JOR 2017/186, Hoge Raad 24-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:309, 15/01948 (met annotatie van prof. mr. S.E. Bartels en mr. V. Tweehuysen)
Inhoudsindicatie
Verkrijgende verjaring van onroerende zaak (bosperceel) door bezitter te kwader trouw, Vaststellen bezit naar objectieve maatstaven. Eis van ondubbelzinnig en openbaar bezit, Inbezitneming, Voor voltooiing verjaringstermijn dienen bezitsdaden van niet-rechthebbende voor eigenaar kenbaar te zijn, ook in geval van moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk perceel, Eigendomsverkrijging ex art. 3:105 BW staat niet in de weg aan vordering uit onrechtmatige daad door voormalig eigenaar, Schadevergoeding in natura (overdracht zaak aan benadeelde), Verjaring schadevordering, Verwijzing naar HR 15 januari 1993, NJ 1993/178 (Baaijens-Frunt/Wijers) en HR 18 september 2015, NJ 2016/78 (X c.s./Landgraaf)Samenvatting
Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende, aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden. Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het “niet dubbelzinnig” en “openbaar” is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip “bezit” besloten liggen. “Niet dubbelzinnig bezit” is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993/178 (Baaijens-Frunt/Wijers), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan (vgl. HR 18 september 2015, NJ 2016/78 (X c.s./Landgraaf).
Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was. Het hof heeft dan ook zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat verweerders (in cassatie) door hun handelingen de grond in bezit hebben genomen. Daaraan doet niet af dat de gemeente van die bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake.
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Dat de vordering van verweerders is toegewezen en die van de gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast. Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW. Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg. In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen. Opmerking verdient daarbij nog het volgende: (a) de bezitter kan in een dergelijke procedure, indien die betrekking heeft op een onroerende zaak, de benadeelde in de regel niet, bij wijze van eigen schuld (art. 6:101 BW) of ten betoge dat causaal verband ontbreekt, tegenwerpen dat deze heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen van zijn zaak door onbevoegden; (b) de zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.
Uitspraak
“
Conclusie Advocaat-Generaal
(mr. Rank-Berenschot)
Inzet van dit geding is de vraag of [verweerder] c.s. door verjaring op de voet van art. 3:105 BW eigendom hebben verkregen van een stuk bosperceel dat volgens de kadastrale registratie in eigendom toebehoort aan de Gemeente.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1
a. [verweerder] c.s. zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [A], nummer [001].
b. Ten zuiden van de kadastrale grens aan de achterzijde van het perceel van [verweerder] c.s. is een bosperceel (houtwal) gelegen.2 Tussen partijen staat vast dat volgens de kadastrale gegevens de eigendom van het bosperceel toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [verweerder] c.s. een pad naar de achtergelegen Heidijk.
c. [verweerder] c.s. hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1.40 meter hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna ook: de strook)3 alleen bereikbaar via een afsluitbaar poortje.
d. Bij brief van 8 januari 2003,4 verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
“De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (...) op de stroken grond langs de Heidijk. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.
In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003.”
Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de strook is gearceerd en voorzien van de opmerking “illegaal gebruik gemeentegrond”.5
e. [betrokkene] heeft de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van de strook was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was (“(...) iedereen kan en kon dit constateren”).6
f. De Gemeente antwoordde op 29 januari 2003 onder meer als volgt:7
“Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (...)
Het woord ‘illegaal’ had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door ‘betwist’. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren.”
1.2. Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 2012 hebben [verweerder] c.s. in conventie gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, (i) voor recht te verklaren dat zij de strook zoals gearceerd weergegeven op de situatietekening (prod. 6 bij inleidende dagvaarding) door verjaring in eigendom hebben verkregen, en (ii) de Gemeente te veroordelen om op straffe van een dwangsom medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van de verkrijgende verjaring.
Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij vanaf 1974 althans 1 januari 1980 het ondubbelzinnig en voortdurend bezit van de strook hebben gehad en aldus de eigendom daarvan hebben verkregen op de voet van art. 3:105 jo. art. 3:306 BW.8
1.3. De Gemeente heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden en op haar beurt in reconventie gevorderd: (i) voor recht te verklaren dat de strook eigendom is van de Gemeente en dat de eigendomsgrens loopt op de wijze zoals die is weergegeven op de kadastrale kaart, (ii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen om het gebruik van de strook te staken en gestaakt te houden, deze strook te ontruimen en ter vrije beschikking te stellen aan de Gemeente, en (iii) [verweerder] c.s. op straffe van een dwangsom te verbieden om de strook te (doen) betreden.
1.4. Bij vonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant, na descente ter plaatse, de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat de door [verweerder] c.s. gepleegde inbreuken op het eigendomsrecht van de Gemeente niet voldoende kenbaar zijn geweest voor de Gemeente.
1.5. De Gemeente heeft uitvoering gegeven aan het vonnis en het hekwerk verwijderd.9
1.6. [verweerder] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Zij hebben in appel hun eis vermeerderd in die zin dat zij aanvullend hebben gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld, primair, tot herplaatsing van een hekwerk van gelijke hoogte op straffe van een dwangsom, althans subsidiair tot betaling van een bedrag van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s.
1.7. Bij arrest van 13 januari 201510 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen, en de Gemeente veroordeeld om medewerking te verlenen aan de notariële vastlegging van deze verjaring alsmede om aan [verweerder] c.s. het bedrag van € 2.047,32 te voldoen. Voor zover van belang heeft het hof daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
De door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de strook (omheinen van de strook met een hek, onderhouden van de strook, bouwen van twee boshutten, aanleggen van een jeu-de-boulesbaan en plaatsen van een houtopslagplaats) kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.2 t/m rov. 3.4.6). Deze pretentie kan aan de Gemeente worden tegengeworpen omdat dit handelen van [verweerder] c.s. openbaar en daarmee voor de Gemeente kenbaar was (rov. 3.4.7). [verweerder] c.s. hebben de strook grond twintig jaar onafgebroken in bezit gehad op het moment dat de Gemeente de verjaring bij brief van 8/13 januari 2003 heeft gestuit (rov. 3.4.8 t/m 3.4.9).
Aangezien de Gemeente reeds uitvoering heeft gegeven aan het vonnis, zal zij de verwijdering van het hekwerk ongedaan moeten maken. De Gemeente heeft gesteld dat zij niet in staat is binnen 7 dagen een nieuw hek te plaatsen, zoals door [verweerder] c.s. gevorderd; de Gemeente zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van € 2.047,32 aan [verweerder] c.s. wegens kosten voor het plaatsen van een hek door [verweerder] c.s. zelf (rov. 3.4.11).
1.8. De Gemeente heeft tijdig11 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel keert zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. de strook door verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW in eigendom hebben verkregen.
Inleiding
2.2. Alvorens de klachten te bespreken, zal ik eerst een schets geven van het juridisch kader.
2.2.1. Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of – zuiverder – van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.12 De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.13
2.2.2. De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand – als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken – begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.14 Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.15 Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.16
2.2.3. Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.17 Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.18
2.2.4. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip “voor zichzelf” brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie “bezit” in de weg staat.
2.2.5. Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).19
2.2.6. Onder het oude recht was voor verkrijging door verjaring vereist, onder meer, dat het bezit ondubbelzinnig was (art. 1992 BW (oud).20 Uw Raad heeft geoordeeld dat sprake is van “niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar” wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.21 Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.22 De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.23
2.2.7. Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip “bezit” zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 BW (oud) het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.24 “Ondubbelzinnig bezit” is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.25 Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert.26
2.2.8. Daarbij leidt de enkele theoretische mogelijkheid dat ook een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) op de wijze in kwestie de feitelijke macht over de in geding zijnde grond kon uitoefenen, nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van inbezitneming. Die mogelijkheid is pas van belang indien er – in het bijzonder voor de rechthebbende – objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.27
2.2.9. Art. 3:112 BW bepaalt (niet limitatief) dat bezit wordt verkregen door inbezitneming (occupatie), door overdracht of door opvolging onder algemene titel.
Volgens art. 3:113 lid 1 BW neemt men een goed in bezit door zich daarover de feitelijke macht te verschaffen. Maatstaf vormt hierbij zoals altijd art 3:108 BW: de machtsuitoefening moet van dien aard zijn dat zij naar verkeersopvatting als bezit kan worden gekwalificeerd.28
Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende, aldus het tweede lid van art. 3:113 BW. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de inbezitneming van een goed waarvan een ander reeds bezitter is, slechts kan bestaan in een zodanige machtsuitoefening dat naar verkeersopvatting het bezit van oorspronkelijke bezitter teniet wordt gedaan.29 A-G Langemeijer heeft de regel als volgt geparafraseerd: wie een res nullius in bezit neemt, kan volstaan met een eenvoudige vorm van occupatie: een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de zaak waaruit de pretentie van eigendom blijkt. Wanneer de zaak reeds bij een ander in bezit is, zal daarnaast duidelijk moeten zijn dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd.30
2.2.10. Aangezien een onroerende zaak altijd een bezitter heeft (art. 5:24 BW), geldt voor de inbezitneming van een onroerende zaak de verzwaarde eis van art. 3:113 lid 2 BW. Dit betekent, als gezegd, dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt.31 In rechtspraak en literatuur plegen hoge eisen te worden gesteld aan inbezitneming van onroerende zaken.32
2.2.11. Uw Raad heeft de criteria voor inbezitneming als volgt samengevat:
“Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (art. 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (art. 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet (Parl. Gesch. Boek 3, p. 434). Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (art. 3:108 BW).”33
Bespreking van de cassatieklachten
2.3. Het middel bestaat uit drie onderdelen, elk verdeeld in subonderdelen.
2.4. Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.4.7, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6), oordeelt dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat het handelen van [verweerder] c.s. openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar. Het hof motiveert dat als volgt:
“3.4.7. (...) Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [verweerder] c.s. overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [verweerder] c.s. de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de Heidijk tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatse niet is vast te stellen waar de tuin van [verweerder] c.s. eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint – niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de Heidijk en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.
De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [verweerder] c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [verweerder] c.s. blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [verweerder] c.s. de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.
Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [verweerder] c.s. niet kenbaar moet worden geacht.”
2.5. Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof voor zover dat er volgens het middel op neer komt dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen.
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof aldus blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. Het zou hebben miskend dat van bezit niet (zonder meer) sprake is indien voor derden, althans voor een (geobjectiveerde) eigenaar zoals i.c. de Gemeente, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht – zoals het omheinen van een perceelsgedeelte – die naar verkeersopvatting mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren. In de situatie dat de rechthebbende alleen door onderzoek had kunnen zien wat hem bedreigde, kan de vergaande consequentie dat hij zijn eigendomsrecht verliest niet worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat hij tegen de occupant niet is opgetreden, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 1.2 beoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt. Het hof zou hebben miskend dat gezien de aard en bestemming van de strook en het niet (intensief) gebruiken daarvan, minder snel sprake is van machtsverlies door de Gemeente. Voor dat machtsverlies is in elk geval ontoereikend dat de Gemeente door gericht onderzoek ter plaatse uit de handelingen van [verweerder] c.s. op de strook (wellicht) had kunnen opmaken dat zij pretendeerden eigenaar van de strook te zijn.
2.6. Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [verweerder] c.s. op verkrijgende verjaring aansluiting heeft gezocht bij de voor verkrijgende verjaring geldende maatstaf uit art. 1992 (oud) BW, waarvan de inhoud volgens het hof ook geldt voor het huidige recht (rov. 3.4.6). Volgens art. 1992 (oud) BW was voor verkrijgende verjaring van een goed vereist “(...) een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar.” Het openbaarheidsvereiste kwam erop neer dat het bezit zodanig dient te zijn dat iedere belanghebbende in staat is de nodige maatregelen tot verhindering van de verjaring te nemen.34 Aan dit vereiste ligt de gedachte ten grondslag dat wanneer een rechthebbende niet op de hoogte is en redelijkerwijs ook niet op de hoogte kan raken van de inbezitneming van een aan hem toebehorend goed door een derde, hij geen maatregelen kan nemen om de verkrijgende verjaring te stuiten.35
2.7. Evenals het ondubbelzinnigheidsvereiste (waarover hiervoor onder 2.2.6-2.2.7) is ook het in art. 1992 (oud) BW genoemde vereiste van openbaarheid van bezit niet uitdrukkelijk teruggekeerd in art. 3:105 BW. Volgens de wetsgeschiedenis van de laatstgenoemde bepaling ligt ook het openbaarheidsvereiste – voor zover het reden van bestaan heeft – reeds besloten in het bezitsbegrip zelf.36
2.8. Zoals hiervoor al ter sprake kwam, moet de vraag of iemand een goed bezit – houdt voor zichzelf, art. 3:107 lid 1 BW – volgens art. 3:108 BW worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van uiterlijke feiten. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een goed in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over dat goed is gaan uitoefenen, waarbij, indien het goed in het bezit is van een ander, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende zijn (art. 3:113 BW) en de machtsuitoefening zodanig moet zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet.37
2.9. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof voormelde – objectieve – criteria ter vaststelling van bezit niet miskend.
2.10. Het hof heeft in de eerste plaats onderzocht welke handelingen [verweerder] c.s. met betrekking tot de strook hebben verricht en in dat verband (onder meer) vastgesteld dat zij een omheining hebben aangebracht en het in hun macht hebben deze af te sluiten en daardoor de strook voor derden ontoegankelijk te maken (rov. 3.4.3). In zijn oordeel dat deze en andere handelingen kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6, slot) ligt kennelijk besloten dat naar het oordeel van het hof de machtsuitoefening van [verweerder] c.s. naar verkeersopvatting die van de Gemeente teniet doet (art. 3:113 lid 2 BW). Aan de juistheid of begrijpelijkheid van dat oordeel omtrent het machtsverlies van de Gemeente doet niet af dat de Gemeente gericht onderzoek ter plaatse had moeten doen om dit te kunnen waarnemen. Subonderdeel 1.2 stuit hierop af.
2.11. Voorts ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.4.7 besloten dat naar verkeersopvatting op grond van de vastgestelde handelingen van [verweerder] c.s. – die kwalificeren als het uitoefenen (overnemen) van de feitelijke macht – ook sprake is van bezit in de omstandigheid dat de Gemeente eerst na gericht onderzoek ter plaatse van de ingebruikneming op de hoogte had kunnen zijn. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het voor verjaring vereiste bezit. De verkeersopvatting is gericht op de uiterlijke feiten c.q. machtsuitoefening. Wetenschap van de rechthebbende omtrent de ingebruikneming is slechts een vereiste in zoverre van hem moet kunnen worden verwacht dat hij maatregelen neemt tegen de eigendomsinbreuk.38 Daartoe is naar mijn mening niet vereist dat hij daadwerkelijk kennis heeft van het bezit, maar volstaat dat hij kennis kan hebben van het bezit, anders gezegd, dat het bezit waarneembaar of kenbaar is.39 Die laatste eis brengt naar mijn mening niet mee dat hij die kennis zonder enige moeite – onderzoek – moet kunnen verwerven.
2.12. Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke eigenaar van een goed periodiek zal moeten onderzoeken of sprake is van inbezitneming van dat goed, zulks teneinde de voor verkrijgende verjaring van een goed geldende verjaringstermijn te kunnen stuiten. Ik ben van mening dat zo’n periodieke inspectie een verantwoordelijkheid is die inherent is aan de eigendom, ook indien de eigenaar een overheid is. Ook voor de overheid geldt dat wie niet omkijkt naar een hem in eigendom toebehorend perceel, het risico loopt dat dit perceel door verkrijgende verjaring ten gunste van de bezitter verloren gaat. In de literatuur wordt “grootgrondbezitters” zoals de Staat en gemeenten eveneens aangeraden preventief op treden tegen verjaring en in dat verband te beginnen met het in kaart brengen van de grondposities, waarbij als effectief instrument bijvoorbeeld de projectie van de kadastrale kaartenbak op luchtfoto’s wordt aanbevolen.40 Ter relativering van de praktische bezwaren van zo’n inspectieplicht voor gemeentes die eigenaar zijn van een groot aantal, al dan niet lastig of zelfs ontoegankelijke percelen, kan worden opgemerkt dat één onderzoek in de twintig jaar volstaat.
2.13. Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening ook subonderdeel 1.1 geen doel treft.
2.14. Onderdeel 2 valt uiteen in de subonderdelen 2.1 en 2.2.
2.15. Subonderdeel 2.1 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.4.3 dat de Gemeente de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook hebben omheind met een hekwerk en dat de strook sindsdien niet meer vanuit het bosperceel bereikbaar is, slechts heeft weersproken door erop te wijzen dat er in het hek een opening zit waarin een poortje is aangebracht dat openstond ten tijde van een inspectie door de Gemeente. Volgens het middel is deze vaststelling onbegrijpelijk, gelet op de kernstelling van de Gemeente dat die omheining vanaf de Heidijk niet zichtbaar was (vgl. s.t. nr. 5.1).41
2.16. Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof, in vervolg op de stelling van [verweerder] c.s. dat zij de strook in bezit hebben genomen door (onder meer) het omheinen en ontoegankelijk maken van de strook (rov. 3.4.2), in rov. 3.4.3 slechts heeft onderzocht of de strook niet meer toegankelijk is. Dat deze stelling relevant is voor de beoordeling van de feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. wordt door het middel terecht niet bestreden. Evenmin wordt bestreden het oordeel van het hof dat voor de weerspreking van deze stelling van [verweerder] c.s. onvoldoende is de stelling van de Gemeente dat het in het hek aangebrachte poortje openstond ten tijde van de inspectie door de Gemeente.
Er resteert de stelling van de Gemeente dat de omheining niet vanaf de Heidijk noch van enige andere openbare plaats zichtbaar was en men tientallen meters door moeilijk begaanbare bebossing moet lopen om die omheining te kunnen zien. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof deze stelling niet relevant geacht in het kader van de vraag of er sprake was van feitelijke machtsuitoefening door [verweerder] c.s. over de strook. Het hof heeft deze stelling onder ogen gezien en betrokken in rov. 3.4.7, waarin het hof ingaat op de vraag of de uitoefening van feitelijke macht door [verweerder] c.s. met de pretentie rechthebbende te zijn aan de Gemeente kan worden tegengeworpen.
2.17. Subonderdeel 2.2 klaagt in de kern dat het hof in rov. 3.4.6 is voorbijgegaan aan het verweer van de Gemeente dat het bezit (tevens) niet ondubbelzinnig is omdat het niet openbaar is en omdat de aanwezigheid van boomhutten op beboste gemeentegrond redelijkerwijs niet als bezitsdaad kan worden aangemerkt.42
2.18. Deze klacht faalt omdat zij eraan voorbij ziet dat het hof in rov. 3.4.6 slechts respondeert op de in rov. 3.4.5 samengevat weergegeven stelling van de Gemeente – tegen welke vaststelling in cassatie niet wordt opgekomen – dat de handelingen van [verweerder] c.s., waaronder het omheinen van het terrein en het bouwen van twee boomhutten, niet als uitingen van ondubbelzinnig bezit zijn te beschouwen omdat al deze handelingen ook door huurders van een perceel kunnen worden verricht. Het hof heeft dit verweer in rov. 3.4.6 aan de hand van de juiste, inmiddels in HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 neergelegde maatstaf verworpen.43 Gevoegd bij de voorafgaande rov. 3.4.3 en 3.4.4, waarin het hof op goede gronden en voldoende gemotiveerd heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. de feitelijke macht uitoefenen over de strook, heeft dit het hof in rov. 3.4.6 tot de conclusie kunnen brengen dat “(...) de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook [kunnen] worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.” Het verweer van de Gemeente dat het bezit niet openbaar is, heeft het hof, als gezegd, vervolgens beoordeeld in zijn rov. 3.4.7.
2.19. Onderdeel 3 valt uiteen in twee subonderdelen.
2.20. Subonderdeel 3.1 keert zich tegen rov. 3.4.9, waarin het hof overweegt dat [verweerder] c.s. voldoende hebben aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd vóór 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan, gelet op (i) de eerdere vaststelling van het hof dat [verweerder] c.s. ten aanzien van de strook bezitsdaden hebben verricht, (ii) de in het geding gebrachte verklaringen over de duur van dat bezit, (iii) het fotomateriaal van [verweerder] c.s. en (iv) de verklaringen van de tijdens het pleidooi aanwezige zoons van [betrokkene] en [verweerster 2]. Volgens het middel heeft het hof hiermee te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de Gemeente. Daartoe wordt aangevoerd dat het gaat om de onderbouwing van een negatief feit (het niet verricht zijn van de door [verweerder] c.s. gestelde handelingen vanaf 1983), dat de in dit verband relevante omstandigheden geheel in het domein van [verweerder] c.s. liggen en dat het gaat om een verstrekkend rechtsgevolg (rechtsverlies). Voorts heeft het hof daarbij de aard en bestemming van het omstreden perceel, welke meebrengen dat voor die feitelijke onderbouwing gericht onderzoek ter plaatse nodig is terwijl die grond door de Gemeente niet of nauwelijks wordt gebruikt, ten onrechte niet betrokken, aldus het middel.
2.21. Nadat het hof in rov. 3.4.3 t/m 3.4.7 tot de conclusie is gekomen dat de door [verweerder] c.s. gestelde handelingen op de strook zijn komen vast te staan (rov. 3.4.3-3.4.4) en kunnen worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn (rov. 3.4.6), welke pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen (rov. 3.4.7), is het hof in rov. 3.4.8 ingegaan op de vraag hoe lang [verweerder] c.s. het bezit over de strook hebben uitgeoefend. Daarbij heeft het hof onderkend dat het op de weg van [verweerder] c.s. ligt om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de voor verkrijgende verjaring geldende termijn van twintig jaar (gelet op de stuitingsbrief van de gemeente van 8/13 januari 2003) is aangevangen vóór 8/13 januari 1983. Volgens het hof hebben [verweerder] c.s. voldoende aangetoond dat hun bezitsdaden in ieder geval geruime tijd vóór 8/13 januari 1983 zijn aangevangen en zij daarmee sindsdien zijn doorgegaan. Dat blijkt volgens het hof uit de in het geding gebrachte verklaringen over de duur van het bezit, het fotomateriaal van [verweerder] c.s. en de verklaringen van de tijdens het pleidooi aanwezige zoons van [betrokkene] en [verweerster 2]. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de Gemeente daartegen onvoldoende heeft ingebracht. Dat oordeel is naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk.
2.22. Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.4.9 met betrekking tot de duur van het door [verweerder] c.s. uitgeoefende bezit onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de (op p. 6 en 7 van de cassatiedagvaarding met vindplaats genoemde) stellingen van de Gemeente in feitelijke instanties. Volgens het middel heeft de Gemeente met deze stellingen de door [verweerder] c.s. te bewijzen stellingen over de aanvang en het voortduren van hun bezit voldoende betwist, hetgeen door het hof zou zijn miskend.
Ik meen dat ook deze klacht tevergeefs is voorgesteld. Noch daargelaten dat de uitleg van stellingen en de waardering van bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter, geldt dat de beoordeling van de vraag of de feitelijke machtsuitoefening een bezitsdaad met eigenaarspretentie oplevert, feitelijk van aard is en zich daarmee voor een belangrijk deel aan toetsing in cassatie onttrekt.44 De in rov. 3.4.9 gegeven beslissing van het hof komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
(...; red.)
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
i. [verweerder] c.s. zijn sinds 23 februari 1973 eigenaar van het perceel [a-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Drunen, sectie [A], nummer [001].
ii. Achter het perceel van [verweerder] c.s. is een bosperceel (houtwal) gelegen, dat volgens de kadastrale gegevens in eigendom toebehoort aan de Gemeente. Door het bosperceel loopt vanaf het perceel van [verweerder] c.s. een pad naar de achtergelegen Heidijk.
iii. [verweerder] c.s. hebben op enig moment een deel van het bosperceel (ter grootte van ruim 400 m2) achter hun perceel omheind. De door hen geplaatste afrastering is ongeveer 1,40 meter hoog en bestaat uit aluminium staanders met geplastificeerd gaas, met daarin een opening met een afsluitbaar hek. Vanuit het bosperceel is de door hen omheinde strook (hierna ook: de strook) alleen bereikbaar via een uitsluitend door [verweerder] c.s. afsluitbaar poortje.
iv. Bij brief van 8 januari 2003, verzonden op 13 januari 2003, heeft de Gemeente aan [betrokkene] onder meer het volgende geschreven:
“De gemeente gaat werkzaamheden uitvoeren (...) op de stroken grond langs de Heidijk. Daarbij dient ook beschikt te worden over de stukken grond, die eigendom van de gemeente zijn, maar bij u in gebruik.
In verband hiermee zeggen wij u hierbij en thans de overeenkomst tot gebruik van het stuk gemeentegrond, grenzend aan uw perceel, op, en wel met ingang van 1 april 2003.”
Bij deze brief is een kaartje met datum 20 december 2002 gevoegd, waarop de strook is gearceerd en voorzien van de opmerking “illegaal gebruik gemeentegrond”.
v. [betrokkene] heeft de Gemeente op 22 januari 2003 onder meer geschreven dat er geen gebruiksovereenkomst met de Gemeente was, dat het stuk grond niet illegaal bij hem in gebruik was, en dat hij naar zijn mening door verjaring eigenaar van de strook was geworden. Voorts schreef hij dat het gebruik van de strook open en bloot was (“(...) iedereen kan en kon dit constateren.”)
vi. De Gemeente heeft op 29 januari 2003 onder meer als volgt geantwoord:
“Dezerzijds wordt er echter van uit gegaan dat er van een overeenkomst sprake is als iets oorspronkelijk mondeling is afgesproken. (...)
Het woord “illegaal” had bij nader inzien beter vervangen kunnen worden door “betwist”. In die betekenis is het inderdaad bedoeld. Overigens kan open en bloot gebruik van iets best illegaal zijn. Iets illegaals hoeft niet per se in het geniep te gebeuren.”
3.2.1. In dit geding vorderen [verweerder] c.s., kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat zij de strook door verjaring in eigendom hebben verkregen en de Gemeente te veroordelen medewerking te verlenen aan notariële vastlegging van die verkrijging. Zij leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat zij vanaf 1974, althans 1980, bezitters van de strook zijn geweest en aldus de eigendom daarvan verkregen hebben op de voet van art. 3:105 lid 1 BW.
De Gemeente bestrijdt de vordering en vordert in reconventie, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, ontruiming van de strook en een verbod die nog te gebruiken of te betreden.
De rechtbank heeft, na een plaatsopneming, de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen en die van de Gemeente toegewezen.
3.2.2. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de (in hoger beroep vermeerderde) vorderingen van [verweerder] c.s. toegewezen, met afwijzing van die van de Gemeente.
Het hof heeft daartoe allereerst vastgesteld dat [verweerder] c.s. de strook hebben omheind en afgesloten, hebben onderhouden, daarop twee boshutten hebben gebouwd, alsmede een deel van een jeu-de-boulesbaan en een houtopslagplaats hebben aangelegd (rov. 3.4.3-3.4.4). Vervolgens heeft het als volgt overwogen:
“3.4.6. (...) Volgens artikel 1992 (oud) BW – de inhoud van deze bepaling geldt ook voor het huidige recht – is voor verkrijging van eigendom door verjaring onder meer vereist het niet dubbelzinnig bezit als eigenaar. Een dergelijk niet dubbelzinnig bezit is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178).
De Gemeente heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat zij mocht veronderstellen dat [verweerder] c.s. zich bij het gebruik van de omstreden strook grond niet als eigenaars beschouwden maar op andere gronden meenden dat zij deze grond van de Gemeente mochten gebruiken, zodat de eigendom van de Gemeente geen gevaar liep (HR 26 februari 1915, W9864). Dat de Gemeente van oordeel heeft kunnen zijn dat [verweerder] c.s. zich slechts als huurders of gebruikers gedroegen (zodat van dubbelzinnigheid sprake zou kunnen zijn) is gezien de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen – in het bijzonder het omheinen en afsluitbaar maken van de tuin, inclusief de omstreden strook grond – niet aannemelijk. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er sprake was van huur of overeengekomen gebruik. In tegendeel, ter gelegenheid van het pleidooi daarnaar gevraagd heeft de gemeente verklaard dat haar eerder in voornoemde brieven in die zin ingenomen standpunt niet juist is geweest. Van een dergelijke dubbelzinnigheid is in dit geval dus geen sprake. [verweerder] c.s. kunnen zich derhalve terecht beroepen op openbaar en ondubbelzinnig bezit.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kunnen de door [verweerder] c.s. verrichte handelingen op de omstreden strook dan ook worden gekwalificeerd als het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn.
3.4.7. Het hof is van oordeel dat deze pretentie aan de Gemeente kan worden tegengeworpen, omdat dit handelen van [verweerder] c.s. openbaar was en daarmee voor de Gemeente kenbaar.
Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het enkele (door [verweerder] c.s. overigens gemotiveerd betwiste) feit dat van buitenaf niet onmiddellijk zichtbaar zou zijn dat [verweerder] c.s. de strook grond in gebruik hebben genomen en vooral dat zij deze hebben omheind – omdat de door hen geplaatste afrastering vanaf het pad op de Heidijk tijdens de descente in 2013 nauwelijks te zien was, en zonder gericht onderzoek ter plaatste niet is vast te stellen waar de tuin van [verweerder] c.s. eindigt en de houtwal (het bosperceel) begint – niet zondermeer volgt dat het bezit niet openbaar was. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] c.s. de strook heimelijk in bezit hebben genomen, en voor de Gemeente was het ook mogelijk om de strook te inspecteren, vanaf de Heidijk en vanuit het daaraan grenzende bosperceel of vanaf aangrenzende percelen met toestemming van de eigenaren daarvan. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt ook dat de Gemeente in 2002 (vgl. de datering van het kaartje, gevoegd bij de brief van 8/13 januari 2003) ter plaatse dergelijk onderzoek heeft gedaan.
De Gemeente stelt slechts dat zij niet eerder dan in 2003 aanleiding had ervan uit te gaan dat de strook grond in bezit zou worden genomen met de pretentie van eigendom. Deze laatste stelling is door [verweerder] c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben gewezen op de hierboven in r.o. 3.1.4. en 3.1.5. geciteerde correspondentie, waaruit volgens [verweerder] c.s. blijkt dat de Gemeente al vóór 2003 op de hoogte was van het feit dat [verweerder] c.s. de strook grond bij hun tuin hadden getrokken.
Wat daar van zij, het feit dat de Gemeente zelf niet eerder dan in 2002/2003 haar eigendomsgrenzen heeft geïnspecteerd kan er niet toe leiden dat het bezit van [verweerder] c.s. niet kenbaar moet worden geacht.”
Vervolgens heeft het hof overwogen dat het bezit van [verweerder] c.s. op het moment dat zij de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde brief van de Gemeente ontvingen, reeds meer dan twintig jaar had geduurd (rov. 3.4.8-3.4.9).
3.3.1. Onderdeel 1 richt rechtsklachten tegen rov. 3.4.7. Onderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor verjaring voldoende is dat door een inspectie voor de Gemeente kenbaar zou zijn geweest dat [verweerder] c.s. de strook in bezit hebben genomen. Het betoogt dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bezit, aankomt op uiterlijke kenmerken waaruit naar verkeersopvattingen een wilsverklaring kan worden afgeleid als rechthebbende op te treden. Bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, moeten alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, in aanmerking worden genomen. Van het voor verjaring vereiste bezit is niet (zonder meer) sprake indien voor derden, althans voor een eigenaar, eerst na gericht onderzoek ter plaatse kenbaar is dat daden worden verricht die mogelijk als bezitsdaden zijn te kwalificeren.
Onderdeel 1.2 betoogt dat van de rechthebbende niet kan worden gevergd dat hij ter voorkoming van het enkel door tijdsverloop verloren gaan van zijn recht, steeds of met zekere regelmaat ter plaatse onderzoekt of van mogelijke bezitsdaden sprake is, indien die bezitsdaden uiterlijk niet (aanstonds zonder onderzoek) waarneembaar zijn. Dit kan te minder worden gevergd indien het gaat om bosgronden of ruigtegebieden die vanwege de dichte begroeiing onbegaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn en die naar hun aard minder intensief (of in het geheel niet) door de rechthebbende worden gebruikt.
3.3.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
Ingevolge art. 3:314 lid 2 BW, voor zover in deze zaak van belang, vangt de verjaringstermijn van een rechtsvordering die strekt tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden.
Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.
Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het 'niet dubbelzinnig' en 'openbaar' is. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2.7 en 2.7 vermelde wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip 'bezit' besloten liggen.
'Niet-dubbelzinnig bezit' is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0826, NJ 1993/178 (rov. 3.2)), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.
3.3.3. In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan. (Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (rov. 3.4.2)).
3.4. De onderdelen 1.1 en 1.2 zijn ongegrond. Voor het in art. 3:105 BW bedoelde gevolg van voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:314 lid 2 BW is voldoende dat bij de niet-rechthebbende sprake is van bezit dat voldoet aan de door de wet gestelde eisen. Met name is niet vereist dat de rechthebbende daadwerkelijk heeft kennis gedragen van de bezitsdaden van de niet-rechthebbende waardoor zijn bezit is tenietgegaan. Voldoende is dat een en ander naar buiten toe – en dus ook voor de eigenaar – kenbaar was. Het hof heeft dan ook zonder miskenning van enige rechtsregel kunnen oordelen dat [verweerder] c.s. door de handelingen, weergegeven hiervoor in 3.1 onder (iii) en het begin van 3.2.2, de grond in bezit hebben genomen. Daaraan doet niet af dat de Gemeente van die bezitsdaden niet dan na onderzoek op de hoogte kon raken. Hoezeer het ook voor eigenaren van met name moeilijk begaanbare of moeilijk toegankelijke percelen bezwarend kan zijn deze periodiek op bezitsinbreuken te controleren, in de gelding van meerbedoelde wettelijke vereisten voor bezit kan die omstandigheid geen verandering brengen. Eerst indien moeilijke begaanbaarheid of moeilijke toegankelijkheid aan de kenbaarheid van de bezitsdaden in de weg staat, is van bezit van een inbreukmaker geen sprake.
3.5. Onderdeel 2.2 keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de verwerping in rov. 3.4.6 van het in rov. 3.4.5 vermelde verweer van de Gemeente, inhoudende, kort gezegd, dat van ondubbelzinnig bezit geen sprake is nu de handelingen van [verweerder] c.s. ook die van gebruikers of huurders van de omstreden strook kunnen zijn.
Ook deze klacht mist doel. Nu naar de vaststelling van het hof geen objectieve aanwijzingen zijn aangevoerd om de machtsuitoefening door [verweerder] c.s. ook daadwerkelijk als die van een huurder aan te merken, behoefde het bedoelde verweer het hof niet tot een ander oordeel te brengen (vgl. HR 18 september 2015, vermeld hiervoor in 3.3.3).
3.6. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7.1. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
3.7.2. Dat de vordering van [verweerder] c.s. in dit geding is toegewezen en die van de Gemeente is afgewezen, is mede het gevolg van de keuze van de wetgever een beroep op eigendomsverkrijging als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW in verbinding met art. 3:105 lid 1 BW niet te ontzeggen aan de partij zelf die te kwader trouw de zaak in bezit heeft genomen. Aan deze keuze van de wetgever ligt wat betreft art. 3:105 BW ten grondslag dat in het ontwerp van het BW is “gebroken met de [destijds] bestaande anomalie, dat de werkelijke rechthebbende de zaak niet kan opvorderen en anderzijds de bezitter in zijn bezit beschermd wordt, maar met niet meer dan bezitsacties. Het recht dient zich op den duur bij de feiten aan te sluiten, vooral wanneer dit recht de nodige rechtsvorderingen om wijziging te brengen in de feitelijke verhoudingen aan de rechthebbende onthoudt.” (Parl. Gesch. Boek 3, p. 416).
Aan de eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 BW door een bezitter te kwader trouw ligt dus niet een afweging ten grondslag van de tegenover elkaar staande belangen van de rechthebbende en van die bezitter, zoals dat wel het geval is bij de verjaring ten gunste van een bezitter te goeder trouw (art. 3:99 BW). Art. 3:105 BW is uitsluitend ingegeven door de wens dat, als geen vordering meer kan worden ingesteld om het bezit te beëindigen, de bezitter eigenaar wordt, ook al staat zijn goede trouw niet vast.
3.7.3. Die keuze van de wetgever laat evenwel onverlet dat de zojuist bedoelde partij bloot kan staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de (voormalige) rechthebbende die zijn eigendom aan die partij heeft verloren door de werking van art. 3:105 BW.
Een persoon die een zaak in bezit neemt en houdt, wetende dat een ander daarvan eigenaar is, handelt tegenover die eigenaar immers onrechtmatig. Dat brengt mee dat deze laatste, mits aan de overige voorwaarden daarvoor is voldaan, kan vorderen dat hem door de bezitter de schade wordt vergoed die hij als gevolg van dat onrechtmatig handelen lijdt. Daaraan staan, gelet op de hiervoor in 3.7.2 vermelde bedoeling van de wetgever, het stelsel van de wet en in het bijzonder de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging, niet in de weg.
In een dergelijk geval ligt het voor de hand dat de rechter, indien de gedepossedeerde dat vordert en de occupant nog steeds eigenaar is, op de voet van art. 6:103 BW de bezitter veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de wederrechtelijk in bezit genomen zaak aan de benadeelde in eigendom over te dragen.
Een en ander strookt met de opmerkingen die de minister in 2004 over de werking van art. 3:105 lid 1 BW heeft gemaakt:
“Op grond van de algemene regeling van artikel 3:105 lid 1 BW jo artikel 3:306 BW wordt de bezitter inderdaad na 20 jaren eigenaar van de gestolen zaak, ook al is hij niet te goeder trouw. (...) Een en ander sluit niet uit dat na het intreden van de verjaringstermijn zowel de dief als de koper aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad waarbij vergoeding van de schade «in natura» kan plaatsvinden, namelijk door teruggave van de gestolen zaak.” (Aanhangsel Handelingen II nr. 332, Vergaderjaar 2004–2005)
3.7.4. Opmerking verdient daarbij nog het volgende.
a. De bezitter kan in een dergelijke procedure, indien die betrekking heeft op een onroerende zaak, de benadeelde in de regel niet, bij wijze van eigen schuld (art. 6:101 BW) of ten betoge dat causaal verband ontbreekt, tegenwerpen dat deze heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen van zijn zaak door onbevoegden. Van een grondeigenaar kan niet worden verlangd dat hij zijn percelen periodiek op bezitsinbreuken controleert als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat – in het bijzonder niet voor zover die percelen moeilijk begaanbaar of moeilijk toegankelijk zijn – op straffe van het verval of de beperking van zijn aanspraken op schadevergoeding jegens degenen die hem toebehorende grond wederrechtelijk in bezit mochten hebben genomen. Daarom kan het achterwege laten van dergelijke periodieke inspecties in de regel niet worden aangemerkt als een aan de eigenaar toerekenbare omstandigheid waarvan het verlies van de eigendom mede het gevolg is.
b. De zojuist bedoelde vordering is onderworpen aan verjaring op de voet van art. 3:310 lid 1 BW. Voor zover de schade waarvan de benadeelde vergoeding wenst, bestaat in het verlies van zijn eigendom, neemt de vijfjarige verjaringstermijn ingevolge die bepaling een aanvang op het moment dat de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies (en met de daarvoor aansprakelijke persoon), en is de verjaring in elk geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, zijnde de gebeurtenis waardoor de schade – het verlies van de eigendom – is veroorzaakt, alles onverminderd eventuele stuiting van die verjaring.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)
Noot
1. Dit is een belangrijk arrest omdat de Hoge Raad in een overweging ten overvloede aangeeft dat aan degene die zijn eigendom heeft verloren doordat een ander de zaak op grond van art. 3:105 BW door verjaring heeft verkregen, onder omstandigheden nog een actie uit onrechtmatige daad jegens de verkrijger ten dienste staat. Daarnaast geeft de Hoge Raad een oordeel over de vraag in hoeverre bezitsdaden ook zonder gericht onderzoek voor de eigenaar kenbaar dienen te zijn, wil sprake kunnen zijn van verkrijging door verjaring op grond van art. 3:105 BW. Op dit laatste aspect gaan wij in deze noot niet in, we behandelen uitsluitend de overweging ten overvloede.
2. Het geschil betreft een strook grond die toebehoorde aan de gemeente Heusden en waarvan verweerders door verjaring eigenaar zijn geworden op de voet van art. 3:105 BW. De gemeente is haar eigendom van de strook grond dus kwijt en daarmee de mogelijkheid de strook te revindiceren. De Hoge Raad geeft met enkele overwegingen ten overvloede echter aan dat daarmee de mogelijkheden van de gemeente om de strook terug te krijgen nog niet uitgeput zijn (r.o. 3.7.1 e.v.). Hij overweegt dat het stelsel van de wet en de door art. 3:105 BW teweeggebrachte eigendomsverkrijging niet in de weg staan aan een vordering uit onrechtmatige daad van de voormalig eigenaar jegens de verkrijger. De Hoge Raad overweegt voorts dat het voor de hand ligt dat in zo’n geval op grond van art. 6:103 BW de schade wordt vergoed in de vorm van overdracht van de zaak aan degene die zijn eigendom is verloren. Twee mogelijke verweermiddelen worden de verkrijger alvast uit handen geslagen. Indien het een onroerende zaak betreft, kan de verkrijger de benadeelde niet tegenwerpen dat die laatste heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen. Voorts is de rechtsvordering uit onrechtmatige daad niet tegelijk verjaard met de revindicatievordering op grond waarvan krachtens art. 3:105 BW de eigendom wordt verkregen. De termijn van vijf jaar uit art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen als de benadeelde bekend is met zijn eigendomsverlies, en de verjaring is in ieder geval voltooid twintig jaar na de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW, als gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.
3. In de literatuur is in het verleden gediscussieerd over de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie na verlies van eigendom door verjaring krachtens art. 3:105 BW. Daarbij ging het vooral om de actie uit ongerechtvaardigde verrijking, omdat werd aangenomen dat verjaring van een rechtsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegelijk zou plaatsvinden met de verjaring van de revindicatieactie. In de literatuur is geen consensus ontstaan over de vraag of degene die zijn eigendom verliest vanwege de werking van art. 3:105 BW, nog een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ten dienste staat. Voor een overzicht van de discussie en verdere verwijzingen, zie F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘Andermaal: Ongerechtvaardigde verrijking door de werking van art. 3:105 lid I BW’, WPNR 2000/6414 en recent T. van der Linden, ‘Over de dief die eigenaar geworden is’, in: Hijma e.a. (red.), Een kwart eeuw 2016/21.
4. Zoals gezegd ging men in de literatuur ervan uit dat een schadevergoedingsvordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegelijk zou zijn verjaard met de revindicatievordering. Vgl. W.J. Zwalve, ‘Naschrift’, WPNR 1996/6231. Dit wordt gebaseerd op art. 3:312 BW en Parl. Gesch. Boek 3, p. 925 over dit artikel: “Een voorbeeld is ook dat de hoofdverplichting zou hebben gestrekt tot opheffing van een onrechtmatige toestand en vergoeding wordt gevorderd van de schade die voor de eiser uit die toestand en het voortduren daarvan is voortgevloeid.” Het is juist dat tegelijk met de revindicatievordering ook (uiterlijk dan) eventuele nevenvorderingen verjaren. Daarbij moet gedacht worden aan een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schade die erin bestaat dat men geen gebruik heeft kunnen maken van de door de ander in bezit genomen zaak. Het in bezit nemen en houden van de zaak leidt namelijk tot het ontstaan van verschillende acties van de eigenaar; de revindicatie en eventueel een schadevergoedingsvordering, gebaseerd op dezelfde onrechtmatige toestand. Inderdaad is die laatste rechtsvordering verjaard op het moment dat de eigendom op grond van art. 3:105 BW wordt verkregen.
5. Deze acties, die voortvloeien uit het bestaan van de onrechtmatige toestand, moeten onderscheiden worden van de vordering waar het de Hoge Raad om gaat. De schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad wegens eigendomsverlies is namelijk niet uitsluitend gebaseerd op de onrechtmatige toestand, maar ook op het daaraan door art. 3:105 BW gekoppelde gevolg. Deze actie ontstaat pas op een later moment en heeft ook betrekking op vergoeding van andere schade, namelijk het verlies van de eigendom. Vgl. in het kader van ongerechtvaardigde verrijking Beekhoven van den Boezem, a.w., p. 638. Om die reden verjaart de rechtsvordering niet op grond van art. 3:312 BW tegelijk met de actie tot revindicatie, zoals ook volgt uit r.o. 3.7.4 onder b van het hier besproken arrest. Zie ook Smelt, ‘Verkrijgende verjaring van onroerende zaken: aansluiting van het recht bij de feiten?’, NTBR 2017/23, par. 4.
6. Het voorgaande maakt deze actie echter wel moeilijk in te passen in de kaders van art. 6:162 BW. De cruciale gebeurtenis lijkt immers de verkrijging van de eigendom op grond van art. 3:105 BW te zijn. Vgl. ook r.o. 3.7.4 onder b, waarin de Hoge Raad de voltooiing van de verjaring van art. 3:314 lid 2 BW aanmerkt als de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Dat is echter niet de onrechtmatige daad, want in r.o. 3.7.3 overweegt de Hoge Raad dat de onrechtmatige handeling is gelegen in het in bezit nemen en houden van de zaak, wetende dat een ander eigenaar daarvan is. Als we één en één hier optellen, is het dus niet de onrechtmatige handeling op zichzelf die de schade veroorzaakt, maar de combinatie van onrechtmatig handelen en wetsbepaling. De onrechtmatige daad op moment 1 veroorzaakt schade op moment 2 (als gevolg van een wettelijke bepaling). Pas vanaf dat laatste moment komt die schade voor vergoeding in aanmerking. Vgl. J.E. Jansen, Bezit te kwader trouw, verkrijgende en bevrijdende verjaring (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2011, p. 257-259. Aan het condicio sine qua non-vereiste is voldaan. We moeten dan nog wel de hobbel nemen dat als art. 3:105 BW niet zou bestaan, de eigendom ook niet verloren zou zijn gegaan en daarom vraagtekens te zetten zijn bij de toerekening op grond van art. 6:98 BW. Zie Y.Y.L.A.M. Delfos-Roy, ‘Het verlies van eigendom van een onroerende zaak op grond van artikel 3:105 BW’, RMThemis 2008, 1, p. 9. Wij menen dat de redelijke toerekening gevonden kan worden in de opzet van de occupant in combinatie met de voorzienbaarheid van het gevolg (eigendomsovergang door verjaring) dat de wet na tijdsverloop aan de inbezitneming koppelt.
7. Toch lijkt het voorgaande niet helemaal te stroken met de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 3:310 BW. In HR 28 april 2000, «JOR» 2000/162, m.nt. Jansen en Loonstra onder «JOR» 2000/163 (Mesothelioom) overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.3 dat “[...] moet worden aangenomen dat als gebeurtenis heeft te gelden de gedraging — handelen of nalaten — van de aansprakelijke persoon, die tot de schade kan leiden. [...] In het onderhavige geval moet dus als gebeurtenis worden aangemerkt de blootstelling aan asbest, dat wil in verband met het derde lid van art. 3:310 zeggen het einde van die blootstelling.” Niet het ontstaan van het mesothelioom, maar de blootstelling aan de asbestdeeltjes is dus de schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van art. 3:310 BW. Die gebeurtenis “loopt door” tot de blootstelling eindigt. Daarvoor lijkt redengevend te zijn dat dat de gedraging van de aansprakelijke persoon is (en het ontstaan van de kanker dus niet). In lijn hiermee ligt het voor de hand de inbezitneming te zien als schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat is immers een handeling van de aansprakelijke persoon. De eigendomsovergang is dat niet. Zie ook B. Hoops & L.C.A. Verstappen, ‘Van 20 jaar naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik’, WPNR 2017/7143. Meedenkend met de Hoge Raad zou gezegd kunnen worden dat de gebeurtenis aanvangt met de handeling van de aansprakelijke persoon en pas is geëindigd met de eigendomsovergang. Vgl. 3:310 lid 3 BW.
8. Los van al deze “technicalities” zou tegen de uitspraak van de Hoge Raad ingebracht kunnen worden dat een schadevergoedingsactie in strijd komt met de gedachte achter art. 3:105 BW. Dat is een argument dat in het kader van discussie over ongerechtvaardigde verrijking ook al regelmatig werd opgeworpen. (Vgl. M.H. Wissink, Preadvies VBR 2002, p. 43-45; Jansen, a.w.; Delfos-Roy, a.w.) Dat argument is wat ons betreft zeker valide, maar de Hoge Raad oordeelde anders en daarmee is de zaak beslist. Degene die zijn bezit verliest aan een occupant te kwader trouw, heeft gedurende twintig jaar de mogelijkheid de zaak te revindiceren, waarna hij gedurende maximaal nog twintig jaar de mogelijkheid heeft de verloren eigendom met een persoonlijke actie terug te vorderen. De onopgemerkte “landjepikker” kan dus pas na veertig jaar probleemloos eigenaar zijn.
9. Tegen wie kan deze rechtsvordering nu ingesteld worden? De overwegingen van de Hoge Raad hebben betrekking op de occupant te kwader trouw die eigenaar is geworden, die wordt aangesproken door de voormalig eigenaar van de zaak. Er is geen reden waarom hetzelfde niet op zou gaan voor een beperkt recht dat is verkregen door iemand die als bezitter te kwader trouw moet worden aangemerkt. Ook beperkte rechten kunnen immers door verjaring worden verkregen op grond van art. 3:105 BW. De grondeigenaar ziet zich dan geconfronteerd met een last die op zijn eigendomsrecht drukt en waardoor hij schade zal lijden. Op dezelfde wijze als het eigendomsverlies komt het waardedrukkende effect van het ontstaan van een beperkt recht voor vergoeding op grond van art. 6:162 BW in aanmerking. De eigenaar zou op grond van art. 6:103 BW afstand van het beperkte recht kunnen vorderen.
10. De Hoge Raad merkt al op dat voor vergoeding van de schade in de vorm van overdracht van de zaak natuurlijk wel nodig is dat de occupant nog eigenaar is (r.o. 3.7.3). Heeft de occupant nadat hij eigenaar werd de zaak inmiddels overgedragen aan een derde, dan is van de occupant slechts nog schadevergoeding in geld te verkrijgen. Wij wijzen er voorts op dat art. 6:103 BW de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft. Schadevergoeding in de vorm van overdracht van de zaak kan worden toegewezen, maar de rechter is vrij om ervoor kiezen dat niet te doen en volgens de hoofdregel schadevergoeding in geld toe te wijzen. De rechter kan niet uit eigen beweging schadevergoeding in andere vorm dan geld toewijzen; het is aan de benadeelde om dit te vorderen.
11. Als de occupant eigenaar is geworden en de zaak daarna overdraagt aan een derde, kan de benadeelde dan ook bij deze derde terecht? Uit HR 8 mei 1998, NJ 1999/44 (Land Sachsen) volgt van niet. Daarin overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.6): “De rechtszekerheid in het rechtsverkeer, die blijkens het voorgaande mede aan het instituut van de verjaring ten grondslag ligt, brengt tevens mee dat degene die de zaak na die verjaring van de bezitter koopt, niet daardoor onrechtmatig handelt, ongeacht of hij toen bekend was met de feiten op grond waarvan de eigenaar de zaak voor het intreden van de verjaring door middel van de revindicatie van die bezitter had kunnen opeisen.”
12. Hoe is de situatie indien tijdens de lopende verjaringstermijn de occupant het stokje doorgeeft aan een ander, waarna de ander door verjaring verkrijgt? Stel dat de verweerders in deze zaak vóór het verstrijken van de verjaringstermijn hun huis overgedragen zouden hebben aan een derde, en aan de verkrijger het bezit van de strook gemeentegrond zouden hebben overgedragen. In theorie kan de situatie zich voordoen dat een persoon na slechts één dag bezitter te zijn geweest eigenaar wordt op grond van art. 3:105 BW. Kan deze nieuwbakken eigenaar aangesproken worden op grond van art. 6:162 BW? Is deze casus zodanig afwijkend van het arrest Land Sachsen dat de vraag bevestigend kan worden beantwoord? Het obiter dictum in het onderhavige arrest (Gemeente Heusden/Verweerders) gaat alleen over de situatie dat A een deel van zijn eigendom verliest aan inbezitnemer te kwader trouw B. Wij denken niettemin dat bij kwade trouw van rechtsopvolger C, na voltooiing van de verjaringstermijn, niet uitgesloten is dat retro-overdracht op grond van art. 6:162 jo. 6:103 BW gevorderd kan worden in de verhouding A-C. Of het handelen van C een onrechtmatige daad jegens A oplevert, hangt (uiteraard) af van de concrete omstandigheden.
prof. mr. S.E. Bartels en mr. V. Tweehuysen, hoogleraar burgerlijk recht Radboud Universiteit, verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R), resp. universitair docent Burgerlijk recht bij het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen en professional support lawyer bij Loyens & Loeff
Voetnoten
| Instantie | Hoge Raad |
|---|---|
| Datum uitspraak | 24-02-2017, 17-06-2016 |
| Publicatie | JOR 2017/186 (Sdu Jurisprudentie Onderneming & Recht), aflevering 6, 2017 |
| Annotator |
|
| ECLI | ECLI:NL:HR:2017:309, ECLI:NL:PHR:2016:532 |
| Zaaknummer | 15/01948, 15/01948 |
| Overige publicaties |
|
| Rechtsgebied | Ondernemingsrecht |
| Rubriek | Varia |
| Rechters |
|
| Partijen | Gemeente Heusden te Vlijmen, gemeente Heusden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen 1. de gezamenlijke erven van X, 2. Y, verweerders in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg. |
| Regelgeving |
|