JBPR 2017/36, Hoge Raad 19-02-2016, ECLI:NL:HR:2016:296, 15/04779 (met annotatie van mr. G. van Rijssen)
Inhoudsindicatie
Faxgebruik, Ontvangsttheorie, KEISamenvatting
De ontvangst van een per fax bij de griffie ingediend beroepsschrift kan worden bewezen door middel van een verzendbericht als een ontvangstlogboek aan de zijde van de griffie ontbreekt. Het hof dient het voorhanden zijn en de inhoud van een ontvangstlogboek zo nodig ambtshalve te controleren.
Uitspraak
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Timmerman)
1. Feiten
1.1. De feitelijke gang van zaken – voor zover in cassatie van belang – blijkt uit de overwegingen van het hof zoals die hierna zijn opgenomen.
2. Procesverloop
2.1. Bij arrest van 12 december 2013 is door het hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van [verzoekster] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard.
2.2. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 17 augustus 2015 de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoekster] op verzoek van de bewindvoerder tussentijds beëindigd.
2.3. [verzoekster] heeft het hof Arnhem-Leeuwarden verzocht om voornoemd vonnis te vernietigen. In dat kader zijn zowel door [verzoekster] als door de bewindvoerder stukken bij het hof ingediend. Op 8 oktober 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
2.4. Bij arrest van 8 oktober 2015 heeft het Hof als volgt overwogen:
“3.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 351, eerste lid, Faillissementswet (hierna: Fw) kan in zaken waarin de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds is beëindigd door de schuldenaar gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak hoger beroep worden ingesteld.
3.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 augustus 2015 de ten aanzien van [verzoekster] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling beëindigd. [verzoekster] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld dat eerst op 26 augustus 2015 ter griffie van het hof is ontvangen, derhalve na het verstrijken van de in artikel 351, eerste lid, Fw bepaalde termijn.
3.3. In het belang van een goede rechtspleging dient omtrent het tijdstip waarop een termijn aanvangt (en eindigt) duidelijkheid te bestaan en derhalve dient aan de beroepstermijn in beginsel strikt de hand te worden gehouden. Het hof moet onderzoeken of op de strikte handhaving van de beroepstermijn in het onderhavige geval een uitzondering dient te worden gemaakt. De griffier heeft de advocaat van [verzoekster] voor de zitting gewezen op de ontvankelijkheidsvraag.
3.4. Mr. Hoogeveen heeft ter zitting verklaard dat het beroepschrift aan het gerechtshof Amhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zowel per post als per faxbericht is verzonden op 25 augustus 2015. Mr. Hoogeveen heeft ook een ontvangstbevestiging van de verzending van het faxbericht ontvangen en op verzoek van het hof overgelegd. Het nummer waar het beroepschrift op 25 augustus 2015 naar toe zou zijn gefaxt is het nummer van civiele griffie van de locatie Arnhem van het hof.
3.5. Het hof overweegt dat stukken die door middel van faxapparatuur vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn ter griffie zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend. Andersluidende bepalingen in procesreglementen zijn onverbindend; de in art. 33 lid 1 Rv neergelegde beperking van het elektronisch verkeer tot gevallen waarin daarin is voorzien in een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement, geldt niet voor faxverkeer, zo oordeelde de Hoge Raad nog op 17 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1078). Indiening per fax is nader geregeld in artikel 33 Rv. Het derde lid van dat artikel bepaalt dat als tijdstip waarop een processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, het tijdstip geldt waarop het processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt.
3.6. Het hof heeft op geen van beide locaties een faxbericht van mr. Hoogeveen inzake het beroep van [verzoekster] ontvangen. Eerst op 26 augustus 2015 is het beroepschrift per post ingekomen bij het hof (locatie Arnhem) en vervolgens direct doorgezonden naar locatie Leeuwarden. In het dossier bevindt zich een emailbericht van een senior administratief medewerkster van het hof (locatie Arnhem) van 26 augustus 2015 aan haar collega in Leeuwarden dat een beroepschrift bestemd voor Leeuwarden is binnengekomen, dat uit het begeleidend schrijven blijkt dat de advocaat het stuk op 25 augustus 2015 heeft gefaxt, dat zij de faxen van 25 augustus 2015 heeft doorgenomen, doch dat daarbij geen stukken van mr. Hoogeveen zijn aangetroffen.
3.7. Het hof stelt vast dat uit niets blijkt dat op 25 augustus 2015 daadwerkelijk een fax van mr. Hoogeveen is binnengekomen.
3.8. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 33 Rv blijkt dat de minister heeft verwezen naar art. 3:37 lid 3 BW, dat inhoudt dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft echter ook haar werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Wanneer door een stroomstoring buiten de schuld van het gerecht een bericht aan het gerecht niet of niet juist overkomt, zal dat voor risico van de verzender komen. Hetzelfde geldt indien berichten niet worden ontvangen door problemen met de internetserviceprovider van de rechtzoekende of diens advocaat; ook dit zal voor risico van de rechtzoekende zijn. Met betrekking tot de mogelijkheid dat bijvoorbeeld het faxpapier in het gerechtelijk faxapparaat op is, waardoor (verdere) verzending niet mogelijk is, achtte de minister het tijdens de parlementaire behandeling van art. 33 Rv oud gerechtvaardigd dat de verzender met dit risico rekening dient te houden. Het ophouden van berichten of stukken bij de eindserver komt ingevolge art. 33 lid 3 Rv niet voor risico van de rechtzoekenden of hun advocaten.
3.9. Dat van dat laatste sprake is geweest, is niet gebleken: immers ter griffie op de locatie Arnhem is nimmer een beroepschrift per fax in deze zaak ontvangen. Mr. Hoogeveen heeft een emailbericht van SpeakUp eFax overgelegd dat de fax op 25 augustus 2015 om 11.36 succesvol was verzonden bij de eerste poging. Mr. Hoogeveen heeft ter zitting aangegeven dat dat het programma is dat zijn kantoor gebruikt voor de verzending van faxen vanuit de computer. Het hof merkt SpeakUp eFax niet aan als een systeem voor gegevensverwerking waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Wat er tussen dat systeem en de fax op de griffie in de locatie Arnhem is gebeurd, is niet helder geworden. Gelet op de ontvangsttheorie van artikel 3:37 BW komst zulks evenwel voor rekening van de verzender.
3.10. Het hof stelt derhalve vast dat niet gebleken is van een eerdere indiening van het beroepschrift per fax bij het hof op 25 augustus 2015, zodat het hof uitgaat van 26 augustus 2015 als datum van indiening van het beroepschrift, derhalve buiten de onder 3.1 bedoelde termijn. Het hof ziet in de pogingen van mr. Hoogeveen om het beroepsschrift tijdig per fax in te dienen als zodanig geen reden om een uitzondering te maken op het op het uitgangspunt dat aan de beroepstermijn (in beginsel) strikt de hand dient te worden gehouden. Ook verder zijn er geen omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat in de onderhavige zaak een uitzondering dient te worden gemaakt.
3.11. Het vorenstaande brengt mee dat [verzoekster] niet kan worden ontvangen in het door haar ingestelde hoger beroep tegen voornoemd vonnis.”
2.5. Bij verzoekschrift van 15 oktober 2015 is [verzoekster] – tijdig1 – in cassatie gekomen.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel richt zich met één onderdeel – waarin ik drie klachten ontwaar – tegen de rov. 3.6 en 3.9 van het hof.
3.2. De eerste klacht houdt in dat het hof in rov. 3.6 e.v. ten onrechte heeft overwogen dat er op geen van beide locaties van het hof een faxbericht is binnengekomen omtrent het hoger beroep van [verzoekster] en dat het hof op basis hiervan concludeert dat [verzoekster] niet tijdig in hoger beroep is gekomen. De klacht noemt daarbij de volgende omstandigheden:
(i) mr. Hoogeveen heeft in zijn hoedanigheid van advocaat ter zitting verklaard dat hij op 25 augustus 2015 de betreffende fax heeft verzonden en moet op zijn woord worden geloofd,
(ii) mr. Hoogeveen heeft de ontvangstbevestiging van de betreffende fax aan het hof overhandigd,
(iii) het gebruikte faxnummer is van de civiele griffie van het hof en
(iv) de status van het verzendbericht is “the fax from 31546200014 to 31883610094 has been sent successfully” datum 25-08-2015, 14.44, attempt: 11:36 succes, Fax recipient: 31883610094.
3.3. De tweede klacht trekt ten strijde tegen rov. 3.9 en betoogt dat de overweging van het hof aldaar dat het systeem van SpeakUp eFax niet aangemerkt wordt als een systeem voor gegevensverwerking waarvoor het hof verantwoordelijkheid draagt onjuist is. Met de derde klacht betoogt het onderdeel dat de overwegingen van het hof uit de laatste twee volzinnen van rov. 3.9 onjuist althans onbegrijpelijk is Het onderdeel wijst ten aanzien van beide klachten opnieuw op de hiervoor onder (i) en (iv) genoemde omstandigheden en verwijst daarnaast naar HR 20 maart 1998, NJ 1998/5492. Ter onderbouwing van de tweede klacht wordt ook aangevoerd dat (v) geen enkel systeem een ontvangstbevestiging stuurt als er geen sprake is van ontvangst.
3.4. Alvorens tot een bespreking van de klachten over te gaan lijkt het zinvol om het kader te schetsen waarbinnen deze klachten beoordeeld dienen te worden.
3.5.1. In het reeds genoemde arrest van 20 maart 1998 overwoog de Hoge Raad:
“Het in het ‘confirmation report’ vermelde faxnummer is het nummer van de op de civiele griffie van de Hoge Raad aanwezige faxapparatuur. De binnenkomst van de fax is niet door het faxapparaat van de Hoge Raad geregistreerd, hetgeen echter niet kan leiden tot de conclusie dat de fax niet is binnengekomen, aangezien dat apparaat op 29 januari 1997 nog niet op een zodanige registratie was afgesteld. Op grond van voormelde brief van de advocaat van G. en het daarbij gevoegde ‘confirmation report’ neemt de Hoge Raad aan dat de fax de griffie van de Hoge Raad langs electronische weg op 29 januari 1997 tussen 17.26 en 17.29 uur heeft bereikt, doch vervolgens — door een niet opgehelderde oorzaak — hetzij niet is afgedrukt, hetzij na te zijn afgedrukt in het ongerede is geraakt. Nu in elk van deze beide gevallen sprake is van een omstandigheid die niet voor rekening van G. behoort te komen, is de Hoge Raad van oordeel dat het verzoekschrift geacht moet worden op de laatste dag van de termijn vóór 24.00 uur te zijn binnengekomen en derhalve binnen de cassatietermijn ter griffie te zijn ingediend (...)”
3.5.2. Onder meer deze uitspraak heeft geleid tot invoering van art. 33 Rv, dat thans – voor zover hier van belang – luidt:
“1. Verzoeken en mededelingen kunnen ook elektronisch worden gedaan, indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement. (...)
3. Als tijdstip waarop een verzoek, mededeling of processtuk door een gerecht elektronisch is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het verzoek, mededeling en processtuk een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Verzendingen die voor 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend”.
3.5.3. In de PG omtrent de totstandkoming van art. 33 Rv (oud) is opgenomen:
“De in de regel op faxapparaten aanwezige mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst maakt het daarbij mogelijk om achteraf na te gaan of een stuk, wanneer het op de laatste dag van een termijn is ingediend, nog tijdig voor 24.00 uur bij de griffie is binnengekomen. Voor deze mogelijkheid van indiening ’s avonds pleit dat rechtszoekenden aldus niet geconfronteerd worden met, vooral bij korte termijnen niet altijd te verwaarlozen, termijnverkorting.
De Hoge Raad heeft nadien, bij arrest van 20 maart 1998, RvdW 1998, 70, bepaald dat wanneer het faxapparaat van een gerecht het tijdstip van ontvangst niet registreert, dat tijdstip ook op andere wijze, met behulp van een «confirmation report» van de verzender, kan komen vast te staan3
En:
“Deze problemen [technische problemen/storingen, A-G], die zich overigens op elk tijdstip van de dag kunnen voordoen, achten wij geenszins onoverkomelijk; veelal zullen de daarbij rijzende vragen met toepassing of overeenkomstige toepassing van bestaande rechtsregels kunnen worden beantwoord, bijvoorbeeld artikel 3:37, derde en vierde lid, BW. Wanneer door een stroomstoring buiten de schuld van het gerecht een faxbericht niet of niet juist overkomt, zal dat voor risico van de verzender komen. Voor wat het tijdstip van binnenkomst van het faxbericht betreft zal in de eerste plaats de tijdsaanduiding op het bij het gerecht binnengekomen bericht bepalend zijn, doch het is niet uitgesloten dat, mede met behulp van het door het verzendende faxapparaat gegenereerde verzendbevestiging, kan worden vastgesteld dat van een ander tijdstip moet worden uitgegaan (curs. A-G). In beginsel zouden wij met de leden van de PvdA-fractie willen aannemen dat degene die kiest voor verzending per fax, ook het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dat dit het gevolg is van een verzuim van een gerechtsmedewerker.
Ook met betrekking tot de mogelijkheid dat bijvoorbeeld het faxpapier in het gerechtelijk faxapparaat op is, waardoor (verdere) verzending niet mogelijk is, achten wij het gerechtvaardigd dat de verzender met dit risico rekening dient te houden.”4
3.5.4. Bij de wijziging van art. 33 Rv naar de huidige tekst is opnieuw aandacht besteed aan de risico’s van het indienen van stukken per fax:
“Onder een systeem van gegevensverwerking wordt verstaan een systeem voor het genereren, verzenden, ontvangen, opslaan of op andere wijze verwerken van gegevens. Het is hier niet van belang wiens systeem van gegevensverwerking het betreft. Het gaat om de verantwoordelijkheid die voor een systeem wordt gedragen. De verantwoordelijkheid kan zowel de ICT-diensten in eigen beheer als die uitbesteed aan derden omvatten. De Raad van State heeft aandacht gevraagd voor de situatie waarin berichten of stukken bij de zogenoemde eindserver worden opgehouden. Hierover wordt opgemerkt dat ervan uit gegaan kan worden dat de gerechten verantwoordelijkheid dragen voor de eindserver waarvan deze gebruik maken. Het ophouden van berichten of stukken bij de eindserver komt dan niet voor risico van de rechtzoekenden of hun advocaten.
Door zowel de Raad als de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht is gevraagd naar de gevolgen van het uitvallen van het elektronisch systeem. Zij wijzen er op dat een storing juridische gevolgen kan hebben indien hierdoor een verjarings- of beroepstermijn wordt overschreden. Met betrekking tot een dergelijke situatie kan gewezen worden op artikel 3:37 lid 3 (en 4) BW. Ingevolge het derde lid moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Een verklaring die hem tot wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft echter ook haar werking indien dit niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. Voor de verzending per fax vinden deze artikelen reeds toepassing. De nadere invulling voor andere gevallen van elektronische verzending kan dan ook aan de rechtspraak worden overgelaten”.5
En:
“Zoals door de leden van de CDA-fractie wordt opgemerkt, wordt een door een rechtzoekende verzonden bericht dat bij de eindserver van het gerecht wordt opgehouden, als ontvangen beschouwd en geldt een door een gerecht verzonden bericht dat aldaar wordt opgehouden, als niet verzonden. Het risico van problemen bij de eindserver ligt zo niet bij de rechtzoekende of diens advocaat, maar bij de gerechten. De leden vragen naar de gevolgen voor het functioneren van de gerechten en de vertragingen die dit met zich mee kan brengen. Zij wensen te vernemen of een storing bij de eindserver leidt tot de verlenging van de beroeps- en verjaringstermijnen. Hierover kan worden opgemerkt dat wanneer de verzending van een processtuk dat binnen een bepaalde termijn bij de rechtbank dient te worden ingediend, bijvoorbeeld een conclusie van antwoord of een beroepschrift, door een storing bij de eindserver waarvan het gerecht gebruik maakt, wordt opgehouden, deze ingevolge de tekst van het voorstelde artikel 33 lid 3 Rv als ontvangen kan worden beschouwd (curs A-G). Dit geldt evenzo voor bijvoorbeeld een verzoek waarvoor een vervaltermijn geldt en een daad van rechtsvervolging waardoor de verjaring kan worden gestuit”.6
3.6. In de kern komt het in deze zaak neer op de vraag of het hof in het licht van het bovenstaande en gelet op de onder (i) tot en met (v) door [verzoekster] aangevoerde bijzondere omstandigheden tot het oordeel kon komen dat het niet ontvangen van de fax door het hof voor rekening en risico van [verzoekster] dient te komen. Ik ga er daarbij van uit dat met de ontvangstbevestiging en het verzendbericht hetzelfde stuk wordt bedoeld. Daarbij moet er m.i. ook van worden uitgegaan dat mr. Hoogeveen de betreffende fax heeft verzonden en wel naar het faxnummer van de civiele griffie van het hof. Dat blijkt uit de omstandigheden (i), (iii) en (iv).
3.7. Uit art. 33 Rv blijkt dat de hoofdregel is dat degene die kiest voor verzending per fax het risico draagt dat er iets misgaat, tenzij komt vast te staan dit het gevolg is van een handeling van het gerecht, van een handeling van een persoon voor wie het gerecht aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die het gerecht betreffen en rechtvaardigen dat het misgaan niet voor risico komt van de indiener van het stuk. Hiermee wordt toepassing gegeven aan art. 3:37 BW.
3.8. In het onderhavige geval is de fax naar het juiste faxnummer verzonden en er is een verzendbericht in het geding gebracht waarin is opgenomen dat de verzending succesvol is geweest. In een dergelijk geval kan het hof mijns inziens niet volstaan met de overweging dat SpeakUp eFax een systeem voor gegevensverwerking betreft waarvoor het hof geen verantwoordelijkheid draagt. Mijn bezwaar komt erop neer dat het hof bij voorbeeld niets overweegt over de vraag of het faxapparaat van het hof op 25 augustus 2015 zo was ingesteld dat het registreert welke faxen op welk moment binnenkomen. Als dat wel het geval is, dan is voor het hof niet lastig na te gaan of de onderhavige fax wel of niet is geregistreerd. Als het hof zo’n registratiesysteem niet in werking had gesteld, dan meen ik dat het weinig klantvriendelijk is en ook onredelijk is om het niet-ontvangen van het faxbericht voor rekening van verzender te laten, nu de verzender een verzendbericht heeft overgelegd en de griffie van het hof de mogelijkheid had het faxregistratiesysteem aan te zetten.
3.9. Het voorgaande betekent dat het hof in het onderhavige geval aan het slot van rov. 3.9 niet kon volstaan met de overweging dat onduidelijk is gebleven wat er tussen het systeem van mr. Hoogeveen en de fax van de griffie van het hof is gebeurd en dat dit in het licht van art. 3:37 BW voor rekening van [verzoekster] komt. De derde klacht slaagt daarmee. De overige klachten hoeven vervolgens geen bespreking. Ik adviseer terugverwijzing van de zaak naar het hof voor intern nader onderzoek.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing.
Hoge Raad
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak R 08/13/833 van de rechtbank Overijssel van 17 augustus 2015;
b. het arrest in de zaak 200.175.917/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 oktober 2015.
(...; red.)
2. Het geding in cassatie
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. Bij vonnis van 17 augustus 2015 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoekster] tussentijds beëindigd. [verzoekster] is hiervan in hoger beroep gekomen bij een verzoekschrift dat op 26 augustus 2015 per post is binnengekomen bij het hof, derhalve daags na het verstrijken van de appeltermijn van art. 351 lid 1 Fw. [verzoekster] heeft aangevoerd het verzoekschrift op 25 augustus 2015 per fax te hebben ingediend bij het hof. Ten bewijze daarvan heeft zij een verzendbevestiging overgelegd, waaruit volgt dat de fax die dag succesvol door haar advocaat is verzonden naar de griffie van het hof op de locatie Arnhem.
3.2. Het hof heeft [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep omdat het te laat is ingesteld. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
Op geen van beide locaties van het hof is de fax ontvangen. Volgens een e-mail van een senior administratief medewerkster van het hof op de griffie op de locatie Arnhem heeft zij de faxen van 25 augustus 2015 doorgenomen, maar daarbij geen stukken van de advocaat van [verzoekster] aangetroffen. (rov. 3.6)
Niet is gebleken dat de fax is opgehouden bij de eindserver, in welk geval de niet-ontvangst door het gerecht ingevolge art. 33 lid 3 Rv niet voor risico komt van de rechtzoekende. Ter griffie op de locatie Arnhem is immers nimmer een beroepschrift per fax in deze zaak ontvangen. (rov. 3.8 en 3.9)
De verzendbevestiging die de advocaat van [verzoekster] heeft overgelegd is niet afkomstig van een systeem waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Wat er tussen het systeem waarvan die bevestiging afkomstig is, en de griffie op de locatie Arnhem met de fax is gebeurd, is niet helder geworden. Gelet op de ontvangsttheorie die hier geldt, komt zulks evenwel voor rekening van de verzender. (rov. 3.9)
3.3.1. Uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om de fax van het bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken, nu het gerecht de verantwoordelijkheid voor dat apparaat draagt als bedoeld in die bepaling. Een storing of defect van dat apparaat waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, komt niet voor risico van degene die het desbetreffende stuk indient.
3.3.2. In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548).
3.3.3. Blijkens zijn overwegingen is het hof niet nagegaan of het faxapparaat op de griffie van het hof de ontvangst van de fax van de advocaat van [verzoekster] heeft geregistreerd, maar heeft het volstaan met te onderzoeken of een fax van die advocaat door dat apparaat is uitgedraaid. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 overwogene geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het faxapparaat op de griffie van het hof het tijdstip van ontvangst van een fax niet registreert, is het hof op een onjuiste grond voorbijgegaan aan het beroep dat [verzoekster] heeft gedaan op de door haar overgelegde verzendbevestiging.
3.3.4. Het middel bevat op het vorenstaande gerichte klachten en is dus gegrond. Voor het overige behoeft het geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 oktober 2015;
wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
Noot
1. De schuldsanering van verzoekster in bovenstaande zaak is door de Rechtbank Overijssel bij vonnis van 17 augustus 2015 tussentijds beëindigd zonder dat aan verzoekster een schone lei is verleend. Zij heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld door zowel per fax als per post een beroepsschrift te doen indienen ter griffie van het hof. Voor een dergelijk beroep geldt een termijn van acht dagen na de dag van de uitspraak (artikel 351 lid 1 Fw). In deze zaak kon dus tot en met 25 augustus 2015 hoger beroep worden ingesteld. Volgens verzoekster heeft haar advocaat de fax met het beroepsschrift op de laatste dag van de termijn verzonden. Dat zou een ontvangst binnen de appeltermijn moeten geven. Het hof overweegt echter dat op geen van zijn beide locaties een fax met het verzoekschrift is ontvangen. De advocaat van verzoekster legt een verzendbevestiging ter onderbouwing van zijn stelling over dat het beroepsschrift wel degelijk op 25 augustus 2015 is verzonden. Het hof overweegt dat deze verzendbevestiging niet afkomstig is van een systeem waarvoor het gerecht verantwoordelijkheid draagt. Wat er tussen het systeem waarvan die bevestiging afkomstig is en de griffie van het hof met de fax is gebeurd, is niet helder geworden. Gelet op de ontvangsttheorie, komt dit, aldus het hof, voor rekening van de verzender van de fax. Het gevolg is niet-ontvankelijkheid van verzoekster in haar hoger beroep.
2. De Hoge Raad oordeelt anders. Voorop wordt gesteld dat uit art. 33 lid 3 Rv volgt dat de ontvangst van een bericht op een faxapparaat van de griffie van het gerecht voldoende is om dat bericht als door het gerecht ontvangen aan te merken. Het gerecht draagt de verantwoordelijkheid voor dat apparaat zodat een storing of defect daarvan waardoor het bericht niet wordt uitgedraaid, niet voor risico van de afzender komt. De Hoge Raad vervolgt dat een faxapparaat in de regel beschikt over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van de ontvangen berichten. Indien een ontvangstregistratie ontbreekt, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548). Het hof had moeten onderzoeken of het faxapparaat op de griffie de ontvangst van de fax van (de advocaat van) verzoekster heeft geregistreerd, maar heeft volstaan met een onderzoek of een fax van die advocaat door dat apparaat is uitgedraaid.
3. De Hoge Raad maakt onderscheid tussen faxapparaten die de tijdstippen van ontvangst wel en die welke deze niet registreren. Nu volgens de Hoge Raad faxapparaten ‘in de regel’ beschikken over een mogelijkheid daartoe, gaat het er kennelijk om of de betreffende functie staat ingeschakeld (aldus ook de A-G in zijn conclusie). Indien de ontvangsttijdstippen door het faxapparaat op de griffie worden geregistreerd, is het ontvangstlogboek bepalend voor het antwoord op de vraag of het betreffende processtuk ter griffie is ontvangen. Het gerecht kan in dat geval volstaan met een onderzoek van dat overzicht. De advocaat mag weliswaar proberen op andere wijze de ontvangst ter griffie bewijzen maar bewijs door middel van een verzendbevestiging ligt niet voor de hand en een ander bewijsmiddel laat zich lastig denken.
4. Procedureel zal het verloop als volgt zijn. De rechter onderzoekt naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer of ambtshalve of ter griffie tijdig een beroepschrift is ontvangen. Het kan overigens ook gaan om een ander processtuk (b.v. een memorie van grieven). Appellante dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij tijdig in appel is gekomen onder vermelding van de datum van verzending en het door haar gebruikt faxnummer. Zij kan die informatie onderbouwen door het overleggen van een verzendbericht. De rechter onderzoekt eerst of er een ontvangstlogboek is voor het genoemde faxnummer en de door appellante gestelde dag en zo ja, of het door de advocaat gestelde bericht daarin is vermeld. Dan dienen zich in grote lijnen vier mogelijkheden aan.
(a) Appellante verzendt een faxbericht maar naar een onjuist faxnummer. In dat geval is er uiteraard geen ontvangstbericht maar zal ook een verzendbericht geen uitkomst bieden.
(b) Appellante gebruikt een juist faxnummer maar het betreffende faxapparaat registreert geen ontvangstberichten. De advocaat kan dan door het verzendbericht (tijdige) ontvangst ter griffie bewijzen.
(c) Appellante gebruikt een juist faxnummer, er is wel een ontvangstlogboek en het betreffende bericht komt daarin voor. De ontvangst wordt dan geacht te hebben plaatsgevonden op het vermelde tijdstip. Een verzendbericht met een afwijkend tijdstip zal hier geen soelaas bieden.
(d) Appellante gebruikt een faxnummer en er is wel een ontvangstlogboek maar het gestelde faxbericht komt daarin niet voor. Uitgangspunt is dan dat het betreffende faxbericht niet ter griffie is ontvangen. Appellant kan weliswaar nog bewijs proberen te leveren van tijdige ontvangst maar het overleggen van een verzendbewijs zal ontoereikend zijn. In een dergelijk ‘confirmation report’ ook wel een TX-rapport (T voor ‘transmit’) genoemd, wordt slechts de succesvolle verzending bevestigd. Het is geen RX-rapport (R voor ‘receive’). Volgens de Nationale Ombudsman (Rapport van 17 maart 2006, (2006/087)) is een TX-rapport een indicatie voor ontvangst maar geen bewijs daarvan. In gelijke zin CRvB 1 sep 2009, ECLI:NL:CRVB:2006:AY9485.
5. Als een ontvangstlogboek voorhanden is waarin het door appellant gestelde bericht niet voorkomt, zal de appellant de ontvangst van het faxbericht meestal niet kunnen bewijzen. Het risico voor technische problemen waardoor de verzending wel maar de ontvangst niet worden geregistreerd ligt in dat geval bij de verzender. Dat is het systeem waarvoor in artikel 33 Rv is gekozen (zie Parl. Gesch. 2006-2007, 30 815, nr. 3, p. 16-17 en Parl. Gesch. TK 2006-2007, 30 815, nr. 5, p. 5.).
6. In Nederland heeft de fax als communicatiemiddel sterk aan betekenis ingeboet. Het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) heeft al per 1 mei 2013 alle faxlijnen voor burgers gesloten. Een klacht daarover oordeelde de Nationale Ombudsman in 2015 (Rapport 7 mei 2015 (nr. 2015/080)) ongegrond. De Ombudsman somt een aantal digitale communicatiemogelijkheden op waarover het CJIB beschikt en sluit af met de zin: Met het realiseren van deze contactmogelijkheden wordt het afschaffen van de toch al door burgers schaars gebruikte fax ruimschoots gecompenseerd. In 1996 overwoog de Ombudsman nog dat van overheidsinstanties met veel publiekscontacten, zoals de griffies van de gerechten, mag worden verwacht dat zij voor derden in beginsel per fax bereikbaar zijn omdat een fax een “inmiddels als ingeburgerd” te beschouwen communicatiemiddel is (Rapport 31 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:AN5276, AB 2016/106).
7. In het Financieel Dagblad van 27 maart 2017 wordt de fax in nogal krasse bewoordingen omschreven als een “hopeloos verouderde” communicatietechniek en een in “Nederland bijna vergeten communicatiemiddel”. Wat er van deze kwalificaties ook zij, de fax is voor communicatie met de griffie momenteel nog steeds een belangrijk communicatiemiddel. De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1078, «JBPr» 2015/37 (m.n. H.W. Wiersma) onomwonden te kennen dat elke in procesreglementen voorkomende beperking met betrekking tot het indienen per fax van processtukken voor niet geschreven moet worden gehouden. Met Wiersma (punt 4 in zijn noot onder dat arrest) ben ik van mening dat de fax, tot het moment dat KEI wordt ingevoerd, noodzakelijk blijft. Anders dan Wiersma zie ik echter vanaf dat moment voor de fax weinig plaats meer. In het kader van KEI zal naast het web-based (het portal ‘Mijn Rechtspraak’) communiceren steeds meer plaats zijn voor communicatie per e-mail. De MvT op titel 3A Rv suggereert die wijze van communiceren ook voor de kennisgeving (notificatie) bedoeld in onder meer artikel 30d lid 2 Rv. Op dit moment wordt er (ook als KEI nog op zich laat wachten) binnen de gerechten nagedacht over de mogelijkheden om meer per e-mail en minder per fax te communiceren met de buitenwacht.
8. In het licht van het vorenstaande kan men zich afvragen of de bovenstaande uitspraak, buiten de betekenis daarvan voor de individuele zaak, de neerslag is van een achterhoedegevecht of dat zij ook voor de toekomst betekenis heeft voor de elektronische communicatie tussen de gerechten en derden.
Blijkens de wetsgeschiedenis is met de algemene term ‘elektronische’ in bijvoorbeeld artikel 33 Rv en 33c Rv geanticipeerd op toekomstige ontwikkelingen op ICT-gebied.
9. De Hoge Raad bevestigt in het bovenstaande arrest zijn vaste rechtspraak dat het bij het indienen van processtukken per fax gaat om de ontvangsttheorie en dat de (vrije) keus om per fax een processtuk in te dienen voor risico van de verzender komt. Wat echter indien onder KEI de elektronische wijze van indiening van processtukken geen vrije keus meer is maar gezien artikel 30c Rv een verplichting? Dat in dat geval nog steeds de ontvangsttheorie geldt, volgt uit artikel 30d lid 1 Rv: ‘Als tijdstip waarop een bericht door de rechter langs elektronische weg is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het bericht het digitale systeem voor gegevensverwerking van de gerechten heeft bereikt. Na elke indiening langs elektronische weg ontvangt de indiener een ontvangstbevestiging in het digitale systeem voor gegevensverwerking. ’ De verzender heeft dan echter niet gekozen voor elektronische verzending. Hem wordt geen keuze gelaten. Betekent dit een soepeler bewijsvoering voor de ontvangst van een bericht? Dat is pleitbaar omdat het systeem onder KEI in technisch opzicht complexer is dan bij de verzending per fax. Bij de fax gaat het in opzet om één telefoonverbinding met aan weerszijden een faxapparaat. Bij de web-based communicatie onder KEI zal het bericht in beginsel over meerdere servers worden verzonden, ten dele aan de zijde van de verzender, ten dele aan die van de ontvanger. Wat is in dit geval ‘het digitale systeem voor de gegevensverwerking van de gerechten’ waarvan in artikel 30d lid 1 Rv sprake is?
10. Gelet op de consequenties van het niet tijdig bereiken van dat systeem, lijkt die vraag niet onbelangrijk. Het antwoord daarop is echter niet eenvoudig te vinden. Het “Reglement inzake de toegang tot en het gebruik van het digitale systeem voor de gegevensverwerking van de gerechten (civiel recht en bestuursrecht)” (Stcrt 22 maart 2017, nr. 15688) vermeldt in artikel 1.2 (begripsbepalingen) onder meer: dat met het ‘aansluitpunt rechtspraak’ is bedoeld: “het koppelvlak bestemd voor geautomatiseerd berichtenverkeer tussen procesdeelnemers en de gerechten, waaronder het verrichten van proceshandelingen” en met het ‘digitaal systeem’: “de digitale systemen voor gegevensverwerking van de gerechten, waarin zaaks- en persoonsgegevens worden geregistreerd, berichten worden geplaatst en verzonden, proceshandelingen kunnen worden verricht door en stukken ter beschikking worden gesteld aan procesdeelnemers, mede omvattende het Aansluitpunt Rechtspraak en Mijn Rechtspraak”. Volledigheidshalve noem ik ook nog het begrip ‘ICT-Rechtspraak’, te weten: “alle hardware- en softwarecomponenten en metadata die tezamen de ICT-omgeving van de gerechten vormen”. Een voor de gemiddelde jurist begrijpelijk antwoord op de vraag wanneer een bericht het digitale systeem van de rechtspraak heeft bereikt, ligt niet voor het oprapen. Is dat het moment waarop het bericht de servers van de provider waarvan de rechtspraak zich bedient bereikt, of de centrale servers van de rechtspraak, of de centrale server van een bepaald gerecht of de computer op de griffie? Het antwoord op die vraag hangt dan weer samen met de vraag welke van die servers het bevestigingsbericht genoemd in artikel 30d lid 1 Rv genereert. Een antwoord op die vragen en daarmee op de vraag die artikel 30d lid 1 Rv oproept, kan ik in dit reglement niet ontdekken.
11. Een oplossing zou kunnen zijn verzending in het juiste (sub)scherm van “Mijn rechtspraak” gelijk te stellen aan de ontvangst daarvan. Onverdedigbaar is dat niet omdat men zich na authenticatie binnen het door de rechtspraak gegenereerde en beheerde systeem bevindt. Vergelijk dit met fysieke aanwezigheid van de verzender ter griffie en het daar neerleggen van een processtuk. Wellicht is echter bedoeld dat van ontvangst in ‘het systeem van de gegevensverwerking van de gerechten’ pas sprake is als door de advocaat een automatisch gegenereerde ontvangstbevestiging als bedoeld in artikel 30d lid 1 Rv is ontvangen. Het systeem waarbij een ontvangstbevestiging maatgevend is, is duidelijk maar maakt de verzender afhankelijk. Wat als hij na sluiting van de griffie op de laatste dag van een termijn tijdig elektronisch beroep instelt maar geen ontvangstbevestiging ontvangt? Als door een technisch probleem in het systeem geen ontvangst is geregistreerd, zie ik niet hoe de verzender nog kan bewijzen dat hij wel tijdig in beroep is gekomen. Dit bewijs zal alleen dan geen probleem opleveren als duidelijk is dat de verstoring is veroorzaakt door het digitaal systeem van de rechtspraak en dat de bescheiden alsnog zijn ingediend op de eerstvolgende dag na de dag waarop de indiener ermee bekend had kunnen zijn dat de verstoring is verholpen (vgl. de toelichting op art. 30c lid 8 Rv).”
12. De rechtspraak van de Hoge Raad behoudt onder KEI zijn betekenis in die zin dat de ontvangsttheorie onverkort overeind blijft. Voor wat betreft het bewijs van de ontvangst van zijn processtuk lijkt de positie van de advocaat onder KEI, in vergelijking met het huidige regime voor de fax, zoals nader uitgewerkt in bovenstaand arrest, erop achteruit te gaan.
mr. G. van Rijssen
Voetnoten
| Instantie | Hoge Raad |
|---|---|
| Datum uitspraak | 19-02-2016, 11-12-2015 |
| Publicatie | JBPR 2017/36 (Sdu Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht), aflevering 3, 2017 |
| Annotator |
|
| ECLI | ECLI:NL:HR:2016:296, ECLI:NL:PHR:2015:2428 |
| Zaaknummer | 15/04779, 15/04779 |
| Overige publicaties |
|
| Rechtsgebied | Civiel algemeen |
| Rechters |
|
| Partijen | [Verzoekster] te [woonplaats], verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos. Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als [verzoekster]. |
| Regelgeving |
|