JB 2017/36, Hoge Raad 16-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, 16/00921 (met annotatie van D.G.J. Sanderink)
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige wetgeving in formele zin, Toetsingsverbod, Eenieder verbindende verdragsbepalingen, Recht op eigendom, Goodwill, Inkomensschade, SchadevergoedingSamenvatting
Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vergelijk recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill dan wel de waarde van een onderneming niet als eigendom in de zin van art. 1 EP heeft te gelden, indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, (Malik/Verenigd Koninkrijk)).
Art. 94 en art. 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten, indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een zodanige onverenigbaarheid kan niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip ‘eigendom’ in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling (vergelijk HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002, 278 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211).
Indien een overheidsmaatregel leidt tot beëindiging van een onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming (zie onder meer de zaken Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en Fredin/Zweden).
Het bestaan van een overgangsperiode die de door een overheidsmaatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, is een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (vergelijk EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, «JB» 2015/82 (Vékony/Hongarije)). Het hof heeft derhalve terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken. Bij zijn vaststelling dat dit het geval is, heeft het hof ook rekening gehouden met schadelijke effecten die zich mogelijk reeds tijdens de overgangsperiode voordoen. Voorts heeft het hof vastgesteld (1) dat het verbod op het houden van pelsdieren voor de productie van bont al sinds 1999 en in ieder geval sinds 2006 in die mate voorzienbaar was dat de nertsenhouders reeds geruime tijd voor de invoering van de Wet verbod pelsdierhouderij aanleiding hadden om zich op een mogelijk verbod in te stellen, bijvoorbeeld door hun ondernemingen te diversifiëren en zich daardoor minder kwetsbaar te maken, (2) dat hun vanaf de invoering van de wet op 15 januari 2013 nog een ruime overgangsperiode van bijna elf jaar is gegund, waarin zij de verplichte investeringen in dierenwelzijn kunnen terugverdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend kunnen voortzetten, en (3) dat daarnaast flankerende maatregelen zijn getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen. Gelet op deze vaststellingen geeft het oordeel van het hof dat de wet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Uitspraak
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak C/09/443613/HA ZA 13/611 van de rechtbank Den Haag van 4 september 2013, 21 mei 2014 en 18 juni 2014;
b. de arresten in de zaaknummers 200.150.279/01 en 200.152.339/01 van het gerechtshof Den Haag van 9 september 2014 en 10 november 2015.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 10 november 2015 hebben NFE c.s. beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht, voor NFE c.s. mede door mr. B.F.L.M. Schim.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaat van NFE c.s. en de advocaat van de Staat hebben ieder bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) NFE heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel de behartiging van de belangen van de edelpelsdierenfokkerij alsmede de behartiging van de belangen van haar leden. De Nertsenhouders (met hoofdletter) zijn partij in dit geding en maken hun bedrijf van het houden van nertsen voor de productie van bont en maken deel uit van de meeromvattende groep van alle nertsenhouders in Nederland wier belangen door NFE worden behartigd.
(ii) Op 1 juli 1999 heeft de Tweede Kamer de motie Swildens-Rozendaal c.s. aanvaard, waarin de regering is verzocht maatregelen voor te bereiden, teneinde het bedrijfsmatig houden van nertsen te beëindigen. Het naar aanleiding van deze motie bij de Tweede Kamer op 18 oktober 2001 ingediende wetsvoorstel ‘Verbod op de pelsdierhouderij’ is, na een kabinetswisseling in 2002, ingetrokken.
(iii) Op 11 december 2003 heeft het Productschap Pluimvee en Eieren de Verordening welzijnsnormen nertsen 2003 (hierna: de PPE-Verordening) vastgesteld. De nertsenhouders hebben tot 1 januari 2014 de tijd gekregen om investeringen te doen teneinde al hun nertsen te houden conform de eisen van de PPE-Verordening.
(iv) Op 4 oktober 2006 heeft het Kamerlid Van Velzen een initiatiefwetsvoorstel ingediend, met als doel het houden en (doen) doden van pelsdieren, waaronder nertsen, voor de productie van bont geheel te verbieden.
Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet verbod pelsdierhouderij (hierna: de Wet). De Wet is op 15 januari 2013 in werking getreden.
(v) De Wet verstaat onder ‘pelsdier’ een dier dat gehouden wordt uitsluitend of in hoofdzaak ter verkrijging van de pels (art. 1 onder e). Art. 2 van de Wet verbiedt het houden, doden of doen doden van een pelsdier. Ingevolge art. 4 van de Wet is het verbod voor de periode tot 1 januari 2024 (hierna: de overgangsperiode) niet van toepassing op de nertsenhouder die aan de in art. 4 omschreven voorwaarden voldoet, waaronder de voorwaarde dat hij op de voet van art. 3 melding heeft gedaan van het feit dat hij op de dag van inwerkingtreding van de Wet nertsen houdt. De overgangsperiode kan niet benut worden door degene die eerst na 15 januari 2013 een nertsenhouderij heeft verkregen, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in art. 3 lid 4 van de Wet.
Die bijzondere omstandigheid houdt in, kort gezegd, dat de overdragende nertsenhouder groot financieel nadeel lijdt doordat (i) hij plotseling arbeidsongeschikt is geworden, (ii) de nertsenhouderij deel uitmaakt van een te verdelen gemeenschap en voor die verdeling te gelde moet worden gemaakt, of (iii) de nertsenhouder de 65-jarige leeftijd heeft bereikt.
(vi) In de Wet is een drietal flankerende maatregelen opgenomen (hierna: de flankerende maatregelen), namelijk (i) dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin beroepsmatig nertsen worden gehouden en die door het verbod van art. 2 hun functie verliezen, (ii) een wijziging van de regeling rond de herinvesteringsreserve in de Wet op de inkomstenbelasting 2001, waardoor nertsenhouders die hun bedrijf beëindigen de daardoor eventueel ontstane boekwinst belastingvrij kunnen herinvesteren, en (iii) een hardheidsclausule voor de pensioenvoorziening van oudere nertsenhouders.
3.2.1. In dit geding vorderen NFE c.s. dat de Wet onverbindend wordt verklaard, althans buiten werking wordt gesteld, alsmede een verklaring voor recht dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de door de Nertsenhouders geleden schade, nader op te maken bij staat. Voor zover in cassatie van belang, leggen zij daaraan ten grondslag dat de Staat door de invoering van de Wet inbreuk heeft gemaakt op het door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP) gewaarborgde recht op eigendom van de nertsenhouders.
De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen.
3.2.2. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van NFE c.s. alsnog afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft het daartoe, samengevat, als volgt overwogen.
Uitsluitend eigendom die bestaat in verdiencapaciteit die besloten ligt in bestaande bedrijfsmiddelen en goodwill (zoals een klantenbestand) kan als eigendom in de zin van art. 1 EP worden aangemerkt. Toekomstige inkomsten die de nertsenhouders met deze middelen hopen te verwerven vallen niet onder de reikwijdte van art. 1 EP, omdat zich dan niet het geval voordoet dat deze inkomsten al zijn verdiend of dat daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. De Wet tast niet de waarde aan van bij de Nertsenhouders aanwezige goodwill, nu zij niet of nauwelijks hebben onderbouwd waarin deze goodwill bestaat, anders dan door te verwijzen naar toekomstige inkomsten die niet door art. 1 EP worden beschermd. Het hof houdt derhalve in het kader van de toetsing aan art. 1 EP alleen rekening met eigendommen van de Nertsenhouders voor zover deze bestaan uit gronden, bedrijfsgebouwen, inventaris, voorraden pelzen en nertsen. (rov. 2.4-2.9)
De overgangsperiode is bedoeld om nertsenhouders in staat te stellen de investeringen terug te verdienen die zij ten behoeve van het dierenwelzijn hebben gedaan op grond van de PPE-Verordening, en tevens als compensatie van schade. Alleen wanneer zou vaststaan dat de voortzetting van de nertsenhouderij tijdens de overgangsperiode geen enkel voordeel biedt ten opzichte van de situatie waarin het verbod ook voor nertsenhouders met onmiddellijke ingang zou gelden – hetgeen zich zou kunnen voordoen indien tijdens de overgangsperiode in het geheel geen winst wordt gemaakt – zou de overgangsperiode niet als tegemoetkoming in de schade kunnen worden beschouwd. Die situatie doet zich echter niet voor. (rov. 3.1-3.3)
De nertsenhouders zullen gedurende de overgangsperiode, althans het grootste deel daarvan, winstgevend kunnen blijven opereren. Deze periode moet dus als een schadeverminderende factor in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen. (rov. 3.6-3.17)
Bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. De flankerende maatregelen moeten daarbij dus niet buiten beschouwing worden gelaten. (rov. 3.18-3.20)
Bij het beantwoorden van de vraag of de Wet als zodanig (dus los van de positie van de individuele Nertsenhouders) een fair balance heeft weten te vinden tussen de belangen die de Wet nastreeft en de belangen van de nertsenhouders, neemt het hof tot uitgangspunt dat de Wet alleen inbreuk maakt op de eigendom van fysieke bedrijfsmiddelen. Omtrent goodwill is immers niets aangevoerd, en inkomsten die de nertsenhouders in de toekomst hopen te realiseren vallen niet onder de bescherming van art. 1 EP. (rov. 4.1)
De nertsenhouders moesten vanaf 1999 (toen de motie Swildens-Rozendaal werd aangenomen) en in ieder geval vanaf het indienen van het initiatiefwetsvoorstel in 2006, rekening houden met de mogelijkheid dat het houden van nertsen zou worden verboden. Gezien de lange termijn die de nertsenhouders tot 15 januari 2013 hebben gehad – en nog tot 1 januari 2024 zullen hebben – om zich op de ontwikkelingen in te stellen, hadden zij kunnen omschakelen naar andere sectoren. De overgangsperiode van bijna elf jaar stelt de nertsenhouders in staat om de investeringen die op grond van de PPE-Verordening zijn gedaan, in ieder geval grotendeels terug te verdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend voort te zetten. Daarnaast zijn flankerende maatregelen getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen. Het hof concludeert dat de inbreuk op de eigendom van de nertsenhouders proportioneel is en dat alles bij elkaar genomen niet is gebleken dat een fair balance ontbreekt. Meer in het bijzonder is niet komen vast te staan dat de nertsenhouders als gevolg van de Wet een individuele en excessieve last hebben te dragen. (rov. 4.2-4.8).
Het is aan de (individuele) Nertsenhouders om gemotiveerd stellen dat in hun afzonderlijke gevallen sprake is van een individuele en excessieve last. Dat hebben zij echter niet, althans onvoldoende gedaan. Gegevens omtrent de winstgevendheid en de vermogenspositie van de individuele Nertsenhouders ontbreken geheel. (rov. 4.9)
Het hof heeft in het (voorwaardelijk) incidentele beroep van NFE geoordeeld, kort weergegeven, dat sprake is van regulering van eigendom en niet van ontneming van eigendom, nu ook na 1 januari 2024 nog een zinvolle alternatieve vorm van gebruik van de bedrijfsmiddelen overblijft, en deze bedrijfsmiddelen niet van elke waarde zijn beroofd. Niet relevant is dat de onderneming van de nertsenhouders als zodanig niet zal kunnen worden voortgezet. (rov. 5.1-5.4).
3.3.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.4-2.9 en rov. 4.1) dat de waarde van een onderneming of de goodwill in een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten, niet onder de bescherming van art. 1 EP valt.
Onderdeel 1.1 klaagt, ervan uitgaande dat het hof de rechtspraak van het EHRM juist heeft geduid (hetgeen door onderdeel 1.2 wordt bestreden), dat het oordeel van het hof niettemin in strijd komt met art. 1 EP in verbinding met art. 14 EVRM. Het onderdeel betoogt dat de Hoge Raad, zo nodig door aansluiting bij de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht, aan art. 1 EP op dit punt een verdergaande reikwijdte zou moeten toekennen dan het EHRM doet.
Onderdeel 1.2.1 betoogt subsidiair dat het hof heeft miskend dat de rechtspraak van het EHRM ruimte laat voor een benadering waarin de bestaande waarde van (de goodwill in) een onderneming op de grondslag van een bestaand vermogen om in de toekomst voldoende waarschijnlijke overwinsten te kunnen realiseren, onder de reikwijdte van art. 1 EP valt. Daarom dient goodwill niet buiten beschouwing te worden gelaten indien, zoals in dit geval, de goodwill is gegrond op het vermogen toekomstige overwinsten te genereren, deze toekomstige overwinsten voldoende zeker of bepaalbaar zijn, en op grond daarvan een actuele, voldoende zekere waarde van de ondernemingen is bepaald die door de desbetreffende overheidsmaatregel wordt getroffen.
3.3.2. Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM kan goodwill onder bepaalde omstandigheden weliswaar als eigendom in de zin van art. 1 EP worden beschouwd, maar kunnen toekomstige inkomsten alleen dan als zodanig worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (vgl. recent EHRM 21 april 2016, nr. 32913/03 (Topallay/Albanië), par. 88). Dat brengt met zich dat goodwill, dan wel de waarde van een onderneming niet als eigendom in de zin van art. 1 EP heeft te gelden indien het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten (zie EHRM 25 januari 2000, nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Ltd./Verenigd Koninkrijk) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, ECLI:NL:XX:2012:BX1155 (Malik/Verenigd Koninkrijk)).
In de uitspraken waarin het EHRM goodwill als (onderdeel van) eigendom heeft aanvaard, ging het om gevallen waarin die goodwill voortvloeide uit een bestaande vergunning (vgl. EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden) en EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden)), of uit een bestaande klanten- of patiëntenkring (vgl. EHRM 26 juni 1986, nrs. 8543/79, 8674/79 en 8635/79, ECLI:NL:XX:1986:AC9450, NJ 1987/581 (Van Marle e.a./Nederland) en de hiervoor genoemde zaak Malik/Verenigd Koninkrijk). Daarnaast is in de zaak Wendenburg/Duitsland (EHRM 6 februari 2003, nr. 71630/01) art. 1 EP toepasselijk geacht op ‘law practices and their clientele’; voor die toepasselijkheid achtte het EHRM echter van belang dat op grond van een bestaand wettelijk privilege (het uitsluitend recht van advocaten om te procederen voor Duitse gerechtshoven) de ‘legitimate expectation’ bestond dat inkomsten verworven kunnen worden: ‘When dealing with the protection of privileges accorded by law, the Convention is applicable where such privileges lead to a legitimate expectation of acquiring certain possessions’.
In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van miskenning van de relevante rechtspraak van het EHRM omtrent de reikwijdte van art. 1 EP. Het hof heeft immers vastgesteld dat NFE c.s. de waarde of goodwill van hun ondernemingen vrijwel volledig, zo niet uitsluitend, baseren op de toekomstige inkomsten die zij na 15 januari 2013 hopen te generen (rov. 2.7), en niet op bestaande eigenschappen of verworvenheden (‘assets’) van hun ondernemingen, zoals een klantenbestand. In dit verband heeft het hof in aanmerking genomen dat namens NFE c.s. is verklaard dat 99% van de geproduceerde pelzen via de beurs wordt verkocht (rov. 2.8 en 3.11). Onderdeel 1.2.1 faalt derhalve.
3.3.3. Op grond van art. 93 Grondwet dient de Nederlandse rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM toe te passen. Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande echter dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM zich richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar de art. 94 en 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Gelet op hetgeen zojuist is overwogen kan een zodanige onverenigbaarheid echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van het begrip eigendom in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepaling (vgl. HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278 en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211, BNB 2014/30).
Blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld, is sprake van een gevestigde rechtspraak van het EHRM, inhoudende dat toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom in de zin van art. 1 EP kunnen worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Anders dan onderdeel 1.1.3 betoogt, is het onderscheid tussen toekomstige inkomsten die niet, en vormen van eigendom die wel onder de reikwijdte van art. 1 EP vallen, als zodanig niet arbitrair noch levert het een door art. 14 EVRM verboden vorm van onderscheid op. Dat onderscheid hangt immers, anders dan genoemd onderdeel kennelijk aanneemt, niet samen met de aard of organisatievorm van de desbetreffende onderneming, maar vloeit voort uit de strekking van art. 1 EP om bestaande eigendomsrechten te beschermen en niet de mogelijkheid om in de toekomst eigendom te verwerven.
Ook het beroep dat onderdeel 1.1.4 doet op ‘de heersende opvattingen en de gangbare praktijk in het internationaal investeringsrecht’ kan NFE c.s. niet baten. Nog daargelaten dat de verwijzing in art. 1 EP naar de algemene beginselen van internationaal recht alleen betrekking heeft op de ontneming van eigendom en daarvan in het onderhavige geval geen sprake is (zie hierna in 3.4), komt een beroep op die beginselen uitsluitend toe aan degenen die niet de nationaliteit hebben van de verdragsstaat die de maatregel neemt (vgl. EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (James e.a./Verenigd Koninkrijk)). NFE c.s. hebben niet gesteld dat aan hen op die grond een beroep op voornoemde beginselen toekomt.
Onderdeel 1.1 treft op grond van het voorgaande geen doel.
3.4.1. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 5.3) dat in dit geval sprake is van regulering van eigendom door de Wet en niet van ontneming van eigendom. Het onderdeel bevat onder meer de rechtsklacht dat, indien de onderneming als zodanig voor bescherming door art. 1 EP in aanmerking komt, een maatregel die leidt tot algehele beëindiging van de onderneming, althans tot de onmogelijkheid om op de bestaande bedrijfslocatie of elders de onderneming voort te zetten, heeft te gelden als een de facto ontneming van eigendom. De door het hof gevolgde benadering, die louter is gericht op de restwaarde van de individuele activa, is (daarom) onjuist.
3.4.2. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is niet alleen in geval van een formele onteigening sprake van ontneming van eigendom in de zin van art. 1 EP, maar ook indien sprake is van een de facto onteigening. Om vast te stellen of sprake is van een de facto onteigening van een onderneming, moet bezien worden wat het werkelijke effect op de onderneming als geheel is van de maatregel waarover wordt geklaagd; indien de maatregel leidt tot beëindiging van de onderneming maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij (activa van) de onderneming, is geen sprake van een de facto onteigening van de onderneming (zie onder meer de hiervoor in 3.3.2 vermelde zaken Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden en Fredin/Zweden).
Het hof heeft vastgesteld dat de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken hun waarde behouden, eigendom van de nertsenhouders blijven en door hen te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van een de facto onteigening, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt ook indien, zoals door NFE c.s. is gesteld, voor een grote meerderheid van de nertsenhouders geen reële mogelijkheid bestaat op de bestaande locatie een andere onderneming te drijven. De klacht faalt derhalve.
3.5.1. De onderdelen 3.2 en 3.3 klagen onder meer dat het hof bij zijn toetsing aan de fair balance-test heeft miskend dat de overgangsperiode de strekking heeft om gedane investeringen, en niet slechts de investeringen die op grond van de PPE-Verordening verplicht waren, terug te verdienen. Volgens de onderdelen leidt de Wet, afgezien van schade aan de goodwill en los van de verplichte investeringen op grond van de PPE-Verordening, tot omvangrijke vermogensschade waarvoor geen compensatie wordt geboden. Geklaagd wordt dat het hof in dit verband heeft nagelaten te onderzoeken of, gelet op deze en alle overige relevante omstandigheden, waaronder de schadelijke effecten van de overgangsperiode, de Wet strookt met het proportionaliteitsvereiste van art. 1 EP.
3.5.2. Deze klachten treffen geen doel. Het bestaan van een overgangsperiode die de door een maatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, is een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (vgl. EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, ECLI:NL:XX:2015:201, «JB» 2015/82 (Vékony/Hongarije)). Het hof heeft derhalve terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken. Bij zijn vaststelling dat dit het geval is, heeft het hof ook rekening gehouden met schadelijke effecten die zich mogelijk reeds tijdens de overgangsperiode voordoen (rov. 3.3 en 3.8).
Voorts heeft het hof vastgesteld
– dat het verbod op het houden van pelsdieren voor de productie van bont al sinds 1999, en in ieder geval sinds 2006 in die mate voorzienbaar was, dat de nertsenhouders reeds geruime tijd voor de invoering van de Wet aanleiding hadden om zich op een mogelijk verbod in te stellen, bijvoorbeeld door hun ondernemingen te diversifiëren en zich daardoor minder kwetsbaar te maken,
– dat hun vanaf de invoering van de Wet op 15 januari 2013 nog een ruime overgangsperiode van bijna elf jaar is gegund, waarin zij de verplichte investeringen in dierenwelzijn kunnen terugverdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend kunnen voortzetten,
– en dat daarnaast flankerende maatregelen zijn getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen.
Gelet op deze vaststellingen geeft het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat de Wet voldoet aan het proportionaliteitsvereiste geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige miskennen de klachten dat in cassatie slechts een beperkte toetsing van oordelen van feitelijke aard mogelijk is, en dat voor een hernieuwde afweging van de in het geding zijnde belangen geen plaats is. De bestreden oordelen van het hof zijn toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
3.6.1. Onderdeel 4.4 klaagt dat NFE c.s. ten onrechte niet zijn toegelaten tot het door hen specifiek aangeboden getuigenbewijs van, onder meer, hun stellingen dat voor de nertsenhouderij, waaronder de Nertsenhouders, de overgangsperiode niet schadebeperkend werkt en dat bij ommekomst van de overgangsperiode geen reële alternatieve aanwending van de getroffen onderneming bestaat voor de Nertsenhouders, noch voor de nertsenhouderij als geheel.
3.6.2. Het hof heeft in rov. 4.9 overwogen dat, voor zover NFE c.s. willen aanvoeren dat op de (in het geding betrokken, individuele) Nertsenhouders een individuele en excessieve last is komen te rusten, daartoe onvoldoende is gesteld. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Gelet daarop behoefde het hof niet in te gaan op het aanbod van NFE c.s. tot het leveren van het bewijs terzake.
Wat betreft het betoog van NFE c.s. dat op de sector als geheel een individuele en excessieve last is komen te rusten, heeft het hof in de rov. 3.1-4.8 de door hen aangevoerde stellingen in zijn oordeel betrokken; die stellingen waren met name toegelicht aan de hand van diverse overgelegde deskundigenrapporten, die specifieke en gedetailleerde gegevens en berekeningen met betrekking tot de sector als geheel bevatten. Het hof heeft kennelijk in het licht daarvan geoordeeld dat het bewijsaanbod van NFE c.s., voor zover het betrekking had op de sector als geheel, op nader bewijs door deskundigen betrekking had. Dat oordeel is, mede gelet op de aard van de in het bewijsaanbod genoemde bewijsthema’s (zie de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.56) niet onbegrijpelijk. Het stond het hof vrij aan een dergelijk aanbod voorbij te gaan.
Het onderdeel faalt derhalve.
3.7. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NFE c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.
Noot
1. Op 15 januari 2013 is de Wet verbod pelsdierhouderij (Wvp) in werking getreden. Art. 2 van deze wet verbiedt het houden, doden of doen doden van een pelsdier. Dit verbod is ingegeven door de ethische en morele opvatting dat het houden en doden van nertsen en andere pelsdieren met als doel het verkrijgen van hun pels niet aanvaardbaar is (zie Kamerstukken II 2006/07, 30826, nr. 3, p. 1-2 en 6-7 en Kamerstukken II 2009/10, 32369, nr. 7, p. 8). Nertsenhouders die aan de in art. 3 en art. 4 Wvp gestelde voorwaarden voldoen, vallen echter tot 1 januari 2024 niet onder het verbod van art. 2 Wvp (zie voor een korte weergave van die voorwaarden r.o. 3.1 (onder v) van bovenstaand arrest en mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank in deze procedure, O&A 2014/82). Deze overgangstermijn van ruim tien jaar heeft de wetgever ingevoerd om bestaande nertsenhouderijen de mogelijkheid te bieden om reeds gedane investeringen terug te verdienen door tijdelijke voortzetting van de bedrijfsactiviteiten (zie Kamerstukken II 2006/07, 30826, nr. 3, p. 2 en 8 en Kamerstukken II 2009/10, 32369, nr. 3, p. 1-4). De wet voorziet echter niet in algemene zin in een schadevergoeding voor de nertsenhouders die schade lijden als gevolg van het verbod (hoewel art. 7 en art. 11 van de wet wel een grondslag bieden voor een tegemoetkoming in de kosten van sloop of ombouw van gebouwen waarin nertsen beroepsmatig gehouden worden en voor een tegemoetkoming bij onbillijkheden van overwegende aard ten aanzien van de pensioenvoorziening).
De Nederlandse Federatie van Edelpelsdierenhouders (hierna: NFE) en verschillende pelsdierhouders zijn tegen de Wvp opgekomen in de procedure die tot bovenstaand arrest heeft geleid. Volgens hen is de wet in strijd met hun door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP) beschermde recht op eigendom. In dit geding hebben de NFE c.s. daarom gevorderd dat de Wvp onverbindend wordt verklaard, althans buiten werking wordt gesteld. Tevens hebben zij een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat zich schuldig maakt aan een onrechtmatige daad en aansprakelijk is voor de door de nertsenhouders geleden schade. De Rechtbank Den Haag heeft deze vorderingen toegewezen in haar vonnis van 21 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6161, «JB» 2014/164 m.nt. R.J.B. Schutgens en S.A.M. Vermeulen, O&A 2014/82 m.nt. Sanderink). Het Hof Den Haag heeft de vorderingen echter alsnog afgewezen (zie Hof Den Haag 10 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3025). In bovenstaand arrest verwerpt de Hoge Raad het daartegen ingestelde cassatieberoep.
2. Art. 1 EP beschermt het recht op eigendom. Onder het begrip ‘eigendom’ in de zin van dit artikel vallen blijkens de rechtspraak van het EHRM niet alleen de meest omvattende rechten op stoffelijke objecten (roerende en onroerende zaken), maar ook contractuele rechten tot gebruik van stoffelijke objecten, aandelen in een vennootschap, intellectuele-eigendomsrechten, vorderingsrechten tot betaling van een geldsom of schadevergoeding en socialezekerheidsrechten (zie over het begrip ‘eigendom’ in de zin van art. 1 EP uitgebreid D.G.J. Sanderink, Het EVRM en het materiële omgevingsrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2015, p. 53-56). Ook een klantenkring dan wel goodwill valt onder de bescherming van art. 1 EP (zie bijvoorbeeld EHRM 26 juni 1986, nr. 8543/79, NJ 1987, 581 m.nt. Alkema (Van Marle e.a./Nederland), par. 41, EHRM 25 januari 2000 (ontvankelijkheidsbeslissing), nr. 37683/97 (Ian Edgar (Liverpool) Limited/VK) en EHRM 13 maart 2012, nr. 23780/08, «EHRC» 2012/127 m.nt. Schild (Malik/VK), par. 89-93). Om die goodwill gaat het in bovenstaande zaak vooral. De NFE c.s. betogen namelijk dat het verbod op het houden, doden of doen doden van een pelsdier in strijd is met art. 1 EP, omdat dat verbod de waarde van dan wel de goodwill in hun onderneming aantast en per 1 januari 2024 volledig tenietdoet (zie punt 1.18 van de conclusie van A-G Vlas). Die waarde dan wel goodwill baseren zij op de mogelijkheid om met hun pelsdierhouderijen in de toekomst inkomsten te verwerven (verdiencapaciteit) (zie r.o. 3.3.2 van bovenstaand arrest en punt 2.22 van de conclusie van A-G Vlas). De rechtbank had dit betoog in eerste aanleg gehonoreerd. Het hof en de Hoge Raad oordelen daarentegen terecht dat die waarde of goodwill blijkens de rechtspraak van het EHRM niet onder het beschermingsbereik van art. 1 EP valt, voor zover het bestaan daarvan uitsluitend kan worden onderbouwd door verwijzing naar toekomstige inkomsten die met een onderneming kunnen worden verworven (zie vooral (Ian Edgar (Liverpool) Limited/VK en Malik/VK, par. 93 en zie ook de kritiek op de uitspraak van de rechtbank in mijn genoemde noot in O&A)). Deze lijn in de rechtspraak hangt samen met de rechtspraak van het EHRM dat toekomstige inkomsten alleen dan als eigendom kunnen worden aangemerkt wanneer zij reeds zijn verdiend of wanneer daarop een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat (idem).
3. Het is mijns inziens juist dat het EHRM toekomstige inkomsten waarop personen naar nationaal recht nog geen recht kunnen doen gelden, niet aanmerkt als door art. 1 EP beschermde ‘possessions’ van die personen. De eigendomsbescherming van art. 1 EP kan zich immers niet uitstrekken tot eigendom die een persoon niet heeft. Dat betekent (anders dan het EHRM oordeelt) naar mijn oordeel echter niet dat toekomstige inkomsten niet zouden mogen of zelfs moeten worden betrokken bij de waardering van een reeds opgebouwde en dus bestaande klantenkring dan wel goodwill (zie ook mijn genoemde noot in O&A). Een klantenkring of goodwill ontleent zijn waarde en belang voor ondernemingen immers aan de inkomsten die daarmee in de toekomst verworven kunnen worden. A-G Vlas wijst er in dit verband op dat goodwill boekhoudkundig is te definiëren als het verschil tussen de overnamesom van een onderneming en de totale waarde van de balans en dat goodwill in economisch opzicht is te definiëren als de gekapitaliseerde waarde van de in de toekomst te verwachten overwinst (zie punt 2.19 van zijn conclusie). Het lijkt mij daarom onmogelijk om de waarde van een klantenkring dan wel goodwill te bepalen zonder naar die toekomstige inkomsten te kijken. Een klantenkring dan wel goodwill waarmee geen toekomstige inkomsten verworven kunnen worden, vertegenwoordigt immers geen economische waarde en/of belang voor een onderneming. Ik zie tenminste niet in dat iemand belang heeft bij en dus zou willen betalen voor een klantenkring dan wel goodwill waarmee hij geen toekomstige inkomsten kan verwerven. Het scherpe onderscheid dat het EHRM tracht te maken tussen een klantenkring of goodwill (die volgens hem wel onder de bescherming van art. 1 EP valt) en toekomstige inkomsten (die volgens hem niet onder die bescherming vallen) is mijns inziens dan ook niet houdbaar en in de praktijk niet toepasbaar (vergelijk ook de problemen die Britse rechters blijkens het genoemde arrest Malik/VK, par 44-46, 50, 53 en 55-57 hebben met het onderscheid tussen een klantenkring dan wel goodwill enerzijds en toekomstige inkomsten anderzijds). Het onderscheid lijkt tot gevolg te hebben dat art. 1 EP een klantenkring of goodwill formeel beschermt, maar dat die bescherming feitelijk niets inhoudt omdat die bescherming zich niet uitstrekt tot de waarde daarvan aangezien deze waarde is gebaseerd op de inkomsten die met de klantenkring of goodwill kunnen worden verworven.
4. Als ik het goed zie, maken de Hoge Raad en A-G Vlas een onderscheid tussen goodwill in de vorm van een bestaande klantenkring (die wel een ‘possession’ in de zin van art. 1 EP zou vormen) en goodwill die slechts bestaat uit de gekapitaliseerde waarde van toekomstige inkomsten (die geen ‘possession’ in de zin van art. 1 EP zou vormen) (zie punten 2.20 en 2.21 van de conclusie van A-G Vlas en r.o. 3.3.2, waarin de Hoge Raad opmerkt dat de NFE c.s. de waarde of goodwill van hun ondernemingen (vrijwel) uitsluitend baseren op toekomstige inkomsten en niet op een klantenbestand en dat 99% van de geproduceerde pelzen via de beurs wordt verkocht). Het is mogelijk dat dit onderscheid inderdaad in de rechtspraak van het EHRM besloten ligt en dat de waarde van goodwill in de vorm van een bestaande klantenkring wel vastgesteld mag worden aan de hand van de toekomstige inkomsten die daarmee verworven kunnen worden (in deze richting lijken bijvoorbeeld Van Marle e.a./Nederland, par. 41-42 en Malik/VK, par. 90, 105 en 108-109 te wijzen). Zeker ben ik daar echter niet van. De opvatting van het EHRM dat de waarde of goodwill van een onderneming niet onder het beschermingsbereik van art. 1 EP valt voor zover deze wordt gebaseerd op toekomstige inkomsten die daarmee kunnen worden verworven, is in Ian Edgar (Liverpool) Limited/VK en Malik/VK (par. 93) immers in algemene bewoordingen (dus zonder dat onderscheid te maken) geformuleerd. De vraag rijst bovendien wat het maken van dat onderscheid zou rechtvaardigen. De rechtspraak van het EHRM over goodwill, klantenkringen en de bescherming van ondernemingen in het algemeen is mijns inziens al met al schimmig en onduidelijk. In dit verband valt ook te wijzen op de onscherpe rechtspraak van het EHRM over de intrekking van vergunningen, waarin het regelmatig de bescherming van art. 1 EP op een onderneming (‘business’) of de daarmee verbonden economische belangen (‘economic interests’) als geheel betrekt, terwijl een onderneming als organisatorisch verband zelf een abstractie is en uit mensen en meerdere ‘possessions’ (vooral financiële middelen en meerdere objecten) bestaat en het vooral een of meer van die objecten zijn waarvan het gebruik beperkt (gereguleerd) wordt (zie hierover nader Sanderink 2015, p. 382-384). Het EHRM zou de rechtspraak over de bescherming van ondernemingen daarom dringend moeten verduidelijken en ordenen, zodat deze in de praktijk duidelijk en werkbaar is. Wat mij betreft houdt die verduidelijking en (her)ordening mede in dat de waarde van een klantenkring dan wel goodwill door art. 1 EP wordt beschermd en wordt bepaald aan de hand van de inkomsten die daarmee in de toekomst verworven kunnen worden. Zij vertegenwoordigen immers een bestaande waarde die (in het heden) in geld omgezet kan worden en zij onderscheiden zich in dit opzicht van zuivere toekomstige inkomsten.
5. De NFE c.s. proberen de Hoge Raad ertoe te bewegen art. 1 EP ruimer uit te leggen dan het EHRM, zodat dat de waarde of goodwill van een onderneming, voor zover deze is ontleend aan toekomstige inkomsten, toch onder de bescherming van art. 1 EP valt (zie r.o. 3.3.1). De Hoge Raad gaat daarin echter niet mee (zie r.o. 3.3.3). Hij overweegt dat art. 93 Grondwet meebrengt dat de Nederlandse rechter gehouden is bepalingen uit het EVRM zelf uit te leggen, maar dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter zich bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Weliswaar laat art. 53 EVRM de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM, maar art. 94 en art. 120 Grondwet brengen mee dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten, indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een zodanige onverenigbaarheid kan volgens de Hoge Raad niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de Nederlandse rechter van het begrip ‘eigendom’ in art. 1 EP die afwijkt van de gevestigde rechtspraak van het EHRM (waarbij de Hoge Raad verwijst naar HR 10 augustus 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002, 278 m.nt. De Boer en HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211).
6. Het lijkt mij zonder meer juist dat de Nederlandse rechter bij de toepassing van het EVRM aansluit bij het toepassingsbereik van de verschillende, daarin opgenomen mensenrechten, zoals dit toepassingsbereik blijkt uit de rechtspraak van het EHRM. Ingevolge art. 32 EVRM is het EHRM immers (in laatste instantie) belast met de interpretatie en toepassing van het EVRM. Indien het toepassingsbereik van een EVRM-bepaling echter niet voldoende duidelijk uit de rechtspraak van het EHRM af te leiden is, zal de Nederlandse rechter noodzakelijkerwijs zelf dat toepassingsbereik door uitleg moeten vaststellen. Het spreekt mijns inziens verder voor zich dat art. 94 Grondwet geen ruimte biedt om nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten wegens strijd met een eenieder verbindende verdragsbepaling, indien die verdragsbepaling helemaal niet van toepassing is op de betreffende situatie en dus ook niet geschonden kan zijn. De vorderingen van de NFE c.s. moesten dan ook onvermijdelijk stranden, voor zover zij gebaseerd waren op de stelling dat de aan toekomstige inkomsten ontleende waarde of goodwill van hun ondernemingen door de Wvp werd aangetast. Die waarde of goodwill valt immers niet onder het beschermingsbereik van art. 1 EP.
7. Indien eenmaal is vastgesteld dat een situatie binnen het toepassingsbereik van een door het EVRM beschermd recht valt en dat sprake is van een aantasting van dat recht, dient meestal beoordeeld te worden of de aantastende overheidsmaatregel noodzakelijk en/of proportioneel is. Uit HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1211 lijkt te volgen dat de Nederlandse rechter een overheidsmaatregel ook niet eerder niet-noodzakelijk of disproportioneel mag oordelen dan volgt uit de rechtspraak van het EHRM. Dat acht ik evenwel onjuist, omdat de noodzakelijkheid en proportionaliteit van een overheidsmaatregel altijd aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld. De oordelen van het EHRM over de noodzakelijkheid en proportionaliteit van overheidsmaatregelen zijn in de meeste gevallen bovendien zodanig toegespitst op de betreffende overheidsmaatregel en de specifieke omstandigheden in de voorliggende (vaak niet-Nederlandse) zaak dat daaruit maar moeilijk is af te leiden of de maatregel waarover de Nederlandse rechter in een concreet geval moet oordelen volgens het EHRM noodzakelijk en/of proportioneel is. Het EHRM laat de nationale autoriteiten, waaronder ook de nationale rechter, bovendien een ‘margin of appreciation’ bij de beoordeling van de noodzakelijkheid en/of proportionaliteit. De nationale rechter heeft binnen die ‘margin of appreciation’ een eigen rol om in het licht van de omstandigheden van het geval de noodzakelijkheid en/of proportionaliteit van de aantastende overheidsmaatregel te beoordelen (zie ook EHRM 19 februari 2009, nr. 3455/05, «EHRC» 2009/50 m.nt. Loof (A. e.a./VK), par. 174 en 184, N. Jak en J. Vermont, ‘De Nederlandse rechter en de margin of appreciation. De rol van de margin of appreciation in de interne horizontale relatie tussen de rechter, de wetgever en het bestuur’, NJCM-bulletin 2007, p. 125-140 in het bijzonder p. 136-137 en B.P. Vermeulen in punt 7 van zijn noot onder EHRM 29 juni 2004, nr. 44774/98, AB 2004, 338 (Leyla Şahin/Turkije)).
8. Art. 1 EP biedt, zoals hiervoor is gebleken, niet of nauwelijks bescherming aan toekomstige inkomsten en aan de waarde van goodwill van een onderneming, voor zover die waarde is gebaseerd op de toekomstige inkomsten die met de goodwill kunnen worden verworven. De vraag rijst daarom of toekomstige inkomsten en/of die waarde van goodwill door een andere verdragsrechtelijke bepaling worden beschermd. Mijns inziens is dat het geval. Ten eerste valt te wijzen op het recht om arbeid te verrichten en daarmee inkomsten (ten behoeve van het levensonderhoud) te verwerven. Dit recht wordt beschermd door art. 15 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), art. 1 lid 2 Europees Sociaal Handvest (hierna: ESH) en art. 6 lid 1, eerste zinsdeel, Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR). Ten tweede is in dit verband het recht om een economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen van belang. Dit recht wordt beschermd door art. 16 Handvest (zie HvJ EU 22 januari 2013, C-283/11, ECLI:EU:C:2013:28, «EHRC» 2013/90 m.nt. Mak (Sky Österreich), punten 41-42).
In de Nederlandse rechtspraak is wel geoordeeld dat art. 1 lid 2 ESH en art. 6 lid 1 eerste zinsdeel IVESCR geen rechtstreekse werking hebben, maar dat is mijns inziens onjuist (zie bijvoorbeeld CBb 8 april 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF1170 en HR 17 oktober 1980, NJ 1981, 141 m.nt. Scholten en Alkema (Muhren/KNVB c.s.)). Verdragsbepalingen zijn eenieder verbindend in de zin van art. 93 en art. 94 Grondwet, indien zij naar hun inhoud onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast (tenzij uit de tekst en/of de totstandkomingsgeschiedenis van de verdragsbepaling blijkt dat geen rechtstreekse werking is beoogd) (zie bijvoorbeeld HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, AB 2015, 21 m.nt. Philipsen en De Wit, «JB» 2014/224 m.nt. Sillen, NJ 2015, 12 m.nt. Alkema (Staat/Nietrokersvereniging CAN)). Art. 1 lid 2 ESH en art. 6 lid 1 eerste zinsdeel IVESCR voldoen aan dit criterium. Zij bieden de burger immers een (met art. 15 Handvest en art. 19 lid 3 Grondwet vergelijkbaar) subjectief (vrijheids)recht dat naar zijn inhoud niet minder onvoorwaardelijk en/of nauwkeurig is dan vele andere verdragsbepalingen die blijkens de rechtspraak wel eenieder verbindend zijn. Het EHRM lijkt het (onder meer) door art. 1 lid 2 ESH beschermde recht om arbeid te verrichten zelfs in te lezen in art. 8 EVRM, dat volgens de rechtspraak zonder meer eenieder verbindend is (zie EHRM 27 juli 2004, nr. 55480/00, «EHRC» 2004/90 m.nt. Gerards (Sidabras en Dziautas/Litouwen), par. 47-50).
9. De onduidelijke en onscherpe rechtspraak van het EHRM over de bescherming van ondernemingen compliceert ook het antwoord op de vraag of sprake is van een regulering of ontneming van eigendom. Zoals gezegd, betrekt het EHRM in zaken over de intrekking van vergunningen de bescherming van art. 1 EP regelmatig op een onderneming (‘business’) of de daarmee verbonden economische belangen (‘economic interests’) als geheel (zie bijvoorbeeld EHRM 13 januari 2015, nr. 65681/13, «EHRC» 2015/74 m.nt. Tjepkema, «JB» 2015/82 m.nt. Tjepkema (Vékony/Hongarije), par. 29-30, Malik/VK, par. 92 en 94, EHRM 10 juli 2007, nr. 15084/03 (Bimer S.A./Moldavië), par. 49-51 en EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99 (Capital Bank AD/Bulgarije), par. 130-131). Indien de bescherming van art. 1 EP inderdaad betrekking heeft op de onderneming of de daarmee verbonden economische belangen als geheel, ligt het (zoals de NFE c.s. in cassatie ook betogen) voor de hand een overheidsmaatregel die tot gevolg heeft dat (de activiteiten van) een bestaande onderneming (zoals hier de pelsdierhouderijen) geheel moet(en) stoppen, als een feitelijke ontneming aan te merken. Dit lijkt echter niet de benadering van het EHRM te zijn. Zoals de Hoge Raad in r.o. 3.4.2 mijns inziens terecht oordeelt, blijkt uit de rechtspraak van het EHRM dat geen sprake is van een de facto ontneming, indien een overheidsmaatregel leidt tot beëindiging van een onderneming, maar de rechthebbende enig economisch belang of een zinvolle gebruiksmogelijkheid behoudt bij de activa van de onderneming (zie bijvoorbeeld Ian Edgar (Liverpool) Limited/VK, EHRM 18 februari 1991, nr. 12033/86 (Fredin/Zweden), par. 42-47 en EHRM 7 juli 1989, nr. 10873/84 (Tre Traktörer Aktiebolag/Zweden), par. 55). Hieruit blijkt mijns inziens logischerwijs dat de ‘possessions’ (vooral financiële middelen en stoffelijke objecten) waaruit de onderneming bestaat, worden beschermd door art. 1 EP en niet de onderneming zelf. Mijns inziens is dit dogmatisch ook de juiste benadering, omdat een onderneming als organisatorisch verband, zoals gezegd, zelf een abstractie is die niet alleen uit meerdere, zelf door art. 1 EP beschermde ‘possessions’ bestaat, maar ook uit mensen.
In casu heeft het hof vastgesteld dat de fysieke bedrijfsmiddelen waarover de nertsenhouders beschikken, hun waarde behouden, eigendom van de nertsenhouders blijven en door hen te gelde kunnen worden gemaakt. In het licht van die vaststelling geeft het oordeel van het hof dat geen sprake is van een de facto onteigening, volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Het hof heeft in r.o. 2.9 van zijn arrest geconcludeerd dat in het kader van het beroep van de NFE c.s. op art. 1 EP slechts rekening kan worden gehouden met de eigendom van de nertsenhouders, voor zover deze bestaat uit grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), voorraden pelzen en nertsen. Voorts heeft het in r.o. 4.7 en 4.8 geconcludeerd dat de aantasting van de eigendom van de ondernemingen waar het in deze zaak om gaat, een aantasting is van het gebruik van de fysieke bedrijfsmiddelen (namelijk grond, bedrijfsgebouwen, inventaris (zoals kooien), voorraden pelzen en nertsen) en dat die aantasting proportioneel is. Bij de beantwoording van de vraag of de aantasting proportioneel is in die zin dat een fair balance bestaat tussen het met de aantasting gediende algemene belang en het daardoor geschade individuele belang, heeft het hof onder meer gewicht toegekend aan de overgangsperiode die de Wvp tot 1 januari 2024 aan de nertsenhouders biedt. In cassatie klagen de NFE c.s. tevergeefs over de proportionaliteitsbeoordeling door het hof. Het bestaan van een overgangsperiode die de door een overheidsmaatregel getroffen eigenaar in staat stelt om zijn schade te beperken, is volgens de Hoge Raad (in navolging van het EHRM en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)) een omstandigheid die kan bijdragen aan het oordeel dat een redelijk evenwicht (fair balance) is getroffen tussen de eisen van het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds (vergelijk Fredin/Zweden, par. 54, Vékony/Hongarije, par. 34-35 en HvJ EU 11 juni 2015, C-98/14, ECLI:EU:C:2015:386 (Berlington Hungary e.a.), punten 85-88 ten aanzien van het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel). Het hof heeft naar het oordeel van de Hoge Raad derhalve terecht onderzocht of de overgangsperiode de nertsenhouders een adequate mogelijkheid biedt om hun schade te beperken. Bij zijn vaststelling dat dit het geval is, heeft het hof ook rekening gehouden met schadelijke effecten die zich mogelijk reeds tijdens de overgangsperiode voordoen. De Hoge Raad wijst er bovendien op dat het hof heeft vastgesteld (1) dat het verbod op het houden van pelsdieren voor de productie van bont al sinds 1999 en in ieder geval sinds 2006 in die mate voorzienbaar was dat de nertsenhouders reeds geruime tijd voor de invoering van de Wvp aanleiding hadden om zich op een mogelijk verbod in te stellen, bijvoorbeeld door hun ondernemingen te diversifiëren en zich daardoor minder kwetsbaar te maken, (2) dat hun vanaf de invoering van de Wvp op 15 januari 2013 nog een ruime overgangsperiode van bijna elf jaar is gegund, waarin zij de verplichte investeringen in dierenwelzijn kunnen terugverdienen en hun ondernemingen nog enige tijd winstgevend kunnen voortzetten en (3) dat daarnaast flankerende maatregelen zijn getroffen die in voorkomend geval een tegemoetkoming in de schade kunnen betekenen. In dit licht geeft het oordeel van het hof dat de Wvp voldoet aan het proportionaliteitsvereiste volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit is in lijn met hetgeen ik over de proportionaliteitsbeoordeling ten aanzien van de Wvp heb geschreven in mijn genoemde noot in O&A en kan ik dus slechts onderschrijven.
11. Al met al is bovenstaand arrest een belangrijk arrest voor de omvang van de bescherming van ondernemingen door art. 1 EP. Mijns inziens hebben de Hoge Raad en het hof de huidige rechtspraak van het EHRM over de omvang van die bescherming in deze zaak juist toegepast, hoewel de rechtspraak van het EHRM zelf niet altijd even duidelijk is en nog wel wat valt af te dingen op het standpunt van het EHRM dat de waarde of goodwill van een onderneming niet onder het beschermingsbereik van art. 1 EP valt voor zover deze wordt gebaseerd op toekomstige inkomsten die daarmee kunnen worden verworven.
D.G.J. Sanderink
Instantie | Hoge Raad |
---|---|
Datum uitspraak | 16-12-2016 |
Publicatie | JB 2017/36 (Sdu Jurisprudentie Bestuursrecht), aflevering 3, 2017 |
Annotator |
|
ECLI | ECLI:NL:HR:2016:2888 |
Zaaknummer | 16/00921 |
Overige publicaties |
|
Rechtsgebied | Bestuursrecht |
Rechters |
|
Partijen | Arrest in de zaak van: 1. De vereniging NEDERLANDSE FEDERATIE VAN EDELPELSDIERENHOUDERS, gevestigd te Nederasselt, 2.a [eiseres 2a] gevestigd te [vestigingsplaats], 2.b [eiseres 2b], gevestigd te [vestigingsplaats], 3.a [eiser 3a], wonende te [woonplaats], 3.b [eiseres 3b], wonende te [woonplaats], 4. [eiseres 4], gevestigd te [vestigingsplaats], 5.a [eiseres 5a], gevestigd te [vestigingsplaats], 5.b [eiseres 5b], gevestigd te [vestigingsplaats] , 6.a [eiseres 6a], gevestigd te [vestigingsplaats], 6.b [eiseres 6b], gevestigd te [vestigingsplaats], 6.c [eiseres 6c], gevestigd te [vestigingsplaats], 6.d [eiseres 6d], gevestigd te [vestigingsplaats], 6.e [eiseres 6e], gevestigd te [vestigingsplaats], 7.a [eiseres 7a], gevestigd te [vestigingsplaats], 7.b [eiser 7b], wonende te [woonplaats], 7.c [eiseres 7c], wonende te [woonplaats], 7.d [eiseres 7d], gevestigd te [vestigingsplaats], 7.e [eiseres 7e], gevestigd te [vestigingsplaats], 8.a [eiser 8a], wonende te [vestigingsplaats], 8.b [eiseres 8b], wonende te [vestigingsplaats], 8.c [eiser 8c], wonende te [vestigingsplaats] , 8.d [eiseres 8d], gevestigd te [vestigingsplaats], 8.e [eiseres 8e], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken), zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als NFE c.s. en als de Staat. |
Regelgeving |
|