JOR 2017/147, Rechtbank Noord-Nederland 20-07-2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4967, HA ZA 15-65 (met annotatie van mr. V. Tweehuysen)

(...; red.)

2. De feiten

2.1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist.

2.2. Ennatuurlijk is de rechtsopvolgster van Essent Local Energy Solutions B.V. (hierna: ELES) en Essent Energie Verkoop Nederland (hierna: Essent).

2.3. Vastgoed CC en Heiploeg International zijn vennootschappen die behoren tot het concern waartoe ook Parleviet & Van der Plas B.V. (hierna: Parleviet) behoort.

2.4. Heiploeg International exploiteert een garnalenverwerkingsbedrijf in Zoutkamp. Het betreft de doorgestarte onderneming van Heiploeg B.V. (hierna: Heiploeg oud), die op 28 januari 2014 failliet is verklaard.

2.5. In 1997 heeft Essent drie warmtekrachtkoppelingen (hierna: WKK’s) geïnstalleerd op een perceel grond in de Gemeente De Marne, plaatselijk bekend als Panserweg 14 te Zoutkamp, kadastraal bekend als gemeente Ulrum sectie K, nummer 891 en 892 (hierna: het perceel). De WKK’s betreffen installaties die in staat zijn om grote hoeveelheden warmte en energie te leveren. Essent heeft ze op dit perceel geïnstalleerd ten behoeve van de leveranties aan de onderneming van Heiploeg oud, die zich daar nadien heeft gevestigd.

2.6. Op 10 juli 1997 zijn Essent en Heiploeg oud overeengekomen dat Essent warmte en energie levert tegen betaling van een vergoeding voor de leveranties en een vergoeding voor het gebruik van de WKK’s (deze laatste hierna: de gebruiksvergoeding).

2.7. Bij notariële akte d.d. 14 augustus 2000 heeft de Gemeente De Marne een recht van erfpacht op het perceel gevestigd ten behoeve van Heiploeg oud en twee rechten van opstal, één ten behoeve van Heiploeg oud en één ten behoeve van Essent. In de akte wordt vermeld, voor zover van belang:

“Eigenaar heeft blijkens een met erfpachter aangegane overeenkomst aan erfpachter in erfpacht uitgegeven, die blijkens de gemelde overeenkomst van eigenaar in erfpacht aanneemt:

een perceel (...)

Ter uitvoering van het vorenstaande verklaarde de comparant sub 1, handelend als gemeld, op vorenvermeld zaak een recht van opstal te vestigen ten behoeve van de erfpachter, die verklaarde dit recht van opstal te aanvaarden. Dit recht van opstal is een van het recht van erfpacht afhankelijk recht als bedoeld in artikel 5:101 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

(...)

Artikel 1

Duur van de erfpacht

De uitgifte in erfpacht geschiedt voor een periode (...) (31-05-1999) en eindigende op (...) (31-05-2007).

(...)

Artikel 4

Recht van opstal

Ten laste van de zaak wordt bij deze gevestigd, ten behoeve van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Essent (...), het zakelijke recht van opstal, inhoudende dat Essent Energie Verkoop Nederland B.V. gerechtigd is op een gedeelte van de zaak, ter grootte van ongeveer drie are vijfennegentig centiare (395 m2) zoals schetsmatig is aangegeven op de aan deze akte gehechte kaart, een transformatorstation/gas-drukregel- en meetstation te bouwen en in eigendom te hebben, alsmede casu quo waaronder een drietal warmtekrachtinstallaties (...). Het bovengenoemde recht van opstal wordt verleend voor de duur van het bij deze akte gevestigde recht van erfpacht.

Het is met uitzondering van het bepaalde in artikel 87 lid 2 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek niet opzegbaar aan de kant van de eigenaar.

Met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar is het recht te allen tijde opzegbaar van de kant van Essent Energie Verkoop Nederland B.V.

Door deze opzegging gaat het zakelijk recht teniet op het tijdstip waartegen was opgezegd.

(...)

Artikel 5:105 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek blijft ten aanzien van het recht buiten toepassing, zodat de eigendom van de aangebrachte werken niet overgaat op de eigenaar, tenzij Essent Energie Verkoop Nederland B.V. bij het opzeggen kenbaar heeft gemaakt het werk geheel of gedeeltelijk niet te zullen verwijderen.

Essent Energie Verkoop Nederland B.V. is bevoegd haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan (een) derde(n).”

2.8. Bij notariële akte d.d. 2 juli 2007 heeft de Gemeente De Marne de blote eigendom van het perceel overgedragen aan Heiploeg oud. De akte vermeldt abusievelijk alleen het perceel met nummer 892. Bij notariële akte d.d. 2 september 2008 is dit gerectificeerd. In die akte is, voor zover hier van belang, ook vermeld:

“– dat gemeld opstalrecht inmiddels is geëindigd doch de warmtekrachtkoppelingscentrale met toebehoren zich nog steeds op gemeld perceel bevindt en Heiploeg B.V. ermee instemt dat gemelde warmtekrachtkoppelingscentrale op gemeld perceel in stand, en in gebruik, blijft bij Essent Energie Verkoop Nederland B.V. of haar rechtsopvolger.”

2.9. Bij notariële akte d.d. 3 oktober 2008 is het perceel, onder de vestiging van een recht van erfpacht voor Heiploeg oud voor de duur van vijftien jaar, aan Zoutkamp Real Estate C.V. geleverd. In die akte wordt het registergoed al volgt omschreven:

“een perceel grond met de daarop gestichte opstal van een bedrijfs- en kantoorgebouw, bijbehorende wegen en verder aan- en toebehoren, alsmede hetgeen op de aan deze akte als BIJLAGE gehechte lijst van hetgeen door partijen als ontroerende zaken is aangemerkt, plaatselijk bekend (...)”

In de genoemde bijlage worden de WKK’s niet genoemd.

2.10. Op 2 december 2013 hebben ELES en Heiploeg oud een overeenkomst gesloten “voor de exploitatie van de Warmtekrachtinstallatie, Dieselaggregaten en Buffervat en de levering van warmte en energie”. In de akte waarin de overeenkomst is neergelegd en waarin Essent “Exploitant” en Heiploeg oud “Afnemer” worden genoemd, wordt vermeld, voor zover van belang:

“overwegende dat:

(...)

Exploitant eigenaar is van de WKI, Dieselaggregaten en de buffer en bereid is de WKI, Dieselaggregaten en de buffer aan Afnemer onder de hierna gestelde voorwaarden ter beschikking te stellen;

(...)

Artikel 2: de WKI, Dieselaggregaten en buffer

2.1

Exploitant exploiteert de WKI, Dieselaggregaten en buffer op de locatie van Afnemer als bedoeld in bijlagen 1, 2 en 5 van de Overeenkomst.

2.2

In de bij de Overeenkomst behorende bijlage 4 wordt overeengekomen dat een zakelijk recht van opstal zal worden gevestigd. Afnemer verleent alle noodzakelijke medewerking om de eigendomsrechten van Exploitant met betrekking tot de WKI, Dieselaggregaten en buffer te waarborgen. Er is een tekening gemaakt, waarin de eigendomssituatie schematisch is weergegeven. Deze is als bijlage 5 aan de Overeenkomst toegevoegd.

(...)

Artikel 7: Tarieven

A. Vaste component

7.1

De vaste vergoeding voor het beschikbaar stellen van de WKI bedraagt EUR 350.000 per jaar, ongeacht of er warmte en/of energie wordt afgenomen door Afnemer. De vaste vergoeding voor het beschikbaar stellen van de Dieselaggregaten bedraagt EUR 30.000 per jaar, ongeacht of er warmte en/of elektriciteit wordt afgenomen door Afnemer.”

2.11. Heiploeg oud is bij vonnis van 28 januari 2014 in staat van faillissement verklaard.

2.12. Het faillissement heeft geleid tot een doorstart van de onderneming van Heiploeg oud. Bij brief van 31 januari 2014 heeft PP groep Katwijk B.V., een vennootschap die behoort tot het concern van Parleviet, namens Parleviet aan ELES geschreven:

“Wij verwijzen naar het telefoongesprek dat wij hedenmiddag voerden met uw collega, (...), terzake van de doorlevering van warmte en energie inzake faillissement door Essent Local Energy Solutions B.V. (‘ELES’).

Hierbij bevestigen wij het telefoongesprek, waarbij PP Groep Katwijk B.V. (...) zich garant stelt voor de betaling van de levering van warmte en energie door de WKK-installaties van ELES aan de locatie (...) vanaf datum faillissement (...) tot een nader overeen te komen datum. In de week van 3 februari zal er een gesprek plaatsvinden om het een en ander verder te bespreken.”

2.13. Bij notariële akte d.d. 7 maart 2014 is het perceel aan Vastgoed CC geleverd. Heiploeg oud heeft bij notariële akte van diezelfde datum afstand gedaan van het recht van erfpacht.

2.14. Op 17 april 2014 heeft Heiploeg International zonder overleg de telemetrie (de apparatuur waarmee het gebruik werd geregistreerd) van de WKK’s verwijderd.

2.15. Bij brief van 25 april 2014 heeft Ennatuurlijk verzocht of Heiploeg International de overeenkomst tussen hen gestand wil doen. In die brief heeft Ennatuurlijk erop gewezen dat, als dit niet het geval is, zij gebruik wil maken van haar recht om de WKK’s te verwijderen.

2.16. Heiploeg International heeft vanaf 26 april 2014 elders warmte en energie betrokken.

2.17. Bij brief van 16 mei 2014 hebben Vastgoed c.s. aan Ennatuurlijk geschreven dat zij de overeenkomst niet willen continueren en Ennatuurlijk niet in de gelegenheid wordt gesteld om de WKK’s te verwijderen.

2.18. Bij brief van 3 juni 2014 heeft Ennatuurlijk Vastgoed c.s. opnieuw verzocht of zij de WKK’s kan verwijderen. Bij brief van 13 juni 2014 is dit verzoek geweigerd.

2.19. Ennatuurlijk heeft Heiploeg International sinds de doorstart gefactureerd voor de levering van warmte en energie en een gebruiksvergoeding van € 31.666,66 per maand in rekening gebracht. De facturen zijn betaald tot 26 april 2014. Nadien heeft Ennatuurlijk Heiploeg International facturen gestuurd ter zake van de gebruiksvergoeding. Deze zijn niet betaald.

3. Het geschil

In conventie

3.1. Ennatuurlijk vordert, verkort weergegeven en na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat het recht van opstal dat bij akte d.d. 14 augustus 2000 ten behoeve van Essent is gevestigd, niet is geëindigd, althans dat Ennatuurlijk eigenaresse van de WKK’s is, althans dat haar een wegneemrecht toekomt en zij gerechtigd is dat recht uit te oefenen, althans dat zij recht heeft op een waardevergoeding ex art. 5:105 lid 3 BW of op een schadevergoeding. Daarnaast vordert Ennatuurlijk dat Vastgoed c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, hoofdelijk worden veroordeeld te gehengen en te gedogen dat de WKK’s door haar worden weggenomen en dat daaraan medewerking wordt verleend. Voorts vordert Ennatuurlijk dat Heiploeg International wordt veroordeeld tot betaling van € 266.598,-- vermeerderd met rente en betaling van de maandelijkse gebruiksvergoeding van € 38.316,66 vermeerderd met rente totdat de WKK’s zijn weggenomen. Ook vordert Ennatuurlijk de veroordeling van Vastgoed c.s. in de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de procedure. Ennatuurlijk stelt daartoe, samengevat weergegeven, het volgende. Ennatuurlijk heeft een opstalrecht op het perceel en is eigenaresse van de WKK’s. Het opstalrecht is in 2000 ten behoeve van Essent gevestigd. Het betreft een zelfstandig en geen afhankelijk recht. Dat blijkt onder meer uit het feit dat het recht, anders dan het opstalrecht van Heiploeg oud, in de akte niet als afhankelijk wordt benoemd en uit het feit dat in de akte is opgenomen dat de rechten van Essent overdraagbaar zijn. Het opstalrecht is, aldus Ennatuurlijk, gecontinueerd en nooit opgezegd. Voor zover wordt geoordeeld dat het opstalrecht afhankelijk is, is die situatie doorbroken door de akte d.d. 2 september 2008: uit die akte blijkt dat het opstalrecht is losgekoppeld van het erfpachtrecht. Subsidiair stelt Ennatuurlijk dat zij eigenaresse is gebleven van de WKK’s ook nadat het opstalrecht is geëindigd. Dit volgt uit het feit dat de toepasselijkheid van art. 5:105 lid 1 BW in de akte d.d. 14 augustus 2000 is uitgesloten. Ook uit de akte d.d. 3 oktober 2008 en de bijbehorende bijlage blijkt dat Ennatuurlijk eigenaresse is van de WKK’s: in de bijlage worden de WKK’s niet genoemd zodat deze destijds niet zijn overgedragen. Uit de overeenkomst van 2 december 2013 blijkt dat ook Heiploeg oud er destijds vanuit ging dat Essent/ELES eigenaresse was: in die akte is opgenomen dat de exploitant de eigenaar is. Ennatuurlijk heeft als opstalgerechtigde/eigenaresse recht op betaling van dezelfde gebruiksvergoeding van Heiploeg International als die Heiploeg oud op grond van die overeenkomst betaalde. Meer subsidiair stelt Ennatuurlijk dat zij een wegneemrecht heeft. Dit volgt uit art. 5:105 lid 2 BW. Heiploeg oud heeft er destijds mee ingestemd dat de termijn voor de uitoefening van het wegneemrecht is verlengd, onder meer doordat zij ook na de verkoop aan Zoutkamp Real Estate C.V. de gebruiksvergoeding is blijven betalen. Mocht worden geoordeeld dat Ennatuurlijk geen wegneemrecht heeft dan stelt zij dat zij hoe dan ook recht heeft op een waardevergoeding ex art. 5:99 BW in samenhang met 5:105 lid 3 BW of op een schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

3.2. Het verweer van Vastgoed c.s. strekt ertoe om Ennatuurlijk niet-ontvankelijk te verklaren, althans om de vordering af te wijzen. Zij voeren daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. Het opstalrecht dat met de akte d.d. 14 augustus 2000 is gevestigd betreft een afhankelijk recht. Dit is onder meer af te leiden uit het feit dat in de akte is opgenomen dat het opstalrecht samen met het erfpachtrecht eindigt. Dit betekent dat het opstalrecht op 31 mei 2007 teniet is gegaan. Dit wordt bevestigd door de inhoud van de akte d.d. 2 september 2008: daarin is expliciet te lezen dat het opstalrecht is geëindigd. Ook uit de overeenkomst van 2 december 2013 tussen Heiploeg oud en Essent/ELES blijkt dat er geen opstalrecht meer was. In de akte is de verplichting neergelegd om een nieuw opstalrecht ten behoeve van Essent te vestigen, wat zinledig zou zijn als er al een opstalrecht bestond. Volgens Vastgoed c.s. kan niet worden aangenomen dat het opstalrecht is geëindigd maar Ennatuurlijk niettemin eigenaresse van de WKK’s is gebleven doordat art. 5:105 lid 1 BW in de akte d.d. 14 augustus 2000 is ‘weggeschreven’. Het gesloten systeem van het goederenrecht verzet zich hiertegen, aldus Vastgoed c.s. Ook voeren Vastgoed c.s. aan dat Ennatuurlijk geen wegneemrecht heeft: de rechtsvoorgangsters van Ennatuurlijk kwam dat recht toe, maar dat recht hebben zij niet tijdig uitgeoefend. Omdat Ennatuurlijk geen opstalgerechtigde of eigenaresse is, heeft Ennatuurlijk volgens Vastgoed c.s. geen recht op een gebruiksvergoeding. Als anders wordt geoordeeld dan bestaat er, aldus Vastgoed c.s., hooguit recht op een vergoeding over de periode van gebruik. Zij voeren ook aan dat Heiploeg International geen partij is bij de overeenkomst tussen Essent en Heiploeg oud die in 1997 is gesloten, zodat de verplichtingen uit die overeenkomst haar niet kunnen worden tegengeworpen. Het feit dat Heiploeg International enkele maanden – ten onrechte – een gebruiksvergoeding heeft betaald brengt in elk geval niet mee dat ze contractueel gebonden is. De vordering van Ennatuurlijk kan, aldus Vastgoed c.s., ook niet worden gebaseerd op de door Parleviet verstrekte garantie, onder meer omdat die geen betrekking heeft op de betaling van een gebruiksvergoeding. Vastgoed c.s. betwisten, ten slotte, de door Ennatuurlijk gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

In reconventie

3.3. Vastgoed c.s. vorderen, verkort weergegeven, veroordeling van Ennatuurlijk tot betaling van € 90.322,56 vermeerderd met rente en kosten. Zij stellen daartoe wat zij in conventie tot hun verweer hebben aangevoerd en, samengevat weergegeven, het volgende. Heiploeg International heeft ten onrechte een gebruiksvergoeding betaald over (een deel van) de maanden januari 2014 t/m april 2014. Ennatuurlijk heeft, aldus Vastgoed c.s., geen recht op betaling van die vergoeding omdat de WKK’s door natrekking eigendom van Vastgoed CC zijn geworden. Er is daarom onverschuldigd betaald.

3.4. Het verweer van Ennatuurlijk strekt ertoe om Vastgoed c.s. niet-ontvankelijk te verklaren, althans om de vordering af te wijzen. Zij voert daartoe aan wat zij in conventie heeft gesteld, alsmede, samengevat weergegeven, het volgende. Sinds 10 juli 1997 hebben Ennatuurlijk en haar rechtsvoorgangsters warmte en energie geleverd aan de onderneming van Heiploeg oud. Op grond van de overeenkomst met Heiploeg oud werd daarvoor onder meer een gebruiksvergoeding in rekening gebracht. Tijdens het faillissement is op verzoek van de curatoren en Parleviet en na een garantstelling door deze laatste gesproken over de voortzetting van de leveranties aan de doorgestarte onderneming. Op grond hiervan is de levering gecontinueerd en is Heiploeg International een vergoeding voor de levering van warmte en energie en een gebruiksvergoeding in rekening gebracht, die Heiploeg International tot 26 april 2014 ook heeft betaald.

4. De beoordeling in conventie en in reconventie

4.1. De zaak komt, samengevat weergegeven, op het volgende neer. In 1997 is ten behoeve van Essent, rechtsvoorgangster van Ennatuurlijk, een opstalrecht gevestigd op een perceel grond dat toen eigendom was van de Gemeente De Marne en dat nu eigendom is van Vastgoed CC. Essent heeft op dat perceel WKK’s voor de leverantie van warmte en energie aan de onderneming van Heiploeg oud geïnstalleerd. In 2014 is Heiploeg oud gefailleerd en is de onderneming doorgestart in Heiploeg International. Ennatuurlijk heeft de leverantie van warmte en energie gecontinueerd. Tussen partijen is in geschil gekomen wie de eigenaar van de WKK’s is. Dit is van belang voor de beantwoording van de vraag of Heiploeg International gehouden is om een vergoeding voor het gebruik van de WKK’s aan Ennatuurlijk te betalen. De rechtbank overweegt als volgt.

4.2. Het geschil spitst zich toe op de vraag of Ennatuurlijk een opstalrecht op het perceel heeft op grond waarvan zij eigenaresse van de WKK’s is. Deze vraag wordt als volgt beantwoord.

4.3. Bij akte d.d. 14 augustus 2000 is ten behoeve van Essent een opstalrecht gevestigd voor de duur van het erfpachtrecht van Heiploeg oud. Als dit een zelfstandig opstalrecht betreft, is art. 5:98 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing (art. 5:104 lid 2 BW). Hieruit volgt dat als de tijd waarvoor het opstalrecht is gevestigd, is verstreken en de zaak niet op dat tijdstip is ontruimd, het opstalrecht blijft doorlopen, tenzij de eigenaar uiterlijk zes maanden na dat tijdstip doet blijken dat hij haar als geëindigd beschouwt. De eigenaar en de opstalgerechtigde kunnen het aldus verlengde opstalrecht opzeggen op de wijze en met inachtneming van de termijn vermeld in art. 5:88 BW.

4.4. De WKK’s zijn niet verwijderd en de Gemeente De Marne en de opvolgend eigenaar van het perceel, Heiploeg oud, hebben niet uiterlijk zes maanden na 31 mei 2007, de datum waarop het opstalrecht zou eindigen, laten blijken dat zij het als beëindigd beschouwden. Voorts is het opstalrecht niet opgezegd. Dit betekent dat als ten behoeve van Essent een zelfstandig opstalrecht is gevestigd, Ennatuurlijk als rechtsopvolgster van Essent een opstalrecht heeft. Als het opstalrecht daarentegen een van het erfpachtrecht afhankelijk recht betreft, is het samen met dat recht op 31 mei 2007 teniet gegaan.

4.5. Dit betekent dat moet worden vastgesteld of het opstalrecht van Essent een zelfstandig of een afhankelijk recht betreft. Dit moet worden bepaald naar de mate van verbondenheid van het opstalrecht en het erfpachtrecht van Heiploeg oud. Deze mate van verbondenheid dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Van belang daarbij is onder meer of het opstalrecht na het einde van het erfpachtrecht kan blijven voortbestaan en of het voor zelfstandige vervreemding vatbaar is (Gerechtshof Leeuwarden 25 oktober 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU1889).

4.6. Het opstalrecht van Essent kan op zichzelf genomen los van het erfpachtrecht van Heiploeg oud bestaan. In welke mate de rechten met elkaar zijn verbonden is afhankelijk van de bedoeling van de partijen die betrokken waren bij de vestiging van deze rechten. De rechtbank zal daarom op grond van de notariële vestigingsakte d.d. 14 augustus 2000 deze bedoeling vaststellen. Dit gebeurt door die bedoeling af te leiden uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 22 oktober 2010 en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ2904).

4.7. Het opstalrecht van Essent is geregeld in artikel 4 van de akte, waar is opgenomen, voor zover hier van belang:

“Het bovengenoemde recht van opstal wordt verleend voor de duur van het bij deze akte gevestigde recht van erfpacht. Het is met uitzondering van het bepaalde in artikel 87 lid 2 boek 5 van het Burgerlijk Wetboek niet opzegbaar aan de kant van de eigenaar.

Artikel 5:105 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek blijft ten aanzien van het recht buiten toepassing, zodat de eigendom van de aangebrachte werken niet overgaat op de eigenaar, tenzij Essent Energie Verkoop Nederland B.V. bij het opzeggen kenbaar heeft gemaakt het werk geheel of gedeeltelijk niet te zullen verwijderen.

Essent Energie Verkoop Nederland B.V. is bevoegd haar rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan (een) derde(n).”

Ten aanzien van het opstalrecht van Heiploeg oud is in de akte vermeld:

“Dit recht van opstal is een van het recht van erfpacht afhankelijk recht als bedoeld in artikel 5:101 lid 2 Burgerlijk Wetboek.”

4.8. De partijbedoeling zoals die uit de akte uit de gebezigde bewoordingen naar voren komt, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, is dat er een zelfstandig opstalrecht is gevestigd. In de akte is de duur van het opstalrecht van Essent geregeld, hetgeen niet nodig is als het een afhankelijk recht betreft en, anders dan bij het opstalrecht van Heiploeg oud is niet vermeld dat het opstalrecht van Essent afhankelijk is. Voor de opzegging van de overeenkomst wordt in de akte aangeknoopt bij art. 5:87 BW, een bepaling die alleen toepasselijk is op een zelfstandig opstalrecht. Voorts is in de akte bepaald dat Essent bevoegd is om haar rechten en verplichtingen over te dragen, hetgeen ten aanzien van het opstalrecht niet mogelijk is als het afhankelijk zou zijn. Ook in het feit dat art. 5:105 lid 1 BW buiten toepassing wordt verklaard, daargelaten welke rechtsgevolgen dat heeft, komt de bedoeling tot uitdrukking om een recht voor Essent te vestigen dat onafhankelijk is van het erfpachtrecht van Heiploeg oud.

4.9. Gelet op het toetsingskader zoals omschreven in rov. 4.6, kan de inhoud van de latere akten – of de andere omstandigheden – waarnaar partijen verwijzen, naar het oordeel van de rechtbank niet tot een andere uitleg van deze overeenkomst leiden.

4.10. In het verlengde van wat sub 4.4 is overwogen komt de rechtbank hiermee tot de conclusie dat Ennatuurlijk een opstalrecht op het perceel heeft. Met wat is gesteld volgt daaruit dat zij eigenaresse van de WKK’s is.

4.11. Gelet op het bovenstaande ligt de vraag voor of Ennatuurlijk recht heeft op betaling van een gebruiksvergoeding van Heiploeg International. In dit verband staat te beoordelen of tussen Ennatuurlijk en Heiploeg International wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de betaling van die vergoeding.

4.12. De vraag of wilsovereenstemming is bereikt moet worden beoordeeld aan de hand van de regels over aanbod en aanvaarding (art. 6:217 BW e.v.) Daarbij geldt dat tegen diegene die een verklaring of gedraging van de wederpartij op een bepaalde wijze heeft opgevat en dat onder de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs zo mocht doen, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met die verklaring overeenstemmende wil (art. 3:35 BW). Daarover wordt als volgt overwogen.

4.13. Essent/ELES leverde warmte en energie aan de onderneming van Heiploeg oud, laatstelijk op basis van de overeenkomst van 2 december 2013. Toen Heiploeg oud failleerde, zijn de leveranties voortgezet aan de in Heiploeg International doorgestarte onderneming. Dit is gebeurd nadat, zo is onweersproken gebleven, de curatoren van Heiploeg oud en Parleviet daar om hadden verzocht en Parleviet bij brief van 31 januari 2014 een garantstelling had gegeven. Hiermee moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Ennatuurlijk enerzijds en Heiploeg International anderzijds ten aanzien van de levering van warmte en energie. Ennatuurlijk mocht er, mede gelet op het feit dat haar wederpartij bij de bestaande overeenkomst Heiploeg oud was en dat werd onderhandeld in het kader van de doorstart van de onderneming van deze gefailleerde wederpartij, redelijkerwijs vanuit gaan dat Parleviet optrad namens de doorstartende rechtspersoon, Heiploeg International.

4.14. De inhoud van de overeenkomst die aldus tot stand is gekomen moet worden vastgesteld aan de hand van de uitleg van die overeenkomst. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen omstandigheden een rol spelen als de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

4.15. De bedoeling van de overeenkomst was om de leverantie van warmte en energie ongewijzigd te continueren zodat de in Heiploeg International doorgestarte onderneming haar activiteiten kon voortzetten. In die bedoeling ligt besloten dat Heiploeg International gebruik wilde maken van de WKK’s. Ennatuurlijk mocht naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat de voorwaarden waaronder de levering van warmte en energie en het gebruik van de WKK’s plaatsvond niet wijzigden. Vastgoed c.s. voeren geen feiten aan die tot een andere uitleg kunnen leiden. Dat Parleviet gelet op de faillissementstoestand geen keuze had en dat sprake was van ‘een wurgcontract’, zoals Vastgoed c.s. aanvoeren, maakt de bedoeling om de levering te continueren en de WKK’s te gebruiken in elk geval niet anders. Dat de garantie van Parleviet geen betrekking heeft op de betaling van de gebruiksvergoeding, zoals Vastgoed c.s. aanvoeren, maakt, wat daar verder ook van zij, die bedoeling evenmin anders.

4.16. De rechtbank komt hiermee tot de conclusie dat tussen Ennatuurlijk en Heiploeg International wilsovereenstemming is bereikt over de betaling van een gebruiksvergoeding zoals die eerder door Heiploeg oud werd betaald.

4.17. Gelet op het verweer van Vastgoed c.s. ligt daarmee de vraag voor of de betalingsverplichting van Heiploeg International is geëindigd of voortduurt.

4.18. Ennatuurlijk heeft bij brief van 25 april 2014 aan Heiploeg International verzocht of zij de overeenkomst gestand wilde doen en erop gewezen dat, als dat niet het geval zou zijn, zij gebruik wilde maken van haar wegneemrecht ten aanzien van de WKK’s. Bij brief van 16 mei 2014 heeft Vastgoed c.s. aan Ennatuurlijk geschreven dat zij de overeenkomst niet wil continueren en dat Ennatuurlijk niet in de gelegenheid wordt gesteld om de WKK’s weg te nemen. Vastgoed c.s. hebben niet aangevoerd dat die brief moet worden beschouwd als een ontbindingsverklaring of dat Heiploeg International anderszins de ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen. Daarmee kunnen de verplichtingen van Heiploeg International niet geëindigd zijn omdat de overeenkomst is ontbonden. Daarnaast kan met wat is gesteld niet worden aangenomen dat partijen zich zo tegenover elkaar zijn gaan gedragen dat daarin een nadere, tot beëindiging van de overeenkomst strekkende overeenkomst ligt besloten, of dat Ennatuurlijk zich heeft neergelegd bij de niet nakoming van de overeenkomst door Heiploeg International (zie HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011: BQ1684). Ennatuurlijk is Heiploeg International ook na de genoemde briefwisseling facturen ter zake van de gebruiksvergoeding blijven sturen. Gelet op de weigerachtige houding van Vastgoed c.s. ten aanzien van de uitoefening van het wegneemrecht door Ennatuurlijk stuit de bevoegdheid van Ennatuurlijk om nakoming van de overeenkomst te vorderen naar het oordeel van de rechtbank ook niet af op art. 6:248 lid 2 BW.

4.19. De rechtbank komt met het bovenstaande tot de slotsom dat er geen einde is gekomen aan de verplichting van Heiploeg International om de overeengekomen gebruiksvergoeding te betalen.

4.20. Uit het bovenstaande volgt dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat het opstalrecht niet is geëindigd, voor toewijzing gereed ligt. Hetzelfde geldt voor de vordering tot het verlenen van medewerking aan de verwijdering van de WKK’s op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt toegewezen, nu daartegen geen op zich zelf staand verweer is gevoerd, en voor de vordering tot de betaling van de gebruiksvergoeding. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden afgewezen, omdat deze ook na het daarop gerichte verweer van Vastgoed c.s. onvoldoende zijn gespecificeerd en onderbouwd. De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

4.21. Vastgoed c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van Ennatuurlijk worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

1. verklaart voor recht dat het recht van opstal, dat werd gevestigd op de WKK’s bij notariële akte verleden op 14 augustus 2000, niet is geëindigd door het verstrijken van de in die akte vermelde termijn, maar in plaats daarvan op de voet van art 5:104 BW in samenhang met 5:98 BW is blijven doorlopen omdat de grondeigenaar niet binnen zes maanden na dit tijdstip heeft doen blijken dat hij het recht van opstal als geëindigd beschouwt en het aldus verlengde recht van opstal daarna nimmer is opgezegd, ook niet door gedaagden,

2. veroordeelt Vastgoed CC en Heiploeg International om te gehengen en gedogen dat de WKK’s door Ennatuurlijk worden weggenomen en om daaraan hun medewerking te verlenen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,-- per maand dat zij tezamen of één van hen in gebreke blijft vanaf twee weken na de dag waarop Ennatuurlijk dit vonnis aan Vastgoed CC en Heiploeg International heeft betekend en hen per aangetekende brief heeft medegedeeld dat zij de WKK’s zal wegnemen, zulks met een maximum te verbeuren dwangsom van € 1.500.000,--

3. veroordeelt Heiploeg International tot betaling van de haar toegezonden facturen voor het gebruik van de WKK’s over de periode mei 2014 tot en met december 2014, zijnde een totaalbedrag van € 266.598,-- excl. BTW, te vermeerderen met de rente ex art. 6:119a BW met ingang van de dag volgende op de uiterste betaaldag van de betreffende facturen (zoals daarop vermeld) tot aan de dag der algehele voldoening,

4. veroordeelt Heiploeg International tot betaling van een maandelijkse gebruiksvergoeding van € 38.316,66 inclusief BTW vanaf 1 januari 2015 totdat de WKK’s door Ennatuurlijk weggenomen zijn, deze maandelijkse vergoeding vermeerderd met de rente ex art. 6:119a BW te rekenen vanaf dertig dagen na ontvangst door Heiploeg International van de prestatie (het gebruik) tot de dag der algehele voldoening,

5. veroordeelt Vastgoed CC en Heiploeg International hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten (...; red.),

7. wijst af het anders of meer gevorderde.

in reconventie

8. wijst het gevorderde af,

9. veroordeelt Vastgoed CC en Heiploeg International hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten (...; red.)

in conventie en in reconventie

10. verklaart hetgeen is overwogen sub 2 t/m 6 en 9 vonnis uitvoerbaar bij voorraad.