JIN 2017/143, Hoge Raad 30-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:1185, 16/02778 (met annotatie van M.A.J.G. Janssen)

Noot

1. Inleiding: bewijslast en bevrijdend verweer

In deze noot worden besproken zowel HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108 als HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185. Beide uitspraken hebben betrekking op de vraag wie de bewijslast heeft en wanneer wel of niet sprake is van een bevrijdend verweer met als gevolg, kort gezegd, dat degene die een dergelijk bevrijdend verweer voert bij voldoende gemotiveerde betwisting door de wederpartij de bewijslast heeft van de feiten die aan het bevrijdend verweer ten grondslag worden gelegd. Voor een goed begrip van beide uitspraken is het relevant allereerst in te gaan op de stelplicht en bewijslast(verdeling) in meer algemene zin. Allereerst enkele opmerkingen over de stelplicht.

Aan de verdeling van de bewijslast gaat de stelplicht vooraf (C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo, Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2016, aantekening 1 op art. 150 Rv). Indien voldoende is gesteld, wordt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of omstandigheden ingevolge art. 150 Rv belast met het bewijs van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dit leveren van bewijs behoeft niet altijd door getuigen plaats te vinden. De rechter kan door de stellingen van eiser en door hem in dat verband in het geding gebrachte stukken, mede in het licht van het verweer van gedaagde, tot het oordeel komen dat het bewijs voorshands geleverd is en dat gedaagde – mits deze heeft voldaan aan zijn verplichting de stellingen van de eiser voldoende te betwisten – tot het leveren van tegenbewijs wordt toegelaten (T.F.E. Tjong Tjin Tai, NJB 2008/14, p. 810, zie ook art. 151 lid 2 Rv en bijvoorbeeld HR 2 mei 2003, NJ 2003/468). In het geval van opgedragen tegenbewijs dient, zoals de Hoge Raad dat uitdrukt, het bewijsvermoeden (slechts) te worden ontzenuwd. Of anders gezegd: degene die tegenbewijs moet leveren, heeft niet de bewijslast (en het daarmee gepaard gaande bewijsrisico).

De bewijslast en het bewijsrisico blijven derhalve rusten bij de partij die ingevolge art. 150 Rv de bewijslast heeft. Zie onder andere W.D.H. Asser, ‘Bewijslastverdeling’, Burgerlijk Proces en Praktijk deel 3, Deventer: Kluwer 2004, p. 109 e.v.: “...het begrip ‘tegenbewijs’ met name wordt gebruikt voor het bewijs tegen de vaststaande feiten die moesten worden bewezen door de partij die voor de feiten het bewijsrisico draagt. Tegenbewijs is het bewijs dat wordt geleverd door de partij die in principe geen bewijsrisico draagt. Daarom is tegenbewijs niet het bewijs dat moet worden geleverd als gevolg van omkering van de bewijslast..., want in dat geval is sprake van bewijs dat moet worden geleverd door de partij die als gevolg van de omkering het bewijsrisico draagt. Tegenbewijs is evenmin het bewijs van ‘bevrijdende’ feiten, dat wil zeggen feiten die door een partij ten grondslag zijn gelegd aan haar verweer dat ertoe strekt dat de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen niet intreden.”

Ook buiten het geval van omkering van bewijs kan het derhalve zo zijn dat de gedaagde de bewijslast en daarmee het bewijsrisico heeft (Asser, a.w., p. 110): “Als de gedaagde, aangesproken tot nakoming van verbintenis, stelt dat de verbintenis reeds is nagekomen en daardoor teniet is gegaan, is het bewijs dat zij dan van de daartoe door haar gestelde feiten moet leveren, geen tegenbewijs. Het is bewijs uit hoofde van het dragen van bewijsrisico ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. Men moet dus in dit soort gevallen het verweer zelf onderscheiden van het bewijs van dat verweer. Immers, het verweer is weliswaar gericht tegen de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen, maar het bewijs van dat verweer is niet gericht tegen de door deze partij aan die rechtsgevolgen ten grondslag gelegde feiten. Het verweer bestrijdt niet het ontstaan van de door de wederpartij gestelde verbintenis en dus evenmin de daartoe gestelde feiten, bijvoorbeeld de overeenkomst waaruit de verbintenis is ontstaan. Het verweer berust op feiten die, als zij vaststaan, meebrengen dat de door de wederpartij gestelde feiten, die ook vaststaan, geen rechtsgevolg meebrengen. Het bewijs van de aan dat zelfstandig verweer ten grondslag gelegde feiten heeft betrekking op deze feiten en betreffen dus een zelfstandig feitencomplex. De regels van bewijslastverdeling bepalen welke partij ten aanzien van dit feitencomplex het bewijsrisico draagt.”

Zie verder over tegenbewijs Asser, a.w., hoofdstuk 8, p. 109-113.

Kortom, er is sprake van een bevrijdend of zelfstandig verweer, indien een rechtsgevolg wordt ingeroepen van een rechtsregel ter blokkering van het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg (R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk, Stelplicht en Bewijslast 2017, Kluwer 2017, paragraaf 3, p. 6-8, alsmede H.W.B. Thoe Schwartzenberg, Civiel Bewijsrecht voor de Rechtspraktijk, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2013, paragraaf 13, p. 80-81).

In de rechtspraktijk wordt wel de hiernavolgende toets gebruikt bij de vraag of het bij het verweer van gedaagde gaat om een gemotiveerde betwisting van de stellingen van eiser of een zelfstandig/bevrijdend verweer (Thoe Schwartzenberg, a.w., p. 81):

“...onderscheid te maken tussen een ‘nee, want-verweer’ en een ‘ja, maar-verweer’. Voert een verweerder in een zaak waarin nakoming van hem wordt gevorderd het verweer dat een levering niet heeft plaatsgevonden, dan betwist verweerder de door eiser gestelde feiten (nee, ik hoef niet te betalen, want er is niet geleverd). Beroept een verweerder bij een nakomingsvordering zich op dwaling, dan betreft dit een ja, maar-verweer (een bevrijdend verweer), waarvan de grondslag door verweerder gesteld en bewezen dient te worden (ja, er was wel een overeenkomst, maar deze is door middel van dwaling tot stand gekomen).”

In de praktijk is het echter niet altijd eenvoudig om vast te stellen of er wel of niet sprake is van een bevrijdend verweer. In een geschil zijn vaak verschillende rechtsregels van toepassing, zodat het lastig kan zijn uit te maken of er sprake is van een zuivere betwisting of een bevrijdend verweer en daarover kan ook objectief verschil van mening bestaan (Boonekamp en Valk, a.w., p. 8): “Hoewel het onderscheid tussen een zuivere betwisting en een bevrijdend verweer in theorie duidelijk en scherp is, gaat het in de feitenrechtspraak op dat punt nogal eens mis.”

De hier geannoteerde arresten van de Hoge Raad d.d. 16 juni 2017 en 30 juni 2017 bevestigen het vorenstaande.

2. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1108: vordering van bank jegens borg wegens aan vennootschap verstrekte lening. Verweer dat hoofdschuldenaar heeft betaald

In deze zaak wordt er in cassatie over geklaagd dat het hof heeft geoordeeld dat de bewijslast van de stelling dat de hoofdschuldenaar een bepaalde lening niet heeft betaald, op de bank rust. Betoogd wordt dat op de borg de last rust om te bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan en dat het hof, gelet op art. 7:855 lid 1 BW derhalve is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling.

Uit art. 7:850 lid 1 BW volgt dat de borg op grond van de overeenkomst van borgtocht tegenover de schuldeiser gehouden is tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. Art. 7:855 lid 1 BW bepaalt dat de borg niet is gehouden tot nakoming, voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Deze bepaling geeft het subsidiaire karakter van de borgtocht weer, hetgeen inhoudt dat de schuldeiser van de borg niet kan eisen dat deze betaalt, voordat hij het nodige heeft gedaan om te constateren dat de hoofdschuldenaar niet tot betaling overgaat (zie de conclusie van A-G De Bock 31 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:234, paragraaf 1.6). Het bepaalde in art. 7:855 lid 1 BW is volgens de Hoge Raad (zie r.o. 3.3.2) slechts van belang voor het moment van opeisbaarheid van de verbintenis van de borg, maar het maakt zijn verbintenis niet tot één onder opschortende voorwaarde (in welk geval de schuldeiser zal moeten bewijzen dat de opschortende voorwaarde vervuld is, zie HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228).

Uit de literatuur voorafgaande aan de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad kon reeds worden geconcludeerd (zie de conclusie van A-G de Bock, a.w., paragraaf 1.8), dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van de borgtocht en de hoofdschuld enerzijds en het tenietgaan van de hoofdschuld anderzijds: de stelplicht en bewijslast van het bestaan van de borgtocht en de hoofdschuld berusten in beginsel op de schuldeiser en op de borg rust de last te stellen en zo nodig te bewijzen dat de hoofdschuld teniet is gegaan.

De Hoge Raad oordeelt dienovereenkomstig in r.o. 3.3.2. De Hoge Raad stelt voorop dat verweermiddelen van de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser die het bestaan van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen ex art. 7:852 lid 1 BW ook door de borg kunnen worden ingeroepen. De borg die door de schuldeiser wordt aangesproken tot betaling en het verweer voert dat de verbintenis van de hoofdschuldenaar niet meer bestaat doordat de hoofdschuldenaar reeds heeft betaald en dat de schuld daardoor is teniet gegaan, voert, zo overweegt de Hoge Raad, een bevrijdend verweer. Dit betekent dat, evenals het geval zou zijn als de hoofdschuldenaar dat verweer zou voeren, de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv rust op degene die dat bevrijdend verweer voert, in dit geval dus op de borg.

3. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185: huur woonruimte. Eigenaar vordert verklaring voor recht dat gedaagde zonder recht of titel in woning verblijft. Verweer dat huurovereenkomst bestaat

In deze zaak ging het om het volgende. Verweerder (in cassatie) heeft zijn hele leven in de bovenwoning gewoond. Aanvankelijk woonde hij daar samen met zijn beide ouders en nadat zijn vader was overleden, samen met zijn moeder. Eind 2011 is zijn moeder verhuisd naar een verpleeghuis. Sindsdien woont verweerder alleen in de bovenwoning. Zijn moeder is in juli 2012 overleden.

De huurovereenkomst tussen de ouders van verweerder en de voormalige eigenaar van de bovenwoning is niet op schrift gesteld. Eiser tot cassatie (hierna: ‘de eigenaar’) is in 2003 de nieuwe eigenaar geworden van de bovenwoning, zulks na het overlijden van de toenmalige eigenaar.

De eigenaar heeft een verklaring voor recht gevorderd dat verweerder sinds 30 september 2012 zonder recht of titel in de bovenwoning verblijft. Voorts heeft hij onder meer gevorderd de veroordeling van verweerder om de bovenwoning te ontruimen. Het hof heeft de vorderingen van de eigenaar alsnog afgewezen. Het hof heeft in dit verband vooropgesteld dat de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat verweerder zonder recht of titel in de bovenwoning verblijft, op de eigenaar rusten. Het enkele feit dat de huurovereenkomst oorspronkelijk door de ouders van verweerder is aangegaan, is volgens het hof niet voldoende voor de conclusie dat verweerder zonder recht of titel aldaar verblijft. Het hof wijst er vervolgens op dat verweerder heeft aangevoerd dat hij met de toenmalige eigenaresse mondeling heeft afgesproken dat hij de huurovereenkomst zou overnemen van zijn ouders, althans dat hij voortaan medehuurder zou zijn. Ter onderbouwing heeft hij in hoger beroep een verklaring overgelegd van een neef van de toenmalige eigenaar.

Het Hof is van oordeel dat bij deze stand van zaken niet kan worden geconcludeerd dat verweerder zonder recht of titel in de bovenwoning verblijft: met zijn stellingen over de waarde van de verklaring van voorgenoemde neef miskent de eigenaar dat het niet aan verweerder is te bewijzen dat hij (mede)huurder is maar aan de eigenaar om aan te tonen dat verweerder zonder recht of titel in de bovenwoning verblijft.

De Hoge Raad oordeelt echter anders. De Hoge Raad stelt voorop (r.o. 3.3.2) dat de eigenaar aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat hij eigenaar is van de bovenwoning en dat verweerder daarin zonder recht of titel verblijft. In dat verband heeft de eigenaar gesteld dat de ouders van verweerder huurder waren van de bovenwoning, dat na het overlijden van de vader van verweerder de huurovereenkomst is voortgezet door de moeder van verweerder en dat met haar overlijden een einde is gekomen aan de huurovereenkomst.

De Hoge Raad wijst erop dat verweerder niet betwist heeft dat eiser tot cassatie eigenaar is, maar dat verweerder heeft gesteld dat hij met de rechtsvoorgangster van de eigenaar heeft afgesproken dat hij de huurovereenkomst zou overnemen van zijn ouders, althans dat hij voortaan medehuurder zou zijn.

Een en ander brengt de Hoge Raad tot het oordeel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting: Uitgangspunt is dat degene die zich jegens de eigenaar beroept op een recht om een goed te houden of te gebruiken, zoals een huurrecht, de stelplicht en bewijslast heeft met betrekking tot de feiten waaruit dat recht volgt. Zie in dit verband de conclusie van A-G De Bock 7 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:291, paragraaf 2.6:

“Dat oordeel (toevoeging: van het hof) is niet juist. Eiser diende namelijk slechts feiten te stellen die de conclusie dat verweerder zonder recht of titel in de bovenwoning verbleef, kunnen dragen. Eiser heeft dat gedaan. Vervolgens was het aan verweerder om feiten te stellen en zonodig te bewijzen die het rechtsgevolg kunnen dragen, dat hij uit hoofde van een huurovereenkomst gerechtigd is om in de woning te verblijven. Meer in het bijzonder was het aan verweerder om feiten te stellen, en zonodig te bewijzen, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij medehuurder was dan wel dat hij op enig moment (met toestemming van de verhuurder) de huur van zijn ouders heeft overgenomen.”

4. Conclusie

Zoals inTekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, a.w., aantekening 2 op art. 150 Rv. wordt opgemerkt, is de in de praktijk vaak gehanteerde vuistregel “wie stelt, moet bewijzen” of “wie eist, bewijst” te simplistisch: “De hoofdregel (toevoeging: ex art. 150 Rv) is gebaseerd op de zogenaamde objectiefrechterlijke leer. Uitgangspunt van deze leer is dat elke procespartij de bewijslast draagt van die (gestelde) feiten, waarvan het materiële recht het door haar ingeroepen rechtsgevolg afhankelijk heeft gesteld. Eiser draagt zodoende de (stelplicht en bij voldoende betwisting door gedaagde) bewijslast van al die feiten waarvan het vaststaan voor de in casu toepasselijke regel van materieel recht noodzakelijk is voor toewijzing van de vordering (de zogenaamde rechtscheppende feiten). Gedaagde daarentegen draagt de (stelplicht en bij voldoende betwisting door eiser) bewijslast van al die feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering van de eiser blokkeren.”

M.A.J.G. Janssen, Banning N.V.