JIN 2017/34, Rechtbank Rotterdam 25-11-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:10090, 5102727 CV EXPL 16-22001 (met annotatie van A.M. Dumoulin-Siemens)

Rechtbank:

1 Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:

– het inleidend exploot van dagvaarding d.d. 8 september 2015, met producties;

– het verstekvonnis d.d. 30 december 2015;

– het verzetexploot d.d. 12 mei 2016, met producties;

– de conclusie van antwoord in verzet, met producties;

– de conclusie van repliek in verzet.

1.2. De datum van de uitspraak van dit vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.

2 De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde stukken blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet althans onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1. Op 1 juli 2014 is [eiser] als handelsvertegenwoordiger in dienst getreden van de commanditaire vennootschap [naam vennootschap]. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Het overeengekomen loon bedroeg € 2700,= bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. [naam vennootschap] houdt zich bezig met de handel in supportersartikelen. Beherend vennoot is de vennootschap naar Engels recht [naam vennootschap] Ltd. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat [gedaagde] vanaf 25 juni 2013 volledig gevolmachtigd is [naam vennootschap] te vertegenwoordigen.

2.3. Op 31 oktober 2014 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met [naam vennootschap] opgezegd.

2.4. Bij dagvaarding in kort geding van 19 december 2014 heeft [eiser] gevorderd [naam vennootschap] en [naam vennootschap] Ltd. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van – kort gezegd – achterstallig loon en onkosten. Bij onder zaaknummer 3667719 VV EXPL 14-668 gewezen verstekvonnis in kort geding van 16 januari 2015 is die vordering toegewezen.

2.5. Op 13 februari 2015 heeft [eiser] ten laste van [naam vennootschap] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder ING Bank. Bij brief van 10 maart 2015 heeft ING Bank aan de deurwaarder medegedeeld dat zij geen gelden van [naam vennootschap] heeft aangetroffen en dat zij het beslag daarom als vervallen beschouwt.

2.6. Bij brieven van 20 februari 2015 en 5 maart 2015 heeft [eiser] [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.

2.7. Bij onder zaaknummer 4654077 CV EXPL 15-53085 gewezen verstekvonnis van 30 december 2015 is [gedaagde] overeenkomstig de eis van [eiser] veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 23.599,32, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening. Ook werd [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure, bij dat vonnis aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 1032,42 aan verschotten en € 400,= aan salaris voor zijn gemachtigde.

3 Het geschil

3.1. [eiser] heeft bij (oorspronkelijke) dagvaarding gevorderd [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 23.599,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 januari 2015, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

3.2. Aan die vordering heeft [eiser] – samengevat – ten grondslag gelegd dat [gedaagde] als feitelijk leidinggevende/volledig gevolmachtigde van [naam vennootschap] en als bestuurder van [naam vennootschap] Ltd. persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden. [gedaagde] treft een ernstig verwijt, nu hij verplichtingen met [eiser] is aangegaan terwijl hij van meet af aan kennelijk heeft geweten of had behoren te weten dat hij die verplichtingen niet kon nakomen, dan wel ervoor heeft zorggedragen dat de loonbetalingsverplichting jegens [eiser] niet is nagekomen. Daarbij heeft [gedaagde] zich schuilgehouden achter een constructie van vennootschappen, wetende dat executie op die vennootschappen tot geen enkel verhaal zou leiden. Deze handelwijze is aan te merken als onbehoorlijk bestuur en is onrechtmatig jegens [eiser]. [gedaagde] kan volledig worden vereenzelvigd met de vennootschappen en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien het identiteitsverschil gehandhaafd zou kunnen worden, aldus [eiser].

3.3. [gedaagde] heeft gevorderd hem te ontheffen van de bij het verstekvonnis van 30 december 2015 tegen hem uitgesproken veroordeling, dat verstekvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

3.4. Daartoe heeft [gedaagde] – samengevat – aangevoerd dat er geen enkele grond is om hem persoonlijk aansprakelijk te achten voor de schulden van [naam vennootschap] en [naam vennootschap] Ltd.

3.5. Op de (verdere) stellingen van partijen zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.

4 De beoordeling

4.1. Omdat [gedaagde] geen bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Nederland heeft en uit de stukken kan worden afgeleid dat hij mogelijk woon- of verblijfplaats heeft in het buitenland, moet ambtshalve de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Nu de vordering na 10 januari 2015 is ingesteld, is Verordening (EU) nr. 1215/2012 (ook genoemd de herschikte EEX-Verordening, hierna verder aangeduid als EEX II-Vo) van toepassing. Op grond van artikel 26 EEX II-Vo is het gerecht van de lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Nu [gedaagde] voor de rechtbank is verschenen, hij de bevoegdheid van de rechtbank niet heeft betwist en er geen gerecht bestaat dat op grond van artikel 24 EEX II-Vo bij uitsluiting bevoegd is, is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige vordering kennis te nemen.

4.2. Vervolgens dient te worden beoordeeld welk recht op de vordering van toepassing is. Volgens [gedaagde] dient, nu [naam vennootschap] Ltd. is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, de vordering op grond van artikel 10:119 sub e BW te worden beoordeeld naar Engels recht. Volgens [eiser] wijzen alle feiten en omstandigheden naar een beoordeling naar Nederlands recht. De kantonrechter stelt vast dat het toepasselijk recht alleen in geschil is voor zover [gedaagde] is aangesproken als bestuurder van [naam vennootschap] Ltd. Voor zover [gedaagde] is aangesproken als feitelijk leidinggevende/gevolmachtigde van de Nederlandse commanditaire vennootschap [naam vennootschap], is niet in geschil dat op die rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is. Wat betreft de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van [naam vennootschap] Ltd. dient het antwoord op de vraag naar het toepasselijk recht te worden gevonden in artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 (verder: Rome II-Vo). De onderhavige vordering valt naar het oordeel van de kantonrechter niet onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1 lid 2 sub d Rome II-Vo, aangezien de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van [naam vennootschap] Ltd. niet wordt gefundeerd op “het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” als bedoeld in dat artikel, maar op onrechtmatige daad. Volgens artikel 4 lid 1 Rome II-Vo is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland, zodat ook op deze verhouding Nederlands recht van toepassing is.

4.3. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of [gedaagde] tijdig verzet heeft ingesteld. Artikel 143 lid 2 Rv bepaalt – voor zover thans relevant – dat het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis aan hem bekend is. Volgens [eiser] is [gedaagde] niet tijdig in verzet gekomen, omdat het verstekvonnis van 30 december 2015 op 21 januari 2016 openbaar aan [gedaagde] is betekend en [gedaagde] vervolgens in een e-mailbericht van 3 februari 2016 een betalingsvoorstel heeft gedaan aan (de gemachtigde van) [eiser]. Nu [gedaagde] eerst in verzet is gekomen bij dagvaarding van 12 mei 2016 is het verzet te laat ingesteld, aldus [eiser]. Volgens [gedaagde] is de verzettermijn pas gaan lopen toen zijn gemachtigde het vonnis op 19 april 2016 per e-mail kreeg toegestuurd. Het verzet is dus tijdig ingesteld, aldus [gedaagde].

4.4. De kantonrechter stelt voorop dat de verzettermijn niet is gaan lopen met de openbare betekening van het verstekvonnis op 21 januari 2016. Op grond van artikel 143 lid 2 Rv is immers betekening in persoon vereist om de verzettermijn te laten aanvangen en daarvan is in dit geval geen sprake. De kantonrechter volgt [eiser] ook niet in zijn stelling dat [gedaagde] met zijn e-mailbericht van 3 februari 2016 een daad van bekendheid heeft gepleegd. Uit een daad van bekendheid moet noodzakelijk voortvloeien dat het verstekvonnis de gedaagde bekend is. Dit houdt in dat de gedaagde zelf een handeling moet hebben verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te verzetten. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Uit de e-mail van 3 februari 2016 blijkt op geen enkele wijze dat [gedaagde] bekend is met (de hoofdinhoud van) het verstekvonnis van 30 december 2015. Integendeel, de e-mail lijkt een reactie te zijn op een eerdere e-mailwisseling, uit juli/augustus 2015 (en dus voorafgaand aan de onderhavige procedure), waarin partijen hebben geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. In zijn e-mail van 3 februari 2016 doet [gedaagde] een “uiterst voorstel”, terwijl hij in het geheel niet verwijst naar het verstekvonnis of de procedure die [eiser] tegen hem heeft aangespannen. De verzettermijn is dan ook niet gaan lopen op 3 februari 2016. De kantonrechter gaat er vanuit dat het verzet tijdig is ingesteld, zodat [gedaagde] in zijn verzet kan worden ontvangen.

4.5. Voor zover partijen twisten over de vraag in welke hoedanigheid [gedaagde] namens [naam vennootschap] heeft gehandeld, stelt de kantonrechter vast dat niet in geschil is dat [gedaagde] feitelijk leidinggevende is van [naam vennootschap]. Hij is als enige persoon werkzaam bij [naam vennootschap] en is namens [naam vennootschap] de arbeidsovereenkomst met [eiser] aangegaan. In het Handelsregister is [gedaagde] als volledig gevolmachtigde van [naam vennootschap] vermeld. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [gedaagde] bestuurder is van de beherend vennoot van [naam vennootschap], [naam vennootschap] Ltd., zoals ook blijkt uit het uittreksel uit het Engelse Handelsregister.

4.6. Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] als feitelijk leidinggevende/volledig gevolmachtigde van [naam vennootschap] en tevens bestuurder van de beherend vennoot [naam vennootschap] Ltd. naast beide vennootschappen aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, zal de kantonrechter aansluiting zoeken bij het criterium voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een besloten vennootschap. Degene die als bestuurder of feitelijk leidinggevende van een besloten vennootschap namens die vennootschap heeft gehandeld kan op grond van onrechtmatige daad voor de schulden van de besloten vennootschap aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan kan sprake zijn indien de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

4.7. Vast staat dat [eiser], op een eenmalige onkostenvergoeding van € 950,= netto na, in het geheel geen loon heeft ontvangen van [naam vennootschap]. Dat [gedaagde] ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist dan wel kon weten dat [naam vennootschap] niet zou kunnen voldoen aan de loonbetalingsverplichting en ook geen verhaal zou bieden, is onvoldoende gesteld. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de gestelde wetenschap bij [gedaagde] concreet ondersteunen. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij zich namens [naam vennootschap] Ltd. vooral zou bezighouden met de Engelse markt/voetbalcompetitie, dat de verwachting bestond dat ook goede zaken in Nederland zouden kunnen worden gedaan en dat [eiser] zich daarop zou richten. Dat [gedaagde] in juli 2014 wist of had kunnen weten dat geen resultaten zouden worden behaald op de Nederlandse markt en het loon van [eiser] daarom niet zou kunnen worden betaald, is niet gesteld en evenmin gebleken. Ook overigens is niet gebleken dat [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het niet nakomen van contractuele verplichtingen door de commanditaire vennootschap. De enkele omstandigheid dat alleen [gedaagde] namens [naam vennootschap] de loonbetalingen kon verrichten en deze betalingen achterwege zijn gebleven is onvoldoende om persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] aan te kunnen nemen. Voor toewijzing van de vordering van [eiser] bestaat in zoverre dan ook geen grond.

4.8. [eiser] heeft verder nog aangevoerd dat [gedaagde] kan worden vereenzelvigd met [naam vennootschap] en [naam vennootschap] Ltd., omdat de ondernemingen niet zelfstandig kunnen optreden en alle werkzaamheden door [gedaagde] worden verricht. Volgens [eiser] verschuilt [gedaagde] zich achter een in het buitenland ingeschreven rechtspersoon en heeft hij doelbewust voor deze constructie gekozen, kennelijk met het doel om persoonlijke aansprakelijkheid te omzeilen. [gedaagde] heeft de stellingen van [eiser] ook in dit kader weersproken.

4.9. Naar het oordeel van de kantonrechter bestaat er in het onderhavige geval geen grond voor vereenzelviging. Uit de gestelde en gebleken feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [gedaagde] misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen hem en de vennootschappen, met het oogmerk om [eiser] te benadelen. Dat een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk beherend vennoot is van een Nederlandse commanditaire vennootschap is geen ongebruikelijke of onlogische constructie, vooral niet in een geval als het onderhavige waarin de bedrijfsactiviteiten zich (deels) richten op de Engelse markt. Dat [gedaagde] zowel [naam vennootschap] als [naam vennootschap] Ltd. vertegenwoordigt is niet voldoende om misbruik van identiteitsverschil en vereenzelviging te kunnen aannemen. Ook in zoverre is er dus geen grond voor toewijzing van de vordering van [eiser].

4.10. Dit alles betekent dat het eerder gewezen verstekvonnis geen stand houdt. Dat vonnis wordt hierna dan ook vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering van [eiser], de nevenvorderingen daaronder begrepen, worden afgewezen.

4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Die kosten worden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 800,= (2 punten × tarief € 400,=) aan salaris voor zijn gemachtigde. De kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding dienen op grond van het bepaalde in artikel 141 Rv voor rekening van [gedaagde] te blijven, omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat hij aanvankelijk niet in de procedure is verschenen.

5 De beslissing

De kantonrechter:

vernietigt het op 30 december 2015 tussen partijen gewezen verstekvonnis;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de oorspronkelijke vordering van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van de verzetprocedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 800,= aan salaris voor de gemachtigde.