JOR 2017/136, Gerechtshof Amsterdam 29-11-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5144, 200.179.878/01 (met annotatie van mr. dr. ing. A.J. Verdaas)

Inhoudsindicatie

Borgtochtovereenkomst, Dwaling, Aankoop registergoed ten behoeve van belegging en verhuur door vennootschap, voor de financiering waarvan indirect bestuurders zich borg hebben gesteld, Geen schending mededelingsplicht en zorgplicht bank, zodat borgen zich niet kunnen beroepen op dwaling, Verwijzing naar HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632 en HR 27 november 2015, «JOR» 2016/53, m.nt. Dammingh (Inbev/Van der Valk)

Samenvatting

Geïntimeerden sub 1 en 2 stellen dat geïntimeerde sub 3 het registergoed heeft aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. Het registergoed is ook verhuurd geweest, maar volgens geïntimeerden sub 1 en 2 is de verhuur onder druk komen te staan wegens gebreken in en aan het registergoed die zich na de verwerving in 2012 manifesteerden en waarover geïntimeerde sub 3 in 2013 en 2014 met de bank zou hebben gesproken, maar waar niets uit is gekomen. Omdat geïntimeerde sub 3 niet over de middelen beschikte om de gebreken te herstellen en het registergoed weer goed verhuurbaar te maken, is leegstand ontstaan. Die leegstand heeft bewerkstelligd dat geïntimeerde sub 3 de aflossingen en rente niet meer kon opbrengen, hetgeen heeft geleid tot opzegging van de kredietovereenkomst en vervolgens het aanspreken van geïntimeerden sub 1 en 2 als borgen. Volgens geïntimeerden sub 1 en 2 is de bank verantwoordelijk voor de gebreken van het registergoed, hetgeen door de curatoren evenwel gemotiveerd is ontkend. Uit deze stellingen van geïntimeerden sub 1 en 2 volgt dat de niet-betaling van de aflossingen en rente niet door de financiële crisis respectievelijk door de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt zijn veroorzaakt, maar door gebreken die behoorden tot de risicosfeer van geïntimeerde sub 3. Als geïntimeerde sub 3 het registergoed niet heeft gekocht ten behoeve van doorverkoop op korte termijn, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de bank er rekening mee moest houden dat voor geïntimeerden sub 1 en 2 de werkelijke executiewaarde van groot belang was, nog daargelaten dat de bank heeft betwist dat zij de werkelijke executiewaarde kende, zodat niet zonder meer valt in te zien dat zij ter zake een mededelingsplicht kan hebben geschonden (HR 27 november 2015, «JOR» 2016/53, m.nt. Dammingh (Inbev/Van der Valk)). Evenmin wordt door geïntimeerden sub 1 en 2 overigens geconcretiseerd over welke bij de bank bekende risico’s de bank geïntimeerden sub 1 en 2, in het licht van wat de bank over het beoogde gebruik van het registergoed wist, had moeten inlichten. Het beroep op schending van een mededelingsplicht jegens geïntimeerden sub 1 en 2 faalt derhalve.

Voorts stellen geïntimeerden sub 1 en 2 dat de bank niet heeft geïnformeerd naar hun financiële omstandigheden (inkomen, vermogenspositie, risicoprofiel), zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curatoren hen uit hoofde van de borgtocht aanspreken. Door geïntimeerden sub 1 en 2 wordt echter niet duidelijk gemaakt waarom de bank naar hun financiële omstandigheden had moeten informeren. De bank heeft geïntimeerden sub 1 en 2 ook niet gewezen op de risico’s van de borgtocht, aldus geïntimeerden sub 1 en 2, maar zij maken evenmin duidelijk welke risico’s dat dan waren. Geïntimeerden sub 1 en 2 verwijten de bank slechts dat zij hen onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onderpand bij eventuele gedwongen verkoop onvoldoende zou opleveren en derhalve tot het aanspreken van de borgen zou leiden. Dit verwijt wordt verworpen. Het verkrijgen van de financiering voor het registergoed moet worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling van geïntimeerden sub 1 en 2 als (indirecte) bestuurders. Geïntimeerden sub 1 en 2 stellen immers dat ze het registergoed, door middel van geïntimeerde sub 3, hebben aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. Geïntimeerden sub 1 en 2 hadden derhalve een zakelijk motief om zich borg te stellen. Geïntimeerden sub 1 en 2 kunnen dan ook niet worden aangemerkt als “particulieren die uit hoofde van hun persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid zijn borg te staan en bij wie het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat de bank deze borgen adequaat omtrent die risico’s moet voorlichten” (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632). De stelling van geïntimeerden sub 1 en 2 dat de bank hen ondanks hun zakelijke motief had behoren te informeren over de aan de borgtocht verbonden risico’s, behoeft dan ook een onderbouwing, die echter ontbreekt. Omdat het beroep op schending van de mededelingsplicht en/of zorgplicht jegens geïntimeerden sub 1 en 2 faalt, wordt het beroep op dwaling verworpen.

Uitspraak

(...; red.)

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.3) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden dus ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

(i) DSB Bank N.V. (hierna: DSB) heeft op 22 december 2008 met Jamati een overeenkomst van kredietverlening gesloten ter financiering van de aankoop van het registergoed aan het [adres] (hierna: het registergoed) door Jamati met als verkoper DSB Beheer B.V. Het verleende krediet bestaat uit een bedrag van € 1.600.000,- (kredietdeel A, aflossingsvrij) en een bedrag van € 360.000,- (kredietdeel B, af te lossen in 240 maandelijkse termijnen). Sinds 2010 bedraagt de contractuele rente over het verleende krediet 4% per jaar.

(ii) [geïntimeerden sub 1 en 2] zijn de indirecte bestuurders van Jamati. Zij hebben zich bij akte van 22 december 2008 jegens DSB borg gesteld voor Jamati, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Jamati op enig moment verschuldigd zal zijn uit hoofde van de overeenkomst van kredietverlening met DSB, tot een bedrag van € 360.000,-.

(iii) Sinds 2010 is Jamati tekortgeschoten in de betaling van rente en aflossingen. Sinds 1 maart 2012 heeft zij niets meer aan DSB betaald. DSB heeft de kredietrelatie opgezegd. Bij brief van 15 oktober 2013 heeft zij Jamati gesommeerd om het gehele uitstaande krediet, inclusief achterstallige rente, binnen vijf dagen terug te betalen. Bij brief van 26 november 2013 heeft DSB [geïntimeerden sub 1 en 2] gesommeerd om hun verplichtingen onder de overeenkomst van borgtocht na te komen. Jamati en [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben aan deze sommaties geen gevolg gegeven.

(iv) Het registergoed is in 2015 verkocht. De netto-opbrengst bedraagt € 945.000,-. Dit bedrag is op 4 juni 2015 aan DSB betaald.

2.2. DSB heeft gevorderd, kort gezegd, dat Jamati wordt veroordeeld tot betaling van € 2.084.448,80, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% op jaarbasis en met de boeterente van 1% per maand zowel over het bedrag van € 2.084.448,80 als over de achterstallige rente, steeds vanaf 1 januari 2014 tot aan het moment van betaling, te verminderen met de betaling van € 945.000,-, en dat [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 360.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 december 2013 tot het moment van betaling, met veroordeling van Jamati en [geïntimeerden sub 1 en 2] in de kosten van de procedure.

2.3. Jamati is niet verschenen en heeft dus geen verweer gevoerd. De rechtbank heeft Jamati veroordeeld tot betaling van € 1.325.832,56, vermeerderd met contractuele rente van 4% per jaar en met boeterente van1% per jaar over € 1.139.448,80 vanaf 1 januari 2014 tot de dag van volledige betaling, met haar veroordeling in de proces- en nakosten en rente daarover.

[geïntimeerden sub 1 en 2] hebben zich ter zake van hun respectieve overeenkomst van borgtocht beroepen op dwaling wegens schending door DSB van haar mededelingsplicht en haar zorgplicht, en in reconventie hebben zij gevorderd dat de rechtbank de borgtochtovereenkomsten op die grond vernietigt. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerden sub 1 en 2] op dwaling gehonoreerd en geoordeeld dat dit de vernietiging van de borgtochtovereenkomst tot gevolg heeft. De vordering van de curatoren in conventie is afgewezen, evenals – wegens gebrek aan belang – de vordering van [geïntimeerden sub 1 en 2] in reconventie.

3. Beoordeling

3.1. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de curatoren in dit hoger beroep op. De door de curatoren opgeworpen grieven richten zich uitsluitend tegen de beoordeling van de vordering in conventie. Het hof begrijpt dat de curatoren ten aanzien van [geïntimeerden sub 1 en 2] grieven tegen het feit dat de rechtbank hun beroep op dwaling heeft gehonoreerd, omdat [geïntimeerden sub 1 en 2] geen onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de risico’s op de financiële markt en de vastgoedmarkt, omdat zij geen onjuiste voorstelling van zaken hadden met betrekking tot de kans dat het registergoed bij executoriale of reguliere verkoop te weinig zou opbrengen om zelf buiten schot te blijven, omdat DSB geen mededelingsplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] heeft geschonden, en omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de borgtochtovereenkomst. Voorts hebben de curatoren aangevoerd dat de gestelde dwaling van [geïntimeerden sub 1 en 2] ziet op een toekomstige omstandigheid althans op grond van art. 6:228 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek voor rekening en risico van [geïntimeerden sub 1 en 2] dient te blijven.

Ten aanzien van Jamati grieven de curatoren tegen de wijze waarop de rechtbank hun vordering heeft berekend.

Ten aanzien van [geïntimeerden sub 1 en 2]

3.2. Bij de beoordeling van het beroep van [geïntimeerden sub 1 en 2] op dwaling stelt het hof voorop (i) dat de koopovereenkomst en kredietverleningsovereenkomst tussen DSB en Jamati in deze procedure niet ter discussie staan, en (ii) dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het beroep op dwaling rusten op [geïntimeerden sub 1 en 2] (HR 8 oktober 1999, NJ 1999/781; HR 10 juni 2016, RvdW 2016/700).

3.3. Het hof begrijpt dat [geïntimeerden sub 1 en 2] hun beroep op dwaling motiveren met de stelling dat DSB jegens hen een mededelingsplicht heeft geschonden, omdat DSB hen niet of niet volledig heeft geïnformeerd over de ontwikkelingen op de financiële markt en de vastgoedmarkt en over de markt- en executiewaarde van het registergoed dat DSB aan Jamati had verkocht. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen dat zij “de hele financiering” – naar het hof begrijpt: de borgtochtovereenkomsten – niet zouden zijn aangegaan als bij hen bekend was geweest dat het registergoed bij een mogelijke gedwongen verkoop nog geen € 1.200.000,- zou opleveren.

3.4. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen dat Jamati het registergoed heeft aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. Het registergoed is ook verhuurd geweest, maar volgens [geïntimeerden sub 1 en 2] is de verhuur onder druk komen te staan wegens gebreken in en aan het registergoed die zich na de verwerving in 2012 manifesteerden en waarover Jamati in 2013 en 2014 met DSB zou hebben gesproken, maar waar niets uit is gekomen. Omdat Jamati niet over de middelen beschikte om de gebreken te herstellen en het registergoed weer goed verhuurbaar te maken, is leegstand ontstaan. Die leegstand heeft bewerkstelligd dat Jamati de aflossingen en rente niet meer kon opbrengen, hetgeen heeft geleid tot opzegging van de kredietovereenkomst en vervolgens het aanspreken van [geïntimeerden sub 1 en 2] als borgen. Volgens [geïntimeerden sub 1 en 2] is DSB verantwoordelijk voor de gebreken van het registergoed, hetgeen door de curatoren evenwel gemotiveerd is ontkend. Het hof gaat aan deze stelling van [geïntimeerden sub 1 en 2] voorbij, nu [geïntimeerden sub 1 en 2] deze stelling niet hebben gemotiveerd, hetgeen in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curatoren op hun weg had gelegen en van rechtsmaatregelen van Jamati tegen DSB ter zake van deze gebreken ook niets is gebleken. Wel volgt uit deze stellingen van [geïntimeerden sub 1 en 2] dat de niet-betaling van de aflossingen en rente niet door de financiële crisis respectievelijk door de ontwikkelingen op de vastgoedmarkt zijn veroorzaakt, maar door gebreken die behoorden tot de risicosfeer van Jamati. Als Jamati het registergoed niet heeft gekocht ten behoeve van doorverkoop op korte termijn, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom DSB er rekening mee moest houden dat voor [geïntimeerden sub 1 en 2] de werkelijke executiewaarde van groot belang was, nog daargelaten dat DSB heeft betwist dat zij de werkelijke executiewaarde kende, zodat niet zonder meer valt in te zien dat zij ter zake een mededelingsplicht kan hebben geschonden (HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424 («JOR» 2016/53, m.nt. Dammingh (Inbev/Van der Valk); red.): “Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is.”). Evenmin wordt door [geïntimeerden sub 1 en 2] overigens geconcretiseerd over welke bij DSB bekende risico’s DSB [geïntimeerden sub 1 en 2], in het licht van wat DSB over het beoogde gebruik van het registergoed wist, had moeten inlichten. Het beroep op schending van een mededelingsplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] faalt derhalve.

3.5. Voorts stellen [geïntimeerden sub 1 en 2] dat DSB niet heeft geïnformeerd naar hun financiële omstandigheden (inkomen, vermogenspositie, risicoprofiel), zodat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curatoren hen uit hoofde van de borgtocht aanspreken. Door [geïntimeerden sub 1 en 2] wordt naar het oordeel van het hof echter niet duidelijk gemaakt waarom DSB naar hun financiële omstandigheden had moeten informeren. DSB heeft [geïntimeerden sub 1 en 2] ook niet gewezen op de risico’s van de borgtocht, aldus [geïntimeerden sub 1 en 2], maar zij maken evenmin duidelijk welke risico’s dat dan waren. [geïntimeerden sub 1 en 2] verwijten DSB slechts dat zij hen onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onderpand bij eventuele gedwongen verkoop onvoldoende zou opleveren en derhalve tot het aanspreken van de borgen zou leiden. Dit verwijt wordt verworpen. Het verkrijgen van de financiering voor het registergoed moet worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling van [geïntimeerden sub 1 en 2] als (indirecte) bestuurders. [geïntimeerden sub 1 en 2] stellen immers dat ze het registergoed, door middel van Jamati, hebben aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur. [geïntimeerden sub 1 en 2] hadden naar het oordeel van het hof derhalve een zakelijk motief om zich borg te stellen. [geïntimeerden sub 1 en 2] kunnen dan ook niet worden aangemerkt als ‘particulieren die uit hoofde van hun persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid zijn borg te staan en bij wie het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat de bank deze borgen adequaat omtrent die risico’s moet voorlichten’ (HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632). De stelling van [geïntimeerden sub 1 en 2] dat DSB hen ondanks hun zakelijke motief had behoren te informeren over de aan de borgtocht verbonden risico’s, behoeft dan ook een onderbouwing, die echter ontbreekt.

3.6. Omdat het beroep op schending van de mededelingsplicht en/of zorgplicht jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] faalt, wordt het beroep op dwaling verworpen.

3.7. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van de curatoren slagen, zodat het bestreden vonnis voor zover dat is gewezen tussen de curatoren en [geïntimeerden sub 1 en 2] zal worden vernietigd. Dit leidt ertoe dat de vordering van de curatoren in conventie alsnog zal worden toegewezen.

3.8. [geïntimeerden sub 1 en 2] hebben in eerste aanleg verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en daartoe gesteld dat er een reëel risico bestaat dat indien de curatoren bij een hogere instantie tot terugbetaling van enig bedrag zouden worden veroordeeld, [geïntimeerden sub 1 en 2] het risico lopen dat die terugbetaling zeer lang op zich zou laten wachten. Nu de curatoren dit verweer niet hebben bestreden, zal het hof de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.

3.9. [geïntimeerden sub 1 en 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover hen betreffende. De proceskosten van de curatoren zullen voor tweederde gedeelte aan [geïntimeerden sub 1 en 2] worden toegerekend. De nakosten zullen volledig aan hen worden toegerekend.

Ten aanzien van Jamati

3.10. De grief tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van Jamati behelst dat de rechtbank in plaats van een bedrag van € 2.084.448,80 een bedrag van € 2.270.832,56 had moeten toewijzen, vermeerderd met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1% per maand (en niet per jaar). Bovendien heeft de rechtbank, aldus de curatoren, miskend dat de betaling van € 945.000,- op 4 juni 2015 eerst in mindering strekt van de op 4 juni 2015 verschenen rente van 1 januari 2014 tot 4 juni 2015.

3.11. De vordering van de curatoren tegen Jamati, begrepen overeenkomstig de grief, komt het hof niet onrechtmatig of ongegrond voor. Deze vordering acht het hof dan ook toewijsbaar. Ter voorkoming van misverstand zal het vonnis voor zover gewezen tussen de curatoren en Jamati worden vernietigd en het dictum opnieuw worden geformuleerd.

3.12. Jamati zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover haar betreffende. De proceskosten van de curatoren zullen voor eenderde gedeelte aan Jamati worden toegerekend.

4. Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover betreffende de vordering jegens [geïntimeerden sub 1 en 2] in conventie en de vordering jegens Jamati;

en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curatoren van € 360.000,-, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 december 2013 tot het moment van betaling;

veroordeelt [geïntimeerden sub 1 en 2] hoofdelijk in de proceskosten (...; red.);

veroordeelt Jamati tot betaling aan de curatoren van € 2.270.832,56, te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1% per maand vanaf 1 januari 2014 tot 4 juni 2015, het saldo hiervan per 4 juni 2015 te verminderen met een bedrag van € 945.000,-, en dit (laatste) saldo te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar en de boeterente van 1% per maand vanaf 4 juni 2015 tot het moment van betaling;

veroordeelt Jamati in de proceskosten (...; red.);

verklaart deze veroordelingen ten aanzien van Jamati uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

1. Bovenstaand arrest gaat over twee vragen: i) kunnen twee borgen zich er jegens de schuldeiser op beroepen dat zij bij het aangaan van de borgtocht hebben gedwaald en ii) stuit het beroep van de schuldeiser op de borgtocht af op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid? Na een korte samenvatting van de feiten waar het hof van uitgaat, zal ik in deze noot behandelen: i) het juridische kader voor de beoordeling van een beroep op dwaling door een borg en ii) de oordelen van het hof.

2. Jamati Onroerend Goed BV heeft een registergoed gekocht van DSB Beheer BV, volgens de borgen (zie r.o. 3.5) ten behoeve van belegging en verhuur. De borgen zijn de indirecte bestuurders van Jamati. Ter financiering van de aankoop heeft Jamati een kredietovereenkomst gesloten met DSB Bank NV. De borgen hebben zich jegens DSB Bank borg gesteld voor Jamati. Jamati is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot betaling van rente en aflossing en de curatoren van DSB Bank hebben de borgen gesommeerd tot nakoming van hun verplichtingen uit de borgtocht.

3. De borgen verweren zich tegen de vorderingen van de curatoren allereerst met een beroep op dwaling: bij het aangaan van de borgtocht zouden zij zijn uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken doordat DSB Bank haar mededelings- en zorgplicht zou hebben geschonden. De rechtbank heeft dit beroep op dwaling gehonoreerd en geoordeeld dat de borgtocht als gevolg daarvan is vernietigd.

4. Opvallend is dat het hof in het midden laat of de borgen particuliere of zakelijke borgen zijn als bedoeld in art. 7:857 BW. Dat is opvallend omdat dit onderscheid van belang is voor de beoordeling van een beroep op dwaling door een borg. Ik voeg aan mijn constatering meteen toe dat die niet als kritiek op het hof bedoeld is. Uit de feiten zoals die in eerste aanleg zijn vastgesteld en in hoger beroep niet in geschil zijn, valt namelijk niet af te leiden of de borgen particuliere of zakelijke borgen zijn (zie r.o. 2.1).

5. De zakelijke borg is, aldus art. 7:857 BW, de borg die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf of ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van een naamloze of besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en waarin hij, eventueel samen met zijn medebestuurders, de meerderheid van de aandelen houdt. Dat het onderscheid tussen een particuliere en een zakelijke borg onderdeel is van het juridische kader voor de beoordeling van een beroep op dwaling door een borg, volgt om te beginnen uit HR 1 juni 1990, NJ 1991/759, m.nt. Brunner (Van Lanschot/Bink). Daarin formuleerde de Hoge Raad de regel dat het een professionele kredietverlener als een bank onder omstandigheden alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling van een particuliere borg voor rekening van de borg dient te blijven, indien hij stelt en zo nodig bewijst dat hij de borg omtrent de risico’s van de borgtocht heeft voorgelicht. Hij bevestigde die regel in HR 3 juni 1994, NJ 1997/287, m.nt. Brunner (Direktbank/Breda), door a contrario te overwegen dat een dwaling van een zakelijke borg in beginsel voor rekening van de borg blijft, tenzij de schuldeiser de dwaling heeft teweeggebracht. De Hoge Raad bevestigde deze regel onlangs wederom, in HR 1 april 2016, «JOR» 2016/213, m.nt. Bergervoet (Hardeveld/Aruba Bank).

6. Deze arresten leren ons dus dat ook een dwaling die niet door de professionele kredietverstrekker is teweeggebracht, onder omstandigheden toch voor zijn rekening komt, tenzij hij stelt en bewijst dat hij de borg adequaat over de risico’s van de borgtocht heeft voorgelicht. Uit het arrest Hardeveld/Aruba Bank blijkt dat deze zorgplicht ertoe strekt te verzekeren dat de borg zich bewust is van het risico van de borgtocht en dat de invulling van die zorgplicht (daarom) afhangt van de omstandigheden van het geval.

7. Uit het arrest Hardeveld/Aruba Bank volgt ook dat het onderscheid tussen de particuliere en de zakelijke borg, in verband met zijn mogelijke beroep op dwaling, hard is. Niet alleen heeft de professionele kredietverstrekker een bijzondere zorgplicht jegens elke, volgens de definitie van art. 7:857 BW, particuliere borg, onder omstandigheden kan ook elke particuliere borg die wel degelijk weet of behoort te weten welk risico hij in het algemeen neemt door zich borg te stellen, zich beroepen op een niet door de schuldeiser teweeggebrachte dwaling omtrent het risico van een concrete borgtocht, tenzij die schuldeiser stelt en zo nodig bewijst dat hij de borg over de risico’s van zijn borgtocht heeft voorgelicht.

8. Dat wil niet zeggen dat de particuliere borg die in algemene zin heel goed “weet wat hij doet”, zich tegenover een professionele kredietverstrekker steeds zal kunnen beroepen op zijn dwaling omtrent het risico van een concrete borgtocht. Dat ligt genuanceerder. De middelen voor die genuanceerde benadering zijn dat de particuliere borg zich niet altijd, maar onder omstandigheden (zie Van Lanschot/Bink) kan beroepen op een niet door de schuldeiser teweeggebrachte dwaling en dat ook de invulling van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval (zie Hardeveld/Aruba Bank).

9. Zo zal de zorgplicht van een bank jegens een borg die zich met een zakelijk motief borg heeft gesteld en die zich vooraf heeft verdiept in de risico’s van de concrete borgstelling, een zeer beperkte kunnen zijn en zal, indien de borg desondanks heeft gedwaald omdat hij door een derde op het verkeerde been is gezet, onder dergelijke omstandigheden geoordeeld kunnen worden dat de dwaling voor rekening van de borg dient te blijven. Vergelijk voor een concreet voorbeeld Hof Den Haag 26 oktober 2010, «JOR» 2012/124 (Kamp/ABN AMRO).

10. Het lijkt erop dat de borgen in het onderhavige geval zich beroepen op dwaling die zou zijn teweeggebracht door DSB Bank. Een dergelijk beroep op dwaling kan uiteraard ook een zakelijke borg doen. Dat beroep wijst het hof af, mede gelet op de op borgen rustende stelplicht en bewijslast. Gegeven de motivering van dat oordeel in r.o. 3.4, lijkt mij dat juist, ongeacht of de borgen particuliere of zakelijke borgen zijn.

11. De borgen hebben ook nog betoogd dat DSB Bank haar zorgplicht jegens hen heeft geschonden en dat het dientengevolge naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curatoren nakoming van de borgtocht verlangen. De borgen waren indirecte bestuurders van Jamati en hebben gesteld dat zij het registergoed, via Jamati, hebben aangekocht ten behoeve van belegging en verhuur (zie r.o. 3.5). Het hof ziet een zakelijk motief en beperkt op grond van deze omstandigheden de inhoud van de zorgplicht: DSB Bank had de borgen niet hoeven te informeren over de risico’s van de borgtocht. Dat oordeel lijkt mij juist, ook indien de borgen particuliere borgen zouden zijn.

12. Een wonderlijk arrest, omdat in het midden blijft of de borgen zakelijke of particuliere borgen zijn. Maar ook een bewonderenswaardig arrest, omdat de in deze noot besproken oordelen mij juist voorkomen, ongeacht of de borgen zakelijke of particuliere borgen zijn, en het voor beide alternatieven afdoende is gemotiveerd.

mr. dr. ing. A.J. Verdaas, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en Ronald Verdaas advocatuur

Verder lezen
Terug naar overzicht