JOR 2017/206, Gerechtshof Amsterdam 20-12-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5519, 200.196.158/01 (met annotatie van mr. A. Steneker)

(...; red.)

3. Beoordeling

3.1. (i) AquaServa Group B.V. (hierna AquaServa Group) is in 2010 opgericht en is deels als gevolg van inbreng daarvan en voor het overige via diverse (andere) transacties tussen en met de voormalige aandeelhouders van die vennootschappen de aandelen gaan houden in ProCas B.V., AquaServa B.V. en Safe Water Solutions B.V. (hierna ook de vennootschappen), die zich bezighielden met het beheer van drinkwaterinstallaties en de technische advisering daaromtrent. Enig aandeelhouder van Aqua Serva Group is sinds medio 2012 [P.] B.V. (hierna [P.]), bestuurder en enig aandeelhouder van [P.] is [S.] (hierna [S.]).

(ii) Tot begin 2010 werden de aandelen in de vennootschappen gehouden door Meervoud Management B.V. (hierna Meervoud Management), [R.] B.V. (hierna [R.]), [G.] Beheer B.V. (hierna [G.] Beheer) en T.C.W.F. Beheer B.V. (hierna T.C.W.F. Beheer). Meervoud Management en [R.] hebben hun aandelen in de vennootschappen in AquaServa Group ingebracht (tegen onder meer verkrijging van aandelen in de laatstbedoelde vennootschap), [G.] Beheer en T.C.W.F. Beheer hebben hun aandelen aan AquaServa Group verkocht.

iii) In het kader van de onder ii vermelde transacties heeft AquaServa Group aan [R.] (die haar aandelen inbracht), een bedrag van € 650.000,- in contanten betaald en aan [G.] Beheer en T.C.W.F. Beheer voor de overdracht van de aandelen in de vennootschappen een bedrag van € 2,2 miljoen. Deze betalingen zijn door AquaServa Group gefinancierd met een krediet bij Rabobank.

(iv) B&B houdt zich bezig met administratieve dienstverlening, controle en samenstelling van jaarrekeningen en fiscale adviezen. [geïntimeerde 2] is registeraccountant bij B&B en tevens bestuurder van deze vennootschap. [geïntimeerden] hebben van 2006 tot en met 2012 in opdracht van AquaServa Group en/of de vennootschappen accountancy- en administratiewerkzaamheden verricht.

(v) Met het oog op de hiervoor bedoelde aandelentransacties heeft bureau Rembrandt Fusies & Overnames (hierna: Rembrandt) een onderzoek naar de waarde van de (in AquaServa Group in te brengen/aan AquaServa Group te verkopen) aandelen in de vennootschappen verricht. Op basis van dit onderzoek – gebaseerd op de door de bestaande aandeelhouders aangeleverde cijfers – is een waarde van de aandelen van € 5,2 miljoen overeengekomen, met de afspraak dat de bij de waardebepaling gehanteerde financiële prestaties van de vennootschappen zouden worden getoetst door accountantscontrole over de cijfers van de eerste helft van 2009.

(v) In november 2009 hebben [geïntimeerden] in opdracht van de vennootschappen drie accountantsverklaringen met betrekking tot de halfjaarcijfers 2009 afgegeven. In alle drie gevallen is daarbij een beoordelingsverklaring met oordeelsonthouding verstrekt.

(vi) Vervolgens hebben [geïntimeerden] op 13 januari 2010 een inbrengverklaring ex artikel 2:204a BW opgesteld. In deze inbrengverklaring concluderen [geïntimeerden] dat de door Meervoud Management en [R.] ingebrachte aandelen een waarde hebben die “ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht” van [P.], die € 200.000,- beliep.

(vii) Meervoud Management en [R.] (hierna de oud-aandeelhouders) hebben nadien hun belang in AquaServa Group verkocht aan [P.]: eind 2011 hebben [P.] en [R.] de aandelen van Meervoud Management overgenomen voor € 200.000 en medio 2012 heeft [P.] [R.] uitgekocht voor € 1,5 miljoen.

(viii) AquaServa Group heeft in augustus 2012 [F.] Accountants & Consultants (hierna [F.]) opdracht gegeven na te gaan of een te hoge koopprijs is betaald voor de overname van de aandelen in de vennootschappen. Het definitieve rapport van [F.] is op 2 oktober 2012 aan AquaServa Group overhandigd

(ix) Tussen AquaServa Group en/of [P.] en [S.] enerzijds en de oud-aandeelhouders en/of [geïntimeerden] anderzijds zijn nadien diverse procedures gevoerd, die alle gerelateerd zijn aan verschil van mening over de waarde van de door AquaServa Group verkregen aandelen in de vennootschappen.

(x) Maasdael Corporate Finance heeft op verzoek van AquaServa Group aan de hand van het rapport van [F.] en de parameters die destijds bij de berekening van de waarde ten tijde van de overname zijn gebruikt de waarde van de vennootschappen per de overnamedatum herberekend in een rapport van april 2014. De conclusie van dit rapport is dat aan de vennootschappen per effectieve overnamedatum geen waarde toegekend kan worden.

(xi) AquaServa Group, [P.] en de vennootschappen hebben bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerden] waarin zij een verklaring voor recht vorderen dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. AquaServa Group is vervolgens op 14 januari 2015 gefailleerd en op 21 januari 2015 haar dochtervennootschappen.

De curatoren zijn als curator aangesteld. De bodemprocedure is voortgezet.

(xii) Op 5 februari 2014 hebben onder meer [P.] en [S.] een klacht tegen [geïntimeerde 2] ingediend bij de Accountantskamer. Op 23 februari 2015 heeft de Accountantskamer uitspraak gedaan. Daarbij heeft de Accountantskamer onder meer geoordeeld dat [geïntimeerde 2] ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat een verklaring van oordeelsonthouding (ter zake de half jaarcijfers 2009) door de gebruikers ervan in die zin mocht worden opgevat “dat aan de accountant ook is gebleken dat er geen gronden zijn voor het afgeven van een verklaring met beperking of een afkeurende verklaring”. Voor dat laatste was naar het oordeel van de Accountantskamer wel aanleiding, in welk verband zij onder meer constateert dat in de half jaarcijfers 2009 van de vennootschappen ten onrechte in 2008 behaalde omzet is meegerekend, alsmede een aanzienlijk gefactureerd bedrag dat ten tijde van de afgifte van de onthoudingsverklaring weer was gecrediteerd. Verder is de klacht dat door [geïntimeerde 2] een ondeugdelijke inbrengverklaring is afgegeven terecht geoordeeld, waarbij de Accountantskamer heeft overwogen dat [geïntimeerde 2] niet heeft gehandeld overeenkomstig het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid. Ook klachten ter zake het niet (tijdig en volledig) overdragen van het dossier aan de opvolgend accountant zijn gegrond verklaard, waarbij de Accountantskamer opmerkt dat [geïntimeerde 2] “zich in deze kwestie allerminst professioneel heeft opgesteld”. De Accountantskamer oordeelde in gelijke zin over de klacht ter zake schending van de geheimhoudingsplicht. [geïntimeerde 2] heeft volgens de Accountantskamer in strijd met zijn geheimhoudingsplicht informatie verstrekt aan (onder anderen) de oud-aandeelhouders.

Een en ander heeft geleid tot de maatregel van tijdelijke doorhaling voor een periode van zes maanden.

(xiii) [geïntimeerde 2] heeft beroep tegen de uitspraak van de Accountskamer ingesteld. De mondelinge behandeling heeft op 8 maart 2016 plaatsgevonden. Bij uitspraak van 23 augustus 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven het hoger beroep van [geïntimeerde 2] ongegrond verklaard.

(xiv) Bij vonnis van 16 april 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam [geïntimeerden] veroordeeld aan [P.] en [S.] te betalen een bedrag van € 300.000,00 als voorschot op schadevergoeding.

Op 30 juni 2015 heeft dit hof het vonnis bekrachtigd.

(xv) Op 13 januari 2016 heeft de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen de curatoren en [P.] tegen [geïntimeerden] vonnis gewezen. De rechtbank heeft onder meer voor recht verklaard dat, bij het samenstellen van de halfjaarcijfers van ProCas en AquaServa, en bij het afgeven van beoordelingsverklaringen als bedoeld in artikel 27 onder c van HRA 2400 over deze halfjaarcijfers, [geïntimeerden] jegens AquaServa Group en [P.] onrechtmatig heeft gehandeld en dat bij het afgeven van de inbrengverklaring [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Aqua Serva Group en [P.]. Verder is hij dit vonnis [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de schade van AquaServa Group c.s., waaronder ook [P.] valt, als gevolg van de tekortkomingen en onrechtmatige handelingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De rechtbank heeft voorts onder meer beslist dat [geïntimeerden] aan AquaServa Group c.s. de werkelijke proceskosten in het incident ex artikel 843a Rv van de bodemzaak, inclusief de werkelijke deurwaarders- en IT-kosten voor het leggen en het uitvoeren van het bewijsbeslag, ten bedrage van € 200.407,73 moet vergoeden.

Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.

(xvi) [geïntimeerden] zijn ter zake van beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij NN.

Het polisnummer van de verzekeringsovereenkomst is 93-05865085 met daaraan toegevoegd polismantel 524-03 (hierna ook de Verzekering). In hoofdstuk 2 (Omschrijving van de dekking) van de polisvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2 Verzekerd bedrag

De maatschappij vergoedt per aanspraak en per verzekeringsjaar voor alle verzekerden tezamen:

1. de schade,

2. de kosten van verweer en rechtsbijstand overeenkomstig artikel 3.1 en

3. de kosten ter voorkoming of vermindering van schade overeenkomstig artikel 3.2, in totaal tot maximaal de voor de betreffende aanspraak van toepassing zijnde limieten. (...)

Artikel 3 Kosten van verweer en kosten ter voorkoming of vermindering van schade

3.1. Kosten van verweer

De maatschappij vergoedt – met inachtneming van artikel 2 – ingeval van een gedekte schade:

– de kosten van verweer, mits dat met instemming van de maatschappij wordt gevoerd, ook in een eventuele procedure die een benadeelde tegen een verzekerde aanhangig heeft gemaakt;

– de kosten van rechtsbijstand mits die op verzoek van de maatschappij wordt verleend in een tegen een verzekerde aanhangig gemaakte tucht- of strafrechtelijke procedure.

Deze kosten zullen bij een aanspraak die het verzekerde bedrag te boven gaat, worden vergoed in de verhouding van het verzekerde bedrag tot het bedrag waarmee de vordering het verzekerde bedrag te boven gaat. (...)”

(xvii) Op 18 maart 2016 hebben de curatoren ten laste van [geïntimeerden] executoriaal beslag gelegd onder NN ter zake van de vordering van € 200.407,73 die op grond van het vonnis van 13 januari 2016 door [geïntimeerden] aan de curatoren en [P.] moet worden voldaan. Het beslag is gelegd uit hoofde van de rechtsverhouding van NN met [geïntimeerden] inzake de verzekeringsovereenkomst met polisnummer 93-05865085 en polismantel 524-01 Partijen zijn een betalingsregeling met betrekking tot deze vordering overeengekomen.

(xviii) Op 15 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op verzoek van de curatoren verlof verleend voor het leggen van conservatoir (derden)beslag voor een bedrag van € 11,1 miljoen ten laste van B&B c.s. ter zake van de vordering inzake de in het vonnis van 13 januari 2016 genoemde tekortkomingen en onrechtmatige handelingen aan de zijde van [geïntimeerden].

De curatoren voeren in het beslagrekest een schade op die gelijk is aan het gehele boedeltekort van AquaServa Group (en haar dochtervennootschappen), per 13 april 2016 begroot op een bedrag van € 10.059.400,81 (te vermeerderen met 10% aan rente en kosten), omdat de gehele aandelentransactie zonder de misleidende handelingen van [geïntimeerden] geen doorgang zou hebben gevonden en AquaServa Group niet zou zijn opgericht.

(xix) Op 15 april 2016 hebben de curatoren op grond van voornoemd verlof ten laste van [geïntimeerden] conservatoir derdenbeslag gelegd onder NN meer speciaal doch niet uitsluitend op de vorderingen die [geïntimeerden] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met polisnummer 93-05865085 en polismantel 524-03 hebben op NN. De curatoren hebben ook diverse conservatoire beslagen onder [geïntimeerde 2] gelegd.

(xx) Op 28 april 2016 hebben [P.] c.s. bij [geïntimeerden] en NN om een aanvullend voorschot gevraagd, de voorzieningenrechter heeft in het gelijktijdig met het bestreden vonnis gewezen vonnis in de zaak C/13/609458/KG ZA 16/655 (tussen [P.] en [S.] enerzijds en [geïntimeerden] en NN anderzijds) aan [P.] en [S.] een nader voorschot toegekend van € 100.000,-.

3.2.1. Het geschil in hoger beroep heeft onder meer betrekking op de vraag of de voorzieningenrechter het door de curatoren ten laste van [geïntimeerden] onder NN gelegd derdenbeslag terecht heeft opgeheven.

De voorzieningenrechter heeft, zakelijk samengevat, overwogen dat opheffing van het conservatoir derdenbeslag op de grond dat de vordering van de curatoren ondeugdelijk is in deze zaak niet aan de orde is maar dat het beslag onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerden] niettemin dient te worden opgeheven omdat met dat beslag het doel waarvoor die verzekering is afgesloten wordt doorkruist – namelijk het voor [geïntimeerden] mogelijk maken om op kosten van de verzekeraar verweer te voeren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wegen de belangen van curatoren bij handhaving van het beslag niet op tegen het belang bij opheffing daarvan van [geïntimeerden] Naar aanleiding van de door de curatoren hiertegen gerichte grieven overweegt het hof als volgt.

3.2.2. Naast dekking voor aanspraken van gedupeerden tot vergoeding van schade ontstaan als gevolg van door de verzekerde accountant in het kader van zijn werkzaamheden gemaakte (beroeps)fouten en de kosten ter voorkoming of vermindering van dergelijke schade, biedt de door [geïntimeerde 1] met NN gesloten “aansprakelijkheidsverzekering voor accountants” dekking voor de kosten van verweer en rechtsbijstand in geschillen daaromtrent.

De aanspraak van de verzekerde jegens de verzekeraar tot vergoeding van voormelde posten tot beloop van het verzekerde bedrag ontstaat niet automatisch doch is afhankelijk van een door de verzekerde uit te oefenen wilsrecht: eerst als de verzekerde bij de verzekeraar een concreet schadegeval heeft aangemeld en aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de daaruit ontstane financiële verplichtingen zijnerzijds is sprake van een vordering van verzekerde op de verzekeraar die (potentieel) vatbaar is voor conservatoir derdenbeslag. Dat aan dit vereiste is voldaan en in zoverre sprake is van een vordering die zich op de voet van artikel 475 Rv jo. 718 Rv voor beslaglegging leent, is tussen partijen niet in geschil.

Het debat tussen partijen zoals dat in hoger beroep is gevoerd heeft betrekking op de vraag of de aard van de vordering van een verzekerde onder een verzekering als de onderhavige – welke (verplicht) mede ten doel heeft de verzekerde in staat te stellen om in het kader van een aansprakelijkstelling wegens een beweerdelijk gemaakte beroepsfout verweer te voeren – en de daarbij betrokken belangen zich ertegen verzetten dat daarop conservatoir beslag wordt gelegd.

3.2.3. De hier besproken grieven van de curatoren zijn in zoverre gegrond dat aan het feit dat de onderhavige verzekering er mede toe strekt om in voormelde zin verweer mogelijk te maken niet de consequentie kan worden verbonden dat de vordering van [geïntimeerden] op NN naar zijn aard in het geheel niet voor beslag vatbaar is en het beslag reeds om die reden moet worden opgeheven.

Wel brengt het karakter van een verzekering als de onderhavige en het (zwaarwegende) belang van [geïntimeerden] om zich te kunnen verweren tegen aanspraken op grond van hen verweten beroepsfouten – waaronder, in het onderhavige geval, die van curatoren – mee dat de blokkerende werking van het beslag in zoverre dient te worden beperkt dat het beslag slechts dat deel van het verzekerd bedrag treft dat niet behoeft te worden aangewend om daarmee de kosten van verweer en rechtsbijstand in de in de polis bedoelde zin te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft in dit verband terecht overwogen dat het belang dat de curatoren hebben bij het zekerstellen van verhaal niet opweegt tegen het belang van [geïntimeerden] om op de wijze als in de verzekeringsovereenkomst voorzien verweer te kunnen voeren en dat het beslag dit laatste niet mag bemoeilijken/verhinderen.

3.3. De curatoren hebben in eerste aanleg in reconventie een voorschot op door de boedel geleden schade gevorderd, deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Met betrekking tot de hiertegen door de curatoren gerichte grief (sub d) overweegt het hof als volgt.

Dat de curatoren namens de boedel een schadevordering jegens [geïntimeerden] geldend kunnen maken, is mede gelet op de inhoud van de hierboven onder 3.1 sub xv vermelde uitspraak van de rechtbank Amsterdam voorshands aannemelijk te achten. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de omvang van de door de failliete vennootschappen geleden schade door [geïntimeerden] wordt betwist en dat daarover nog een schadestaatprocedure moet worden gevolgd. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan echter in dit stadium met voldoende mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat deze schade ten minste € 150.000,- beloopt.

Dat er, gelet op de stand van de boedel en de door curatoren nog te voeren procedures een spoedeisend belang bestaat bij verkrijging van een voorschot tot (tenminste) dat beloop, is door de curatoren voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof wijst in dit verband op het in de appeldagvaarding onder 30 gestelde.

Het hof zal [geïntimeerden] derhalve tot betaling van genoemd bedrag veroordelen met vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in zoverre. De blokkerende werking van het op 15 april 2016 gelegde beslag zal tevens worden beperkt voor zover het de uitbetaling van dit voorschot betreft.

3.4. Dit brengt mee dat het vonnis van de voorzieningenrechter in conventie zal worden vernietigd met dien verstande dat het op 15 april 2016 door curatoren ten laste van [geïntimeerden] onder NN gelegde conservatoir derdenbeslag slechts zal herleven voor zover het onder de polis aan [geïntimeerden] uit te keren bedrag niet behoeft te worden aangewend voor de kosten van verweer en rechtsbijstand in de zin van artikel 3.1 van de toepasselijke polisvoorwaarden alsmede het in dit geding uit hoofde van een voorschot op schadevergoeding toe te wijzen bedrag. Het in reconventie gewezen vonnis zal voor zover het tussen de curatoren en [geïntimeerden] is gewezen worden vernietigd en [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld aan de curatoren een voorschot van € 150.000,- te betalen. Voor zover tussen de curatoren en N&N gewezen zal het in reconventie gewezen vonnis worden bekrachtigd.

Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de gedingkosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie voor zover het de zaak tussen de curatoren en [geïntimeerden] betreft en in conventie voor zover het de zaak tussen de curatoren en NN betreft, alsmede de gedingkosten in hoger beroep tussen alle genoemde partijen te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie tussen [geïntimeerden], NN en de curatoren gewezen en opnieuw rechtdoende;

bepaalt dat het op 15 april 2016 door de curatoren ten laste van [geïntimeerden] onder NN gelegde conservatoir derdenbeslag wordt beperkt in die zin dat het er niet aan in de weg staat dat onder de polis, met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de polisvoorwaarden is bepaald, kosten van verweer en rechtsbijstand worden vergoed en tot uitbetaling van het in dit arrest toegewezen voorschot wordt overgegaan, en heft het beslag in zoverre gedeeltelijk op;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

vernietigt het vonnis voor zover in reconventie tussen de curatoren en [geïntimeerden] gewezen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerden] om aan de curatoren tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 150.000,-;

compenseert de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg tussen curatoren en [geïntimeerden], in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie tussen de curatoren en NN gewezen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.