwoordelijkheid die inherent is aan deze posities naar verwachting een relativerende invloed op de aard van de scholingsplicht zal hebben. En ik wees eerder al op het belang van scholing ten aanzien van de bancaire gedragsregels en het daarmee verband houdende tuchtrecht (C.F.J. van Tuyll, 'Tuchtrecht banken: over klachten, sancties en arbeidsrechtelijke maatregelen', ArbeidsRecht 2015/55, p. 9-10). Het grote verschil met onderhavige zaak is dat de bankmedewerkers via de bankierseed rechtstreeks gebonden zijn aan de gedragsregels.
mr. C.F.J. van Tuyll van Serooskerken
| Instantie | Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland zp Amersfoort |
|---|---|
| Datum uitspraak | 10-05-2017 |
| Publicatie | JAR 2017/159 (Sdu Jurisprudentie Arbeidsrecht), aflevering 9, 2017 |
| Annotator |
|
| ECLI | ECLI:NL:RBMNE:2017:2501 |
| Zaaknummer | 5799249 AE VERZ 17-19 WL/1132 |
| Overige publicaties |
|
| Rechtsgebied | Arbeidsrecht |
| Rechters |
|
| Partijen | De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (...) BV te (...), verzoekende partij, gemachtigde: mr. J.J.F. van de Voort, tegen de werknemer te (...), verwerende partij, gemachtigde: mr. E.N. Mulder. |
| Regelgeving |
|