JIN 2017/66, RvS 14-12-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3342, 201508834/1/A3 (met annotatie van R.J.N. Schlössels)

Inhoudsindicatie

Vuurwerkverbod, Gebiedsaanwijzing, Bevoegdheid bestuursorgaan, Verbindendheid Algemene Plaatselijke Verordening, Verhouding APV tot hogere regeling, Unierecht, Notificatierichtlijn, Belangenafweging, Specialiteitsbeginsel

Samenvatting

Met het nemen van een besluit als bedoeld in art. 2.7.3 lid 1 APV (een aanwijzingsbesluit vuurwerkverbod voor een bepaald gebied) wordt geen invulling gegeven aan het begrip ‘handhaving van de openbare orde’ als bedoeld in art. 172 lid 1 Gemeentewet, ten aanzien waarvan de burgemeester exclusief bevoegd is. De aanwijzing mocht in dit geval aan het college worden toebedeeld. Dit artikellid in de APV is dan ook niet om deze reden onverbindend. Het betoog dat art. 2.7.3 lid 1 APV onverbindend is, omdat het in strijd is met het Vuurwerkbesluit, slaagt evenmin. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat met het Vuurwerkbesluit is beoogd een uitputtende regeling te treffen.

Aanwijzing van een gebied in het centrum van Hilversum als gebied waar het, behoudens door de gemeente georganiseerde centrale vuurwerkshows, verboden is om tijdens de periode als bedoeld in art. 2.3.6 Vuurwerkbesluit consumentenvuurwerk te bezigen (het Aanwijzingsbesluit).

Appellanten hebben betoogd dat het college van burgemeester en wethouders niet bevoegd was om Aanwijzingsbesluit te nemen. De in art. 2.7.3 lid 1 APV neergelegde bevoegdheid om een plaats aan te wijzen waar het verboden is vuurwerk te bezigen, is volgens de rechtbank een bevoegdheid die past in de sfeer van art. 160 lid 1 Gemeentewet.

Anders dan appellante A en anderen aanvoeren wordt met het nemen van een besluit als bedoeld in art. 2.7.3 lid 1 APV echter geen invulling gegeven aan het begrip ‘handhaving van de openbare orde’ als bedoeld in art. 172 lid 1 Gemeentewet, ten aanzien waarvan de burgemeester exclusief bevoegd is. Blijkens de wetgeschiedenis (...) dient immers onder ‘handhaving’ van de openbare orde het ‘feitelijk herstellen en bewaren’ van de openbare orde te worden verstaan. Die situatie doet zich niet voor in het voorliggende artikellid van de APV. Op grond van voormeld artikellid kan een vorm van nadere regelgeving op het terrein van de openbare orde worden vastgesteld. De bevoegdheid daartoe kan (ook) aan het college worden toebedeeld.

Voorts voeren appellante A en anderen aan dat art. 2.7.3 lid 1 APV onverbindend is, omdat het volgens hen in strijd is met het Vuurwerkbesluit. Met het Vuurwerkbesluit zijn minimale waarborgen gegeven, die met name betrekking hebben op technische vereisten. Behoudens art. 2.3.6 en 2.3.7 zijn in het Vuurwerkbesluit geen regels gegeven over het tot ontbranding brengen van consumentenvuurwerk. Regels over het aanwijzen van plaatsen voor het al dan niet bezigen van vuurwerk zijn in het Vuurwerkbesluit niet opgenomen. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat met het Vuurwerkbesluit aldus is beoogd een uitputtende regeling te treffen, zoals appellante A en anderen naar voren brengen.

Appellante A en anderen betogen dat aan het Aanwijzingsbesluit een ondeugdelijke belangenafweging ten grondslag ligt. Naar het oordeel van de Afdeling is het financiële belang van ondernemers die vuurwerk verkopen – zoals appellante A en anderen – zodanig verweven met het doel van deze regeling om het gebruik van vuurwerk voor een bepaald gebied te verbieden, dat het specialiteitsbeginsel zich er niet tegen verzet dat hun belang bij de besluitvorming had moeten worden meegewogen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit leidt echter niet tot het door appellante A en anderen beoogde doel. Het college heeft in het besluit op bezwaar immers een afweging gemaakt ten aanzien van het door appellante A en anderen gevreesde omzetverlies, maar heeft aan dit belang geen doorslaggevend gewicht toegekend, mede omdat het omzetverlies niet aannemelijk was gemaakt. Gelet op het nadere stuk van 7 oktober 2016 van appellante A en anderen en hun toelichting ter zitting, is de verkoop van consumentenvuurwerk in de winkel met feestartikelen van appellante A met ongeveer tien procent afgenomen en is die verkoop in de winkel van bedrijf A met ongeveer vijf procent afgenomen. (...) Het omzetverlies is wat betreft de vuurwerkverkoop niet zodanig dat het college daaraan een doorslaggevend gewicht diende toe te kennen ten opzichte van de belangen die met het Aanwijzingsbesluit zijn gemoeid.

Uitspraak

ABRvS:

 

(...; Red.)

Overwegingen

Het geding

1. [appellante A] en anderen zijn in Hilversum gevestigde verkopers van vuurwerk. Zij kunnen zich niet met het Aanwijzingsbesluit verenigen, omdat dit maakt dat het in een deel van het centrum van Hilversum niet langer is toegestaan om vuurwerk af te steken. Zij vrezen dat daardoor hun met de verkoop van vuurwerk te genereren omzet zal dalen.

Onverbindendheid APV

2. [appellante A] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was om het Aanwijzingsbesluit te nemen. Daartoe betogen zij dat artikel 2.7.3, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Hilversum 2010 (hierna: de APV), krachtens welk artikel het Aanwijzingsbesluit is genomen, onverbindend is.

In dit verband voeren [appellante A] en anderen allereerst aan dat de raad van de gemeente Hilversum, bij het vaststellen van dit artikellid waarin de bevoegdheid tot het nemen van een Aanwijzingsbesluit aan het college is toegekend, in strijd heeft gehandeld met artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet. Het artikellid in de APV strekt namelijk tot handhaving van de openbare orde en behoort daarmee gelet op de Gemeentewet tot het exclusieve terrein van de burgemeester, aldus [appellante A] en anderen. Ter ondersteuning van hun betoog wijzen zij onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9224, waarin het net als in het in geding zijnde artikellid uit de APV ging om de feitelijke handhaving van de openbare orde.

2.1. De rechtbank heeft overwogen dat het college in dit geval bevoegd was om het Aanwijzingsbesluit te nemen. De in artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV neergelegde bevoegdheid om een plaats aan te wijzen waar het verboden is vuurwerk te bezigen, is volgens de rechtbank een bevoegdheid die past in de sfeer van artikel 160, eerste lid, van de Gemeentewet. Het gaat namelijk om een op de openbare orde gerichte bestuurs- en beheerstaak, omdat bij toepassing van de bevoegdheid steeds voor toekomstige jaarwisselingen wordt beoogd de mogelijke algemene gevaren en overlast van vuurwerk in een bepaald gebied van de gemeente tegen te gaan, aldus de rechtbank. Omdat zich bij de toepassing van artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV geen feitelijke en concrete ordeverstoringen voordoen, waartegen onmiddellijk en daadkrachtig moet worden opgetreden, is volgens de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet, de burgemeester derhalve niet bevoegd.

2.2. Ingevolge artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV is het verboden vuurwerk te bezigen op een door het college in het belang van de voorkoming van gevaar, schade of overlast aangewezen plaats.

Ingevolge artikel 160, eerste lid, van de Gemeentewet, voor zover hier van belang is het college in ieder geval bevoegd het dagelijks bestuur van de gemeente te voeren en beslissingen van de raad voor te bereiden en uit te voeren, voor zover niet bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast.

Ingevolge artikel 172, eerste lid, is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde.

Ingevolge het derde lid is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.

2.3. De vraag naar de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften wordt door de rechter exceptief getoetst. De exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel.

2.4. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 172 van de Gemeentewet is de zorg voor de handhaving van de openbare orde exclusief aan de burgemeester opgedragen. De handhaving van de openbare orde bestaat uit het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde (Kamerstukken II 1985/86, 19 403, nr. 3, p. 49). De handhaving van de openbare orde wordt beschouwd als de zorg voor de naleving van regels, bij niet naleving waarvan de orde en rust in het openbare leven wordt verstoord. Deze regels kunnen zijn vervat in wetten in materiële zin, zoals de APV. De gemeenteraad komt de taak en bevoegdheid toe om met inachtneming van hogere regels, het gewenste niveau van orde en rust te bepalen en te beïnvloeden door middel van normstelling. De burgemeester heeft de exclusieve verantwoordelijkheid toe te zien op de naleving van deze regels ten aanzien van de openbare orde. Hij kan daarbij algemeen beleid voeren, waarbij wordt bepaald op welke wijze hij de handhaving gestalte wil geven, zoals de surveillance door de politie of een gericht preventiebeleid. Ook kan worden gedacht aan het daadwerkelijk optreden om overtreding van de desbetreffende regels te voorkomen of te beëindigen (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88-89).

2.5. Vast staat dat artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV is geplaatst in hoofdstuk 2 van de APV, dat ‘Openbare orde’ als titel heeft. Gelet op het oogmerk om gevaar, schade en overlast te voorkomen, wordt met het artikellid een invulling gegeven aan het in Hilversum gewenste niveau van orde en rust in het openbare leven. Naar het oordeel van de Afdeling, en tussen partijen is dit overigens ook niet in geschil, gaat het hier derhalve om een regeling in de sfeer van de openbare orde.

Anders dan [appellante A] en anderen aanvoeren wordt met het nemen van een besluit als bedoeld in artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV echter geen invulling gegeven aan het begrip ‘handhaving van de openbare orde’ als bedoeld in artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet, ten aanzien waarvan de burgemeester exclusief bevoegd is. Blijkens de wetgeschiedenis zoals hiervoor weergegeven in 2.4 dient immers onder ‘handhaving’ van de openbare orde het ‘feitelijk herstellen en bewaren’ van de openbare orde te worden verstaan. Die situatie doet zich niet voor in het voorliggende artikellid van de APV. Op grond van voormeld artikellid kan een vorm van nadere regelgeving op het terrein van de openbare orde worden vastgesteld. De bevoegdheid daartoe kan (ook) aan het college worden toebedeeld. Deze situatie verschilt van de situatie in het door [appellante A] en anderen genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9224, waarin een opgelegde verblijfsontzegging aan één bepaalde persoon de feitelijke handhaving van de openbare orde betrof, ten aanzien waarvan slechts de burgemeester belast is en niet het college. In de door [appellante A] en anderen in hun nadere stuk genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 december 2015, 201405916/1/A3 en 201409642/1/A3, ECLI:NL:RVS:2015:3689, ziet de Afdeling evenmin aanleiding voor een ander oordeel. Dat daaruit zou volgen dat handhaving van de openbare orde ook in niet-urgente situaties mogelijk is, wat daarvan verder ook zij, neemt niet weg dat het in het voorliggende geval niet gaat om het feitelijk handhaven van de openbare orde.

2.6. Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV in strijd is met artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet. Nu de uitzondering in artikel 160, eerste lid, van de Gemeentewet ten aanzien van de aanwijzing van de burgemeester als bevoegd orgaan niet aan de orde is, mocht de aanwijzing van een gebied als bedoeld in artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV in dit geval aan het college worden toebedeeld. Dit artikellid in de APV is dan ook niet om deze reden onverbindend. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college in dit geval bevoegd was om het Aanwijzingsbesluit te nemen.

Het betoog faalt.

3. Voorts voeren [appellante A] en anderen aan dat artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV onverbindend is, omdat het volgens hen in strijd is met het Vuurwerkbesluit. Omdat met het Vuurwerkbesluit een uniforme en uitputtende regeling voor het afsteken van vuurwerk is beoogd, mag gemeentelijke regelgeving zoals neergelegd in deze bepaling in de APV de mogelijkheden voor het afsteken van vuurwerk niet aanzienlijk beperken of zelfs verbieden, zo voeren [appellante A] en anderen aan.

3.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat het Vuurwerkbesluit betrekking heeft op normen en vuurwerkvoorschriften en niet op de aanwijzing door een bestuursorgaan van een gebied waar geen vuurwerk mag worden afgestoken.

3.2. In paragraaf 3 van hoofdstuk 2 van het Vuurwerkbesluit zijn algemene regels gegeven voor de verkoop en het tot ontbranding brengen van consumentenvuurwerk.

Ingevolge artikel 2.3.6 van het Vuurwerkbesluit is het verboden vuurwerk, anders dan bedrijfsmatig, tot ontbranding te brengen op een ander tijdstip dan tussen 31 december 18.00 uur en 1 januari 02.00 uur van het daarop volgende jaar.

Ingevolge artikel 2.3.7, voor zover hier van belang, geldt artikel 2.3.6 niet ten aanzien van fop- en schertsvuurwerk.

3.3. De Afdeling overweegt dat met het Vuurwerkbesluit minimale waarborgen zijn gegeven, die met name betrekking hebben op technische vereisten. Behoudens de artikelen 2.3.6 en 2.3.7 zijn in het Vuurwerkbesluit geen regels gegeven over het tot ontbranding brengen van consumentenvuurwerk. Regels over het aanwijzen van plaatsen voor het al dan niet bezigen van vuurwerk zijn in het Vuurwerkbesluit niet opgenomen. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat met het Vuurwerkbesluit aldus is beoogd een uitputtende regeling te treffen, zoals [appellante A] en anderen naar voren brengen. Dit blijkt niet uit het Vuurwerkbesluit zelf en evenmin uit de Nota van Toelichting. Gelet hierop is bestuursorganen in het Vuurwerkbesluit niet verboden om plaatsen aan te wijzen zoals met een besluit op basis van artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV. De Afdeling is derhalve met de rechtbank van oordeel dat geen grond bestaat voor het oordeel dat artikel 2.7.3, eerste lid, van de APV in strijd is met het Vuurwerkbesluit en daarom onverbindend zou moeten worden verklaard. Het betoog faalt.

Notificatierichtlijn

4. [appellante A] en anderen betogen dat het Aanwijzingsbesluit in strijd is met artikel 8, eerste lid, van Richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PB 1998 L 204), en zoals gewijzigd bij richtlijn 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 juli 1998 (hierna: de Notificatierichtlijn), omdat het Aanwijzingsbesluit niet is gemeld aan de Europese Commissie. Zij voeren in dit verband aan dat het Aanwijzingsbesluit een beperking vormt van het gebruik van vuurwerk en de verkoop ervan en stellen dat zij in een slechtere positie geraken ten opzichte van andere vuurwerkverkopers die niet worden getroffen door een verbod als hier aan de orde.

4.1. De rechtbank heeft overwogen dat het Aanwijzingsbesluit niet in strijd is met artikel 8, eerste lid, van de Notificatierichtlijn, omdat dit artikel niet van toepassing is op besluiten zoals het Aanwijzingsbesluit. In dit verband heeft de rechtbank van belang geacht dat de Notificatierichtlijn betrekking heeft op normen en vuurwerkvoorschriften en niet op de aanwijzing van een gebied waar geen vuurwerk mag worden afgestoken.

4.2. Volgens artikel 1 van de Notificatierichtlijn, voor zover hier van belang, en zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, wordt verstaan onder:

2) ‘dienst’: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt.

3) ‘technische specificatie’: een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product, zoals kwaliteitsniveau, prestaties, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake verkoopbenaming, terminologie, symbolen, beproeving en beproevingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, en de overeenstemmingsbeoordelingsprocedures.

4) ‘andere eis’: een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik of verwijdering van het product, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het product kunnen beïnvloeden.

5) ‘regel betreffende diensten’: een algemene eis betreffende de toegang tot en de uitoefening van dienstenactiviteiten als bedoeld in punt 2, met name bepalingen met betrekking tot de dienstverlener, de diensten en de afnemer van diensten, met uitzondering van regels die niet specifiek betrekking hebben op de in datzelfde punt gedefinieerde diensten.

11) ‘technisch voorschrift’: een technische specificatie of andere eis of een regel betreffende diensten, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling, de dienstverrichting, de vestiging van een verrichter van diensten of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden.

De facto technische voorschriften zijn met name: technische specificaties of andere eisen of regels betreffende diensten die verbonden zijn met fiscale of financiële maatregelen die het verbruik van producten of het gebruik van diensten beïnvloeden, doordat zij de naleving van die technische specificaties, andere eisen of regels betreffende diensten aanmoedigen; hieronder vallen niet de technische specificaties, andere eisen of regels betreffende diensten die samenhangen met de nationale stelsels van sociale zekerheid.

Volgens artikel 8, eerste lid, eerste volzin, delen de lidstaten, onverminderd artikel 10, de Commissie onverwijld ieder ontwerp voor een technisch voorschrift mee, tenzij het een integrale omzetting van een internationale of Europese norm betreft, in welk geval louter met een mededeling van de betrokken norm kan worden volstaan; zij geven de Commissie tevens kennis van de redenen waarom de vaststelling van dit technisch voorschrift nodig is, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp zelf blijken.

4.3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) beoogt de Notificatierichtlijn door middel van een preventieve controle het vrije verkeer van goederen – een van de grondslagen van de Unie – te beschermen. Voorts heeft het overwogen dat deze controle nuttig is, omdat onder deze richtlijn vallende technische voorschriften het handelsverkeer tussen de lidstaten kunnen belemmeren en dergelijke belemmeringen alleen kunnen worden aanvaard indien zij noodzakelijk zijn om te voldoen aan dwingende eisen verband houdend met een doelstelling van algemeen belang (zie onder meer het arrest van 19 juli 2012, Fortuna e.a., ECLI:EU:C:2012:495, punt 26 en de daar genoemde rechtspraak).

4.4. Het Hof heeft voorts in haar arrest van 13 oktober 2016, M. en S., ECLI:EU:C:2016:771, punt 18, overwogen dat het begrip ‘technisch voorschrift’ als bedoeld in de Notificatierichtlijn vier soorten maatregelen inhoudt. Het betreft:

1. de ‘technische specificatie’ in de zin van artikel 1, punt 3, van deze richtlijn;

2. de ‘andere eis’ zoals gedefinieerd in artikel 1, punt 4, van die richtlijn;

3. de ‘regel betreffende diensten’ zoals bedoeld in artikel 1, punt 5, van die richtlijn, en

4. de ‘wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen [...] van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden’ in de zin van artikel 1, punt 11, van die richtlijn.

4.5. De Afdeling overweegt dat het begrip ‘technische specificatie’, als bedoeld in artikel 1, punt 3, van de Notificatierichtlijn veronderstelt dat de nationale maatregel noodzakelijkerwijs betrekking heeft op het product of de verpakking daarvan als zodanig en dus een van de vereiste kenmerken van het product vaststelt (zie het voornoemde arrest van het Hof van 13 oktober 2016, punt 19). Nu met het Aanwijzingsbesluit aan het vuurwerk zelf, noch aan de verpakking ervan, eisen worden gesteld, is van een ‘technische specificatie’ als bedoeld in artikel 1, punt 3, van de Notificatierichtlijn in dit geval geen sprake.

Met het Aanwijzingsbesluit is geen ‘regel betreffende diensten’, als bedoeld in artikel 1, punt 5, van de Notificatierichtlijn aan de orde, nu niet is gebleken dat bij de verhandeling of het gebruik van het product consumentenvuurwerk zich enige dienstverrichting als bedoeld in artikel 1, punt 2, van de Notificatierichtlijn voordoet.

4.6. De Afdeling stelt voorts vast dat met het Aanwijzingsbesluit slechts een restrictie wordt opgelegd aan het gebruik van vuurwerk en dat het niet gaat om een maatregel die duidelijk verder gaat dan dat en voor geen enkel ander gebruik ruimte laat dan een strikt marginaal gebruik dat redelijkerwijze van het betrokken product kan worden verwacht (vergelijk het arrest het Hof van 21 april 2005, Lindberg, ECLI:EU:C:2005:246, punten 76 en 77). Beoordeeld moet derhalve worden of het Aanwijzingsbesluit kan worden aangemerkt als een ‘andere eis’ in de zin van artikel 1, punt 4, in samenhang gelezen met punt 11, van de Notificatierichtlijn. Daarvoor is allereerst van belang of het een voorwaarde vormt die de samenstelling, de aard of de verhandeling van het betrokken product op significante wijze kan beïnvloeden (vergelijk het voornoemde arrest van het Hof van 19 juli 2012, punt 35-40). Hoewel niet uitgesloten is dat het Aanwijzingsbesluit kan worden aangemerkt als een voorwaarde die de verhandeling van consumentenvuurwerk kan beïnvloeden, hebben [appellante A] en anderen niet aannemelijk gemaakt dat die beïnvloeding significant zal zijn. Dat de omzet vanwege de verkoop van consumentenvuurwerk van [appellante A] en anderen is gedaald, zoals zij naar voren hebben gebracht, maakt naar het oordeel van de Afdeling nog niet dat de verhandeling van consumentenvuurwerk in het algemeen op significante wijze wordt beïnvloed. Van belang is dat het gebruiksverbod landelijk gezien van zeer beperkte invloed zal zijn op de verhandeling van consumentenvuurwerk. Het Aanwijzingsbesluit betreft immers een gemeentelijke maatregel, waarbij bovendien slechts een wat betreft omvang ondergeschikt deel van het grondgebied van de gemeente is aangewezen. Deze maatregel heeft derhalve evenmin tot gevolg dat het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat wordt verboden, zoals vereist in artikel 1, punt 11, van de Notificatierichtlijn. Voor zover [appellante A] en anderen ervoor vrezen dat meer gemeenten in Nederland op grond van hun APV’s gebieden gaan aanwijzen waar geen vuurwerk mag worden gebezigd en op die manier de regelingen gezamenlijk een landelijk effect zullen hebben, wordt overwogen dat het nemen van die besluiten onzeker is en het college daarmee derhalve geen rekening kan houden. Zelfs als in de toekomst meerdere gemeenten een vergelijkbare regeling voor een qua omvang vergelijkbare lokale beperking in een bepaald gebied invoeren, dan nog hebben zij tezamen niet tot gevolg dat het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van een lidstaat wordt verboden. Van een zogenoemde ‘andere eis’ als bedoeld in artikel 1, punt 4, van de Notificatierichtlijn, is gelet hierop evenmin sprake.

4.7. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank zich terecht op het standpunt gesteld dat de Notificatierichtlijn niet van toepassing is op het Aanwijzingsbesluit. Het aanwijzingsbesluit kan niet worden aangemerkt als een ‘technisch voorschrift’ als bedoeld in artikel 1, punt 11, van de Notificatierichtlijn. Het college behoefde derhalve geen mededeling te doen als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Notificatierichtlijn.

Het betoog faalt.

UNESCO-Verdrag

5. Verder voeren [appellante A] en anderen aan dat het Aanwijzingsbesluit in strijd is met artikel 14 van het Verdrag inzake de bescherming van het immaterieel cultureel erfgoed van UNESCO (hierna: het UNESCO-Verdrag). Op grond hiervan is elke staat die partij is bij het UNESCO-Verdrag verplicht te streven naar het waarborgen van de erkenning van, het respect voor en de bevordering van het immaterieel cultureel erfgoed in de maatschappij. De plaatsing op de Nationale Inventaris Immaterieel Cultureel Erfgoed in Nederland getuigt van de waarde die de Nederlandse bevolking hecht aan de jarenoude traditie van het vieren van oudjaar voor het afsteken van vuurwerk. Een algeheel verbod op het afsteken van vuurwerk in een aanzienlijk deel van het centrum van Hilversum ligt dan niet voor de hand en brengt bovendien schade toe aan de reputatie van het product consumentenvuurwerk.

5.1. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat met het Aanwijzingsbesluit niemand in zijn algemeenheid wordt verboden om vuurwerk te kopen of af te steken. Het is alleen niet toegestaan in het door hem aangewezen gebied. Het college voert aan dat van een hetze tegen consumentenvuurwerk geen sprake is en dat het college zich evenmin negatief heeft uitgelaten over consumentenvuurwerk.

5.2. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van het UNESCO-Verdrag, neemt elke staat die partij is de maatregelen die nodig zijn om de bescherming te waarborgen van het immaterieel cultureel erfgoed dat op zijn grondgebied aanwezig is.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, maakt elke staat die partij is, om de identificatie ten behoeve van bescherming te waarborgen, op een wijze die afgestemd is op zijn eigen situatie, een of meer inventarissen van het op zijn grondgebied aanwezige immaterieel cultureel erfgoed. Deze inventarissen worden regelmatig bijgewerkt.

Ingevolge artikel 14, streeft elke staat die partij is ernaar, door inzet van alle geëigende middelen:

a. de erkenning van, het respect voor en de bevordering van het immaterieel cultureel erfgoed in de maatschappij te waarborgen, met name door:

i. educatieve programma’s, bewustwordings- en informatieprogramma’s gericht op het algemene publiek, met name jongeren;

ii. specifieke educatieve programma’s en trainingsprogramma’s binnen de betrokken gemeenschappen en groepen;

iii. capaciteitsopbouw voor de bescherming van het immaterieel cultureel erfgoed, met name op het vlak van beheer en wetenschappelijk onderzoek; en

iv. niet-formele middelen voor kennisoverdracht;

b. het publiek op de hoogte te houden van de gevaren die dergelijk erfgoed bedreigen en van de activiteiten die worden uitgevoerd ingevolge dit Verdrag;

c. educatie te bevorderen voor de bescherming van natuurlijke ruimten en plaatsen van herinnering waarvan het bestaan noodzakelijk is om het immaterieel cultureel erfgoed tot uitdrukking te brengen.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, stelt het Comité, om een betere zichtbaarheid van het immaterieel cultureel erfgoed en het besef van de betekenis ervan te waarborgen en een dialoog aan te moedigen waarin culturele diversiteit wordt gerespecteerd, op voorstel van de betrokken staten die partij zijn, een Representatieve Lijst van het immaterieel cultureel erfgoed van de mensheid op, houdt het deze actueel en publiceert het deze.

5.3. In december 2015 is (het afsteken van) consumentenvuurwerk toegevoegd aan de zogenoemde Nationale Inventaris van het immaterieel cultureel erfgoed in Nederland, als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van het UNESCO-Verdrag. Niet alleen dateert de plaatsing van (het afsteken van) consumentenvuurwerk op de Nationale Inventaris van na het in beroep bestreden besluit, maar daarnaast volgt uit de parlementaire stukken die vooraf zijn gegaan aan de ratificatie van het UNESCO-Verdrag door Nederland op 15 mei 2012 dat de Nederlandse overheid geen verplichtingen heeft ten aanzien van het immaterieel erfgoed op de Nationale Inventaris. Opname in de Nationale Inventaris is een voorwaarde voor internationale voordrachten voor de lijsten als bedoeld in de artikelen 16 en 17 van het UNESCO-Verdrag. Eerst indien een immaterieel erfgoedelement is opgenomen op een van de lijsten van het UNESCO-Verdrag heeft de rijksoverheid de verplichting om de implementatie van beschermingsmaatregelen voor het immaterieel erfgoedelement te ondersteunen (Kamerstukken II 2011-2012, 33 206 (R1979), nr. 2, blz. 7). Tot op heden zijn nog geen Nederlandse tradities op een van deze Representatieve Lijst gezet. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat een van de overige bepalingen, die tot doel hebben de bescherming van het immaterieel cultureel erfgoed te waarborgen zoals artikel 11 of 14, van het UNESCO-Verdrag in de weg staat aan het Aanwijzingsbesluit. De Afdeling betrekt daarbij dat die bepalingen gelet op hun inhoud niet zonder meer in de nationale rechtsorde als objectief recht kunnen worden toegepast en niet een ieder verbindend zijn als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet.

Het betoog faalt.

Belangenafweging

6. [appellante A] en anderen betogen dat aan het Aanwijzingsbesluit een ondeugdelijke belangenafweging ten grondslag ligt. Volgens [appellante A] en anderen is in de aangevallen uitspraak ten onrechte geoordeeld dat het specialiteitsbeginsel eraan in de weg staat dat bij het nemen van het Aanwijzingsbesluit met hun financiële belangen rekening wordt gehouden. Hiermee wordt een onjuiste uitleg gegeven aan het specialiteitsbeginsel. Zij voeren aan dat slechts kan worden overgegaan tot het aanwijzen van een vuurwerkvrije zone in het belang van voorkoming van gevaar, schade of overlast en niet omwille van andere belangen. Dat neemt echter niet weg dat wel alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen bij de besluitvorming moeten worden meegewogen, aldus [appellante A] en anderen. Zij stellen verder dat het niet alleen zo is dat hun belangen in het geheel niet zijn betrokken, maar daarnaast heeft het college zijn eigen belangen niet van enige onderbouwing voorzien. In de afgelopen jaren hebben zich volgens [appellante A] en anderen in het desbetreffende gebied namelijk geen incidenten met (legaal) vuurwerk voorgedaan.

6.1. De rechtbank heeft overwogen dat het college op grond van het specialiteitsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, het financiële belang van [appellante A] en anderen terecht niet bij zijn beoordeling heeft betrokken. Bij het aanwijzen van een gebied als bedoeld in artikel 2.7.3 van de APV, kunnen alleen belangen worden afgewogen die verband houden met het voorkomen van gevaar, schade of overlast, of daarmee verweven belangen, nu die regeling daarvoor in het leven is geroepen. Het financiële belang, wat de omvang daarvan ook is, heeft volgens de rechtbank daarmee onvoldoende relatie.

6.2. Zoals uit artikel 3:4, eerste lid, van de Awb volgt, weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. In deze bepaling is eveneens het specialiteitsbeginsel neergelegd, op grond waarvan een bestuursorgaan slechts de belangen waarvoor de desbetreffende regeling in het leven is geroepen bij zijn afweging mag betrekken. Anders dan [appellante A] en anderen kennelijk menen, betekent dit dat een begrenzing wordt gesteld aan de belangen die mogen worden afgewogen. In dit geval gaat het om de bevoegdheid voor het college om in het belang van de voorkoming van gevaar, schade of overlast een plaats aan te wijzen waar geen vuurwerk mag worden gebezigd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, kunnen andersoortige belangen alleen bij de beoordeling worden betrokken voor zover ze voldoende zijn verweven met de belangen die het betreffende artikel beoogt te beschermen. Naar het oordeel van de Afdeling is het financiële belang van ondernemers die vuurwerk verkopen – zoals [appellante A] en anderen – zodanig verweven met het doel van deze regeling om het gebruik van vuurwerk voor een bepaald gebied te verbieden, dat het specialiteitsbeginsel zich er niet tegen verzet dat hun belang bij de besluitvorming had moeten worden meegewogen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit leidt echter niet tot het door [appellante A] en anderen beoogde doel. Het college heeft in het besluit op bezwaar immers een afweging gemaakt ten aanzien van de door [appellante A] en anderen gevreesde omzetverlies, maar heeft aan dit belang geen doorslaggevend gewicht toegekend, mede omdat het omzetverlies niet aannemelijk was gemaakt. Gelet op het nadere stuk van 7 oktober 2016 van [appellante A] en anderen en hun toelichting ter zitting, is de verkoop van consumentenvuurwerk in de winkel met feestartikelen van [appellante A] met ongeveer 10% afgenomen en is die verkoop in de winkel van [bedrijf A] met ongeveer 5% afgenomen. Het college heeft deze cijfers niet betwist. Ten aanzien van [bedrijf B] zijn geen cijfers overgelegd. Hier tegenover staat het in de considerans van het Aanwijzingsbesluit genoemde belang van het voorkomen van gevaar en overlast voor winkelend en uitgaand publiek, bewoners en ondernemers in het aangewezen gebied. Naar het oordeel van de Afdeling is het omzetverlies wat betreft de vuurwerkverkoop niet zodanig dat het college daaraan een doorslaggevend gewicht diende toe te kennen ten opzichte van de belangen die met het Aanwijzingsbesluit zijn gemoeid.

De rechtbank heeft gelet op het vorenstaande terecht, zij het deels op onjuiste gronden, geen grond gezien voor het oordeel dat het college in de financiële belangen van [appellante A] en anderen aanleiding had moeten zien om het Aanwijzingsbesluit niet te nemen.

Het betoog faalt.

Conclusie en proceskosten

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, voor zover aangevallen, te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

Noot

1. Wie in de aanloop naar de jaarwisseling de media heeft gevolgd weet dat over het afsteken van consumentenvuurwerk voorlopig niet het laatste woord is gezegd. Voor- en tegenstanders, zoals de medische wereld (oogartsen), roeren zich. Waar sommigen het gebruik van het afsteken van vuurwerk rekenen tot het immaterieel cultureel erfgoed, daar zien anderen een gebruik dat leidt tot veel overlast, schade en gevaar voor mensen. Bij het ontbreken van landelijke maatregelen zoeken sommige gemeenten naar mogelijkheden om het afsteken van vuurwerk verder te beperken. In casu heeft een aantal verkopers uit Hilversum de handschoen opgepakt en de strijd aangebonden met een gemeentelijk verbod tot het bezigen van consumentenvuurwerk in gedeelten van het centrum. Hun advocaat trekt alle nationale, Unierechtelijke en verdragsrechtelijke registers open om het gebiedsaanwijzingsbesluit van burgemeester en wethouders onderuit te halen. Wie in de materie zit, ziet echter al snel dat veel van de aangevoerde argumenten geen doel (zullen) treffen, waaronder het beroep op de Europese Notificatierichtlijn (richtlijn 98/34 EG (PB 1998 L 204), gewijzigd bij richtlijn 98/48 EG) en het UNESCO-Verdrag; een beetje een losse flodder. Drie twistpunten verdienen echter kort aandacht: de omvang van de belangenafweging (specialiteitsbeginsel), de verbindendheid van de plaatselijke regeling met het oog op het Vuurwerkbesluit (een AMvB ter uitvoering van verschillende wetten) en de toelaatbaarheid van de bevoegdheidstoedeling betreffende de aanwijzing van de ‘verbodszone’ aan het college.

2. Om met het laatste punt te beginnen. Het aanwijzingsbesluit is genomen door burgemeester en wethouders ter uitvoering van de Algemene plaatselijke verordening (APV). Dit besluit heeft het karakter van een concretiserend besluit van algemene strekking. De bevoegdheid tot aanwijzing, die het verbod tot het bezigen van consumentenvuurwerk naar plaats activeert (niet naar tijd omdat de periode tot bezigen al bindend volgt uit het Vuurwerkbesluit), is in de verordening opgenomen onder de titel ‘Openbare orde’. Appellanten betogen nu dat de gemeenteraad de aanwijzingsbevoegdheid niet aan het college mag toedelen omdat hier de handhaving van de openbare orde in het geding is. Daarom zou de burgemeester exclusief belast zijn met de uitvoering (zie art. 160 lid 1 aanhef en onder a Gemeentewet jo. art. 172 lid 1 Gemeentewet). Maar deze vlieger gaat niet op. Het begrip ‘openbare orde’ is veelkleurig. De Afdeling bestuursrechtspraak maakt duidelijk dat het in de APV niet gaat om de ‘handhaving van de openbare orde’ als bedoeld in het eerste lid van art. 172 Gemeentewet. In dat artikel – inderdaad het domein van de burgemeester – gaat het om het feitelijk herstellen en bewaren van de openbare orde. Het gaat dan onder meer om het keren van de overtreding van regels welke overtreding tot gevolg heeft dat daadwerkelijk en manifest de rust in het openbare leven wordt verstoord. Zoals de Afdeling het uitdrukt in de bekende Zwarte Piet-uitspraak ziet dit aspect van openbare orde op: “...het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven ter plaatse” (r.o. 6.1, ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4117, «JB» 2014/245. m.nt. R.J.B. Schutgens). Een verstoring van deze orde kan natuurlijk te maken hebben met vuurwerk (denk aan het bewust en gericht bekogelen van de hulpdiensten met vuurwerk of het bezigen van gevaarlijk illegaal vuurwerk), maar het kan ook zo zijn dat de openbare orde in een gemeente in geding is zonder dat het terrein van art. 172 lid 1 Gemeentewet wordt betreden. Daarop ziet in dit geval het stelsel van de APV. Het gaat om het keren van overlast in algemene zin door ruimtelijke beperkingen te stellen aan het (in beginsel) legaal afsteken van toegelaten consumentenvuurwerk. De bevoegdheid tot uitvoering mag in zoverre aan het college worden toebedeeld.

3. Dan is er het punt van de door appellanten gestelde strijd met het Vuurwerkbesluit (r.o. 3). Hier is het leerstuk van de begrenzing van de (posterieure) regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad in het licht van hogere wetgeving in beeld. Bij gelijk onderwerp (en motief) mag de gemeentelijke regelgever aanvullende regels geven op voorwaarde dat de hogere regeling niet uitputtend van aard is en er geen doorkruising plaatsvindt, dat wil zeggen dat de werking van de hogere regeling niet wordt ondermijnd of uitgehold. De Afdeling bestuursrechtspraak ziet het Vuurwerkbesluit als een regeling met minimale waarborgen die vrijwel geen bepalingen kent over het bezigen van consumentenvuurwerk. De uniforme landelijke regeling voorziet al helemaal niet in gebiedsgerichte voorschriften. Het lijkt dan ook niet meer dan logisch dat de plaatselijke wetgever aanvullende regels mag geven en ter uitvoering daarvan bevoegdheden aan het college mag toedelen. Het feit dat het Vuurwerkbesluit het bezigen van vuurwerk in beginsel toestaat wordt niet doorkruist door plaatselijke gebiedsgerichte beperkingen. Bij dit alles komt dat het de vraag is of (dan wel in hoeverre) de hogere en lagere regeling (deels) hetzelfde motief hebben. Bij een verschillend motief kunnen de regelingen in beginsel naast elkaar bestaan.

4. In r.o. 6 komt ten slotte het punt van de (omvang van de) belangenafweging aan bod. Het gaat om de afweging van de belangen die aan het aanwijzingsbesluit ten grondslag behoort te liggen. In lijn met de visie van het college had de rechtbank resoluut de financiële belangen van de vuurwerkverkopers (de vrees voor omzetverlies) buiten de afweging gehouden met het oog op het specialiteitsbeginsel (art. 3:4 lid 1 Awb). De Afdeling bestuursrechtspraak deelt deze strenge uitleg van het specialiteitsbeginsel niet en oordeelt dat de financiële belangen van de vuurwerkverkopers wel in de belangenafweging moeten worden betrokken. Een principieel punt, dat appellanten uiteindelijk niet veel oplevert. Aan hun belangen komt immers geen doorslaggevend gewicht toe. De wijze waarop de Afdeling haar ‘principiële’ standpunt onder woorden brengt, is voor discussie vatbaar. De Afdeling weet de focus niet scherp te krijgen. Van belang is dat het specialiteitsbeginsel belangen selecteert die de gerichte publieke rechtsvorming (bijvoorbeeld opheffen verbod, geven voorschrift, aanwijzen gebied of weigeren vergunning) kunnen legitimeren. Dit zijn de publieke belangen die zijn neergelegd in de bevoegdheidsnorm. In casu gaat het om de belangen van het voorkómen van gevaar, schade en overlast. Bepaalde andere publieke belangen kunnen daarmee zijn verbonden of verweven (bijvoorbeeld het borgen van gemeentelijke gezondheidsbelangen in verband met de luchtkwaliteit ter plaatse). Ook is het denkbaar dat particuliere belangen voldoende congrueren met de specifieke publieke belangen en zo bescherming vinden in het bevoegdheidsstelsel (denk aan bewoners van het centrum die veel overlast ondervinden). Deze particuliere belangen kunnen zich bovendien manifesteren in de gedaante van een fundamenteel recht, zoals het recht op family life (art. 8 EVRM). De relatie tussen publiek belang en fundamenteel recht moet – om er betekenis aan toe te kennen – in dit verband wel hecht zijn, omdat het rechtsstatelijk riskant is om de uitoefening van openbaar gezag zelfstandig te funderen in fundamentele rechten (vgl. de aangehaalde Zwarte Piet-uitspraak waarnaar de Afdeling verwijst, maar welke verwijzing juist hier niet erg gelukkig uitpakt). Dit zou het specialiteitsbeginsel van zijn democratisch-rechtsstatelijke functie beroven. Dat in casu de financiële belangen van de vuurwerkverkopers verweven zijn met het doel van de regeling is zo bezien veel te kort door de bocht en naar mijn mening zelfs onzin. Deze belangen kunnen er mijns inziens zeker niet toe leiden dat het gebiedsverbod niet tot stand komt. Iets anders is dat de financiële belangen (waar natuurlijk ook fundamentele rechten aan ten grondslag kunnen liggen, zoals het verdragsrechtelijke eigendomsrecht) wél via de weg van het evenredigheidsbeginsel de werking van het specialiteitsbeginsel mitigeren. Dat is waar de bestuurlijke belangenafweging ook primair om draait: het realiseren van de specifiek-wettelijke publieke belangen onder een zo beperkt mogelijke aantasting van de rechtstreeks betrokken particuliere belangen die met deze belangen botsen. Zo kunnen de belangen van de vuurwerkverkopers wellicht wel bijdragen aan een beperking van het gebied waarvoor het verbod geldt. Ik sluit af met de opmerking dat men verder nog een stevige discussie over causaal verband kan voeren. Immers, in hoeverre zijn de belangen betreffende de verkoop rechtstreeks betrokken bij een gebiedsverbod inzake het afsteken van vuurwerk? Dat terzijde.

R.J.N. Schlössels, Radboud Universiteit Nijmegen

Terug naar overzicht