JIN 2017/18, Hoge Raad 13-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2851, 15/00914 (met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers)

Conclusie van de Advocaat-Generaal:

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 2 februari 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 2000,= en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

2 Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Roermond, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3 Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de vordering van de betrokkene op de personen die de hennepkwekerij exploiteerden als wederrechtelijk verkregen voordeel is aan te merken.

4 De betrokkene is in de onderliggende strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg veroordeeld ter zake van onder meer het op 16 november 2011 in de gemeente Weert tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 200 hennepplanten. In de onderhavige ontnemingszaak heeft de politierechter de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen en daartoe overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Tegen de laatstgenoemde uitspraak heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

5 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt.

Ik ben het eens met de inhoud van de appelmemorie van de officier van justitie d.d. 13 augustus 2013. Ik begrijp de beslissing van de politierechter dan ook niet. Misschien heeft de politierechter de vordering afgewezen omdat niet duidelijk is of veroordeelde wel of niet voor zijn diensten is betaald. Maar in het Praktijkboek Ontneming, vierde druk, wordt op pagina 86 geschreven dat een vordering ook een vermogensbestanddeel is en dus als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. De vraag zou nog kunnen worden gesteld of het een oninbare vordering betreft. In dat geval zou het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2000,= kunnen worden gesteld en de betalingsverplichting op nihil. Maar dan is het aan veroordeelde zelf om aannemelijk te maken dat de vordering niet inbaar is en ook nooit inbaar zal zijn. Dat is niet gebeurd. Ik vorder dan ook dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 2000,= en de veroordeelde een betalingsverplichting aan de Staat zal opleggen gelijk aan dat bedrag.

De raadsman voert het woord tot pleidooi als volgt.

Er is geen discussie dat er geoogst is. Vraag is of cliënt voordeel van die oogst heeft gehad. Cliënt heeft verklaard dat hij geen geld heeft gezien. De advocaat-generaal meent dat er sprake is van een inbare vordering. Ik denk dat dit in het criminele circuit anders ligt. Bovendien volgt uit de Europese rechtspraak dat het voordeel ‘actually obtained’ moet zijn maar dat is in casu niet het geval. Primair stel ik mij op het standpunt dat de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden afgewezen. Subsidiair bepleit ik dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 2000,=, maar de betalingsverplichting van veroordeelde aan de Staat op nihil zal worden gesteld.”

6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder meer het volgende overwogen¹:

“Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna te noemen bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde door middel van het begaan van andere feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

1. Uit een proces-verbaal bevindingen blijkt dat de politie op 16 november 2011 in de kelder en de zolder van een woning aan de [a-straat 1] te Weert een hennepkwekerij werd aangetroffen. In dit proces-verbaal van de hand van verbalisant [verbalisant] is voorts gerelateerd:

In de kelder waren drie kweekbakken gesitueerd. In één kweekbak stonden 200 verdorde hennepplanten. In de overige twee kweekbakken waren geen hennepplanten meer aanwezig, maar wel verse hennepresten. Totaal hadden er naar schatting 500 hennepplanten in de kelder gestaan, waarvan 300 planten kennelijk recent waren geoogst. Uit twee verdorde hennepplanten en van verse hennepresten werden monsters genomen.

Op zolder was een zogenaamde hennep kweektent opgebouwd. Naar schatting hadden er circa 500 hennepplanten gestaan. Er stonden geen hennepplanten in de kweektent. Kennelijk was er recent geoogst omdat in de kweektent verse hennepresten lagen en het in deze tent zeer sterk rook naar hennep. Ik heb een aantal monsters genomen van hennepresten uit de kweektent.

Ik herkende de genomen monsters als delen van hennepplanten onder andere aan de uiterlijke kenmerken, specifieke geur en kleur. Op 17 november 2011 werd een zogenaamde MMC kleurreactietest uitgevoerd op alle monsters. Deze tests waren allen positief indicatief op THC, zijnde de werkzame stof in hennep, vermeld op lijst II van de Opiumwet.

2. Veroordeelde heeft bij de politie, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard:

‘Voordat de politie in mijn woning aan de [a-straat 1] te Weert was geweest, woonde ik daar. Ook mijn vriendin [betrokkene 1], woonde daar.

Ik was eigenaar van de kwekerij in de woning aan de [a-straat 1] te Weert. Die kwekerij was eigenlijk eigendom van twee jongens. Ik ken er maar één van naam. Eén kwekerij was op zolder en één was in de kelder.

Ik zou 2000 tot 3000 euro krijgen per oogst. Als de oogst goed gelukt was, zou ik meer krijgen afhankelijk van de opbrengst. Er is één keer geoogst. Dat was op een zaterdag. Volgens mij op de zaterdag een week voordat de politie binnen is gevallen.

Ik was in eerste instantie thuis toen ze kwamen knippen. Ik denk een stuk of acht jongens. Die jongens (bedoeld is kennelijk: die jongen, AG) die ik van naam ken, die de kwekerij heeft opgebouwd, was er ook bij.

[betrokkene 1] wist dat de kwekerij er was.

In totaal hebben er tussen de 800 en 850 hennepplanten gestaan op zolder en in de kelder. Ik heb de planten zelf geteld toen ze gezet waren.’

3. De toenmalige vriendin van veroordeelde, [betrokkene 1], heeft, zakelijk weergegeven, onder meer verklaard:

‘[betrokkene] zegt dat er 1 keer is geoogst.

Ik heb een keer mannen naar boven zien lopen. Toen heb ik ook geroken dat het behoorlijk naar weed stonk.

Wij kregen 2000 Euro per oogst, heeft [betrokkene] mij gezegd.’

Op grond van het bovenstaande is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat in ieder geval eenmaal een aantal van minimaal 600 hennepplanten (800 hennepplanten min de aangetroffen 200 verdorde hennepplanten) is geoogst in de in de kelder en de zolder aanwezige kweekinstallaties van de woning van veroordeelde, voor welke oogst veroordeelde ten minste € 2000,= zou krijgen. Alhoewel veroordeelde noch zijn partner expliciet hebben ontkend het bedrag van € 2000,= daadwerkelijk te hebben ontvangen, is anderzijds ook niet gebleken dat veroordeelde dit bedrag wel heeft ontvangen. Het hof is van oordeel, gelijk het standpunt van de advocaat-generaal, dat veroordeelde, in het geval hij dit bedrag nog niet heeft ontvangen, in ieder geval op de twee door veroordeelde genoemde personen die de kwekerij exploiteerden een als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken vordering heeft van € 2000,=. Anders dan de raadsman acht het hof niet onaannemelijk dat dit een inbare vordering betreft. Naar eigen zeggen weet veroordeelde de naam van één van de twee (eigenlijke) eigenaren van de hennepkwekerij. Gesteld noch gebleken is dat de (eigenlijke) eigenaren veroordeelde te kennen hebben gegeven dat hij de afgesproken vergoeding niet zou krijgen.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel op € 2000,=.”

7. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.² De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan.³ De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.⁴ De beslissing ten aanzien van het voordeel heeft in overwegende mate een feitelijk karakter en kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.⁵

8. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene de kelder en de zolder van zijn woning aan twee personen ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van hennepteelt, dat in ieder geval één maal is geoogst en dat de betrokkene voor die oogst ten minste € 2000,= zou krijgen. Het hof heeft overwogen dat niet is gebleken dat de betrokkene dit bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de betrokkene, indien hij dit bedrag nog niet heeft ontvangen, in ieder geval op de twee personen die de kwekerij exploiteerden een als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken vordering heeft van € 2000,=.

9. Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat tussen de betrokkene en de beide personen die de hennepkwekerij exploiteerden een civielrechtelijke overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan de betrokkene een vordering met een vermogenswaarde van € 2000,= op deze personen heeft, en dat het vermogen van de betrokkene met datzelfde bedrag is vermeerderd, zodat dit bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel belichaamt.

10. Op zichzelf is het juist dat een vordering wederrechtelijk verkregen voordeel kan belichamen. Zoals gestolen goederen⁶ en geteelde hennep⁷ vermogenswaarde hebben en als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt, zo kan ook een vordering een vermogenswaarde vertegenwoordigen en in voorkomende gevallen als zodanig als wederrechtelijk verkregen voordeel worden beschouwd. In dit verband is van belang dat ingevolge art. 36e, zesde lid, Sr onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. De memorie van toelichting houdt in dat deze definitie is opgenomen teneinde duidelijk te maken dat de rechter bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel de waarde van alle daarvoor in aanmerking komende zaken en vermogensrechten in zijn beschouwing kan betrekken⁸ en dat hieronder mede vorderingen worden verstaan.⁹

11. Het bestreden oordeel acht ik echter zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het hof heeft rekening gehouden met de mogelijkheid dat de betrokkene het bedrag van (minimaal) € 2000,= niet daadwerkelijk heeft ontvangen. De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat zijn cliënt heeft verklaard dat “hij geen geld heeft gezien”. Ook heeft de raadsman betwist dat het een inbare vordering betreft, waarbij hij heeft verwezen naar “het criminele circuit”. Kennelijk heeft het hof het bestaan van een vordering afgeleid uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de betrokkene, inhoudende dat hij 2000 tot 3000 euro per oogst zou krijgen (bewijsmiddel 2).¹⁰ Die basis acht ik te smal. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het in dezen gaat om een kennelijke toezegging die betrekking heeft op de drugshandel, terwijl de hennepkwekerij intussen was ontmanteld. Borgers merkt over toezeggingen dan wel vorderingen in het kader van de drugshandel op dat deze slechts wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen opleveren indien het zeker is dat de afnemer binnen afzienbare termijn gaat betalen.¹¹ In zijn conclusie voorafgaand aan HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961, NJ 2008/317 betoogt mijn ambtgenoot Machielse dat de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel in gevallen van drugshandel niet zal moeten plaatsvinden aan de hand van vorderingen op anderen maar aan de hand van feiten en omstandigheden die al dan niet wijzen op het daadwerkelijk verkregen hebben van voordeel. In die zaak had de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat aan de betrokkene weliswaar een geldbedrag was toegezegd, maar dat dat geldbedrag nooit aan de betrokkene was uitbetaald, dat degene die de toezegging had gedaan was overleden en dat de betrokkene geen contact had met de nabestaanden. Het hof had het toegezegde bedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aangemerkt. Dat ging de Hoge Raad te ver:

“De overweging van het Hof houdt onder meer in dat, voor zover het juist is dat aan de betrokkene toezeggingen zijn gedaan dat hij een deel van de opbrengst van uit misdrijven verkregen gelden zou ontvangen, daarmee vast staat dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Indien het Hof daarmee heeft geoordeeld dat de enkele toezegging van gelden zonder meer kan worden aangemerkt als voordeel als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip voordeel. Het daarin besloten liggende oordeel dat sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd.”

12. In de genoemde zaak had de raadsman van de betrokkene gemotiveerd aangevoerd dat de betrokkene het toegezegde bedrag naar verwachting niet meer zou verkrijgen. Ook in de onderhavige zaak heeft de raadsman van de betrokkene de “inbaarheid” van het toegezegde bedrag bestreden, zij het in meer algemene bewoordingen dan in de genoemde zaak. Voorts heeft het hof in de bestreden uitspraak overwogen het niet onaannemelijk te achten dat het “een inbare vordering betreft”. Daartoe heeft het hof overwogen dat de betrokkene de naam van één van de twee (eigenlijke) eigenaren van de hennepkwekerij kent en dat gesteld noch gebleken is dat deze de betrokkene te kennen hebben gegeven dat hij de afgesproken vergoeding niet zou krijgen. Ook als, anders dan Borgers, zou worden aangenomen dat geen zekerheid van betaling is vereist om een toegezegd geldbedrag als wederrechtelijk verkregen voordeel aan te merken, meen ik dat het hof de lat te laag heeft gelegd. Naar mijn mening zal in geval van toezeggingen als de onderhavige, in een schemerig drugscircuit, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval ten minste aannemelijk moeten zijn dat het bedrag daadwerkelijk zal worden voldaan. Voor zover het hof zulks heeft miskend, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat het in dezen gaat om een kennelijke toezegging die betrekking heeft op het jaar 2011, terwijl de uitspraak van het hof dateert van 2015. Bovendien heeft de kennelijke toezegging betrekking op drugshandel, is de hennepkwekerij ontmanteld en heeft een strafrechtelijke vervolging plaatsgevonden. In het licht hiervan acht ik de enkele omstandigheid dat de betrokkene een naam van de eigenaren kent, terwijl noch is gesteld noch is gebleken dat de eigenaren te kennen hebben gegeven dat de betrokkene de toegezegde vergoeding niet zou krijgen, ontoereikend om aan te nemen dat het aannemelijk is dat het bedrag alsnog zal worden voldaan. Het middel klaagt daarover terecht.

13. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.