Hoewel in de overeenkomst een bepaling met de titel “hoofdelijke aansprakelijkheid” is opgenomen, is sprake van borgtocht. Bij de vraag of sprake is van borgtocht komt het immers niet aan op de term die partijen hebben gebezigd, maar op de vraag of iemand zich heeft verbonden de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser heeft aangediend als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vgl. Hof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams en Hof Amsterdam 23 december 2014, «JOR» 2015/242, m.nt. Bertrams). Dat is hier het geval. Daartoe wordt overwogen dat geïntimeerde regelmatig op zakelijke basis geldleningen verstrekt aan mensen uit de netwerkclub van ondernemers waar hij en appellant lid van zijn. Geïntimeerde wist, zoals blijkt uit de aanhef van de overeenkomst, dat de bv een kredietbehoefte had, omdat de huisbankier geen extra krediet wilde verstrekken. Geïntimeerde had om dezelfde reden en onder dezelfde voorwaarden al eerder een geldlening aan de bv verstrekt, die door de bv tijdig werd terugbetaald. Tegen die achtergrond heeft geïntimeerde opnieuw een leningsovereenkomst met de bv als de leningnemer gesloten en zijn de gelden wederom aan de bv ter beschikking gesteld. Het doel van de tijdelijke geldlening was om “een laatste hobbel” te nemen die eruit bestond om een reorganisatie van het personeel door te voeren. Er moesten mensen uit, aldus appellant, en met hen moest worden afgerekend. Voorts blijkt dat aan het verzoek van geïntimeerde om aansprakelijkstelling van appellant ten grondslag lag de wens van geïntimeerde om extra zekerheid te verkrijgen voor het bedrag dat hij aan de bv leende. Op grond van deze feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, moet het voor geïntimeerde duidelijk zijn geweest dat appellant geen eigen kredietbehoefte had, maar als ondernemer een tijdelijk krediet vroeg voor de bv en dat appellant meetekende bij wijze van zekerheidsverschaffing en dus als borg. De omstandigheid dat appellant in zoverre belang had bij de lening dat deze was gericht op het redden van zijn (familie)bedrijf is onvoldoende voor het oordeel dat appellant zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de bv uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer.
Vaststaat dat geïntimeerde naast de borgstelling door appellant ook een bezitloos pandrecht op een aantal bedrijfsauto’s heeft bedongen. Vaststaat ook dat de door partijen opgemaakte onderhandse pandakte niet is geregistreerd, zodat aan de vereisten voor het rechtsgeldig vestigen van een bezitloos pandrecht niet is voldaan (art. 3:237 lid 1 BW). De curator heeft gemeld dat als dit pandrecht wel zou zijn gevestigd, de restantsom van geïntimeerde ten bedrage van € 22.500 waarschijnlijk geheel of gedeeltelijk had kunnen worden voldaan. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting aan de zijde van geïntimeerde, wordt appellant dan ook in zijn betoog gevolgd dat als het pandrecht geregistreerd zou zijn, geïntimeerde uit de opbrengst van de aan hem verpande bedrijfsauto’s zijn vordering had kunnen voldoen. Door dit na te laten en thans appellant als borg aan te spreken wordt appellant benadeeld. Duidelijk is immers dat wanneer hij als borg de vordering van geïntimeerde voldoet en wordt gesubrogeerd in alle rechten waarover geïntimeerde beschikt, ook hij geen aanspraak kan maken op het door de bv verleende, maar ongeldig gebleken, pandrecht. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden doet appellant terecht een beroep op art. 6:154 BW. Appellant had van geïntimeerde mogen verwachten dat deze, mede om aantasting van de verhaalsmogelijkheden van de borg te voorkomen, de hem door de bv toegezonden onderhandse pandakte zou hebben geregistreerd bij de Belastingdienst, zoals geïntimeerde normaal gesproken ook placht te doen. Door dit pandrecht verloren te laten gaan heeft geïntimeerde art. 6:154 BW geschonden.
(...; red.)
3.1. Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. Op 26 maart 2014 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen [geïntimeerde] en [bedrijf van appellant] (hierna: de B.V.). Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] op 1 april 2014 een bedrag van € 30.000 aan de B.V. ter beschikking gesteld tegen een rente van 10% per jaar, onder de verplichting voor de B.V. om in maandelijkse termijnen de rente en aflossing te voldoen tot 1 april 2015. In de overeenkomst is ook opgenomen dat de lening wordt verstrekt onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] in privé. Daarnaast vermeldt de overeenkomst dat aan [geïntimeerde] een aantal – genoemd in een bijlage die aan de overeenkomst is gehecht – bedrijfsauto’s wordt verpand. De B.V. is op 1 juli 2014 failliet verklaard. Na het faillissement bleek dat het pandrecht op de bedrijfsauto’s niet rechtsgeldig was gevestigd (omdat registratie daarvan achterwege was gelaten), zodat langs die weg geen verhaal mogelijk was. De door [geïntimeerde] ingediende vordering ad € 22.500 (de restantsom van de lening) is als concurrente vordering op de crediteurenlijst geplaatst.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd van de restantsom, vermeerderd met 10% rente per jaar vanaf 1 juli 2014 en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de aan de B.V. verstrekte lening. In (voorwaardelijke) reconventie heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde bedrag met de bevoegdheid voor [appellant] om deze bedragen te mogen verrekenen.
3.3. De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen. De kantonrechter overwoog dat – anders dan door [appellant] betoogd – er onvoldoende argumenten zijn om aan te nemen dat in afwijking van de tekst van de overeenkomst niet hoofdelijke aansprakelijkheid, maar borgtocht is overeengekomen. Nu [appellant] als directeur/eigenaar en werknemer van de B.V. niet zonder meer als een “derde” kan worden beschouwd en [appellant] ook een eigen belang had bij de lening, omdat deze nodig was om het familiebedrijf te redden, had [geïntimeerde] naar het oordeel van de kantonrechter niet moeten begrijpen dat [appellant] slechts zekerheid wilde verstrekken en niet als draagplichtig moest worden beschouwd. Daarnaast overwoog de kantonrechter dat de bepaling omtrent het verlenen van een pandrecht uitsluitend is opgenomen ten behoeve van [geïntimeerde], waardoor [appellant] zich niet kan beroepen op de omstandigheid dat geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd. De kantonrechter beschouwt het niet rechtsgeldig zijn van het pandrecht daarom niet als een tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellant].
3.4. [appellant] is met drie grieven in hoger beroep gekomen. [appellant] betoogt, kort samengevat, dat tussen partijen geen hoofdelijke aansprakelijkheid, maar borgstelling is overeengekomen (grief 1) en dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 6:154 BW heeft gehandeld door het pandrecht niet te registreren, waardoor [appellant] is benadeeld (grief 2), zodat ten onrechte de vordering in conventie is toegewezen en in reconventie is afgewezen (grief 3). Het hof zal hierna de grieven afzonderlijk bespreken.
3.5. Het hof is van oordeel dat hoewel in de overeenkomst een bepaling met de titel “hoofdelijke aansprakelijkheid” is opgenomen, sprake is van borgtocht. Bij de vraag of sprake is van borgtocht komt het immers niet aan op de term die partijen hebben gebezigd, maar op de vraag of iemand zich heeft verbonden de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser heeft aangediend als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vgl. Hof Amsterdam 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW9630 («JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams; red.) en Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 («JOR» 2015/242, m.nt. Bertrams; red.)). Naar het oordeel van het hof is dat hier het geval. Daartoe overweegt het hof dat [geïntimeerde], zoals ter comparitie in hoger beroep is verklaard, regelmatig op zakelijke basis geldleningen verstrekt aan mensen uit de netwerkclub van ondernemers waar hij en [appellant] lid van zijn. [geïntimeerde] wist, zoals blijkt uit de aanhef van de overeenkomst, dat de B.V. een kredietbehoefte had, omdat de huisbankier geen extra krediet wilde verstrekken. [geïntimeerde] had om dezelfde reden en onder dezelfde voorwaarden al eerder een geldlening aan de B.V. verstrekt, die door de B.V. tijdig werd terugbetaald. Tegen die achtergrond heeft [geïntimeerde] opnieuw een leningovereenkomst met de B.V. als de leningnemer gesloten en zijn de gelden wederom aan de B.V. ter beschikking gesteld. Het doel van de tijdelijke geldlening was om, zoals [geïntimeerde] ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard “een laatste hobbel” te nemen die, zoals ter comparitie in hoger beroep door [appellant] is toegelicht, eruit bestond om een reorganisatie van het personeel door te voeren. Er moesten mensen uit, aldus [appellant], en met hen moest worden afgerekend. Uit het proces-verbaal in hoger beroep blijkt voorts dat aan het verzoek van [geïntimeerde] om aansprakelijkstelling van [appellant] ten grondslag lag de wens van [geïntimeerde] om extra zekerheid te verkrijgen voor het bedrag dat hij aan de B.V. leende. Op grond van deze feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, concludeert het hof dat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] geen eigen kredietbehoefte had, maar als ondernemer een tijdelijk krediet vroeg voor de B.V. en dat [appellant] meetekende bij wijze van zekerheidsverschaffing en dus als borg. De omstandigheid dat [appellant] in zoverre belang had bij de lening dat deze was gericht op het redden van zijn (familie)bedrijf is onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de B.V. uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer.
3.7. Grief 1 slaagt derhalve.
3.8. In grief 2 betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op hem jegens [appellant] als borg rustte, omdat hij heeft verzuimd maatregelen te nemen die dienden te voorkomen dat [appellant] zou worden aangesproken. Door de door de B.V. verleende onderhandse pandakte niet te registreren heeft [geïntimeerde] zichzelf reële verhaalsmogelijkheden ontnomen en gehandeld in strijd met artikel 6:154 BW, volgens welke bepaling [geïntimeerde] verplicht is zich jegens [appellant] te onthouden van elke gedraging die ten koste van [appellant] afbreuk zou doen aan de rechten waarin [appellant] mocht verwachten te zullen treden krachtens subrogatie, als ook in strijd met zijn schadebeperkingsplicht ten gevolge waarvan [appellant] is benadeeld. Vanwege dit tekortschieten roept [appellant] de ontbinding van de borgtochtovereenkomst in, althans acht hij zich ontslagen uit alle verbintenissen omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans acht [appellant] [geïntimeerde] schadeplichtig jegens hem.
3.9. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] naast de borgstelling door [appellant] ook een bezitloos pandrecht op een aantal bedrijfsauto’s heeft bedongen. Vast staat ook dat de door partijen opgemaakte onderhandse pandakte niet is geregistreerd, zodat aan de vereisten voor het rechtsgeldig vestigen van een bezitloos pandrecht niet is voldaan (art. 3:237 lid 1). De curator heeft in een emailbericht van 19 september 2014 gemeld dat als dit pandrecht wel zou zijn gevestigd de restantsom van [geïntimeerde] ten bedrage van € 22.500 waarschijnlijk geheel of gedeeltelijk had kunnen worden voldaan. In het faillissementsverslag van de curator van 13 augustus 2014 is vermeld dat het wagenpark is verkocht voor € 94.000 exclusief btw en dat van de opbrengst de vordering van ABN ad € 49.946,20 is voldaan, waarna ABN haar zekerheden (waaronder het door haar gevestigde pandrecht op de bedrijfsauto’s) heeft prijsgegeven. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting aan de zijde van [geïntimeerde], volgt het hof [appellant] dan ook in zijn betoog dat als het pandrecht geregistreerd zou zijn, [geïntimeerde] uit de opbrengst van de aan hem verpande bedrijfsauto’s zijn vordering had kunnen voldoen. Door dit na te laten en thans [appellant] als borg aan te spreken wordt [appellant] benadeeld. Duidelijk is immers dat wanneer hij als borg de vordering van [geïntimeerde] voldoet en wordt gesubrogeerd in alle rechten waarover [geïntimeerde] beschikt, ook hij geen aanspraak kan maken op het door de B.V. verleende, maar ongeldig gebleken, pandrecht.
Daarbij verwerpt het hof de stelling van [geïntimeerde] dat ook als het pandrecht wel zou zijn gevestigd, dat niet tot een andere uitkomst had geleid omdat in dat geval het pandrecht zonder meer zou zijn vernietigd op grond van artikel 42 Fw (faillissementspauliana). Die stelling stemt niet overeen met de reactie van de curator in de hiervoor vermelde brief. Bovendien blijkt op voorhand niet dat de verpanding onverplicht is geweest, nu daartegenover een concrete lening stond. Het hof oordeelt op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden dat [appellant] terecht een beroep doet op artikel 6:154 BW. [appellant] had van [geïntimeerde] mogen verwachten dat deze, mede om aantasting van de verhaalsmogelijkheden van de borg te voorkomen, de hem door de B.V. toegezonden onderhandse pandakte zou hebben geregistreerd bij de Belastingdienst, zoals [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal in hoger beroep normaal gesproken ook placht te doen. Door dit pandrecht verloren te laten gaan heeft [geïntimeerde] art. 6:154 BW geschonden.
3.8. Het voorgaande voert tot de conclusie dat ook grief 2 slaagt.
3.9. Met grief 3 richt [appellant] zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de conventionele vorderingen en de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Nu de grieven 1 en 2 slagen, moeten – met inachtneming van het door partijen in eerste aanleg gevoerde verweer – de door [geïntimeerde] in conventie en de door [appellant] in (voorwaardelijke) reconventie vorderingen opnieuw worden beoordeeld. Het hof overweegt in dat verband het volgende.
3.10. Schending van art. 6:154 BW leidt tot een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in art. 6:74 BW (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 571). Vanwege het eenzijdige karakter van de overeenkomst van borgtocht staat de weg naar ontbinding niet open, maar een beroep op schadevergoeding wel. Aldus is [geïntimeerde] verplicht de schade te vergoeden die [appellant] door de in art. 6:154 BW bedoelde gedragingen van [geïntimeerde] lijdt. [appellant] kan die schadevergoedingsvordering vervolgens verrekenen met zijn betalingsverplichting. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen beroep toekomt op een door hem gestelde buitengerechtelijke ontbinding. Ook kan, nu aan [appellant] de remedie openstaat om zijn schade te verhalen, niet worden gezegd dat het aanspreken van hem als borg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Overigens merkt het hof op dat, anders dan door [geïntimeerde] is betoogd, aan de toepassing van artikel 6:154 BW niet in de weg staat dat de borg strikt genomen pas schade lijdt als hij betaalt (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/294).
3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [appellant] tegen de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] gevoerde weren falen. De door de kantonrechter toegewezen vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van € 22.500, vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar, uit hoofde van zijn borgstelling, en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten houdt derhalve stand in hoger beroep. Het hof zal dit deel van het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.
3.12. Dat ligt anders bij de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie tot schadevergoeding en verrekening. Zoals hiervoor uiteengezet is [geïntimeerde] jegens [appellant] tekort geschoten doordat hij de door de B.V. afgegeven pandakte niet heeft geregistreerd bij de Belastingdienst. [geïntimeerde] dient dan ook in beginsel alle daaruit voortvloeiende schade aan [appellant] te vergoeden. Deze schadevergoedingsplicht wordt echter verminderd wanneer, zoals door [geïntimeerde] is betoogd, de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (artikel 6:101 BW). In dat verband heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellant] ook zelf tot registratie van de pandakte had kunnen overgaan, althans er op had kunnen toezien dat dit gebeurde, dan wel dit had gecontroleerd bij [geïntimeerde]. Door dit na te laten heeft [appellant] bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Het hof volgt [geïntimeerde] in dit betoog. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant] niet lang na het aangaan van de geldlening zelf het faillissement van de B.V. heeft aangevraagd. Het pandrecht werd daardoor (voor beide partijen) des te belangrijker. Nu [geïntimeerde] niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag zo kort na het aangaan van de lening had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zou hebben gecheckt of het pandrecht daadwerkelijk was geregistreerd, met name ook omdat [appellant] als directeur van de B.V. ook een bancaire financiering was aangegaan met verlening van een pandrecht en dus bekend moet worden verondersteld met het fenomeen van stil pandrecht. Het hof stelt de mate waarin [appellant] en [geïntimeerde] aan de schade hebben bijgedragen op ieder 50%. Dat betekent dat [appellant] een schadevergoedingsvordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van € 11.250, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2015 (datum eis in reconventie).
3.13. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter voor zover betrekking hebbend op de vorderingen in reconventie derhalve vernietigen en het hiervoor genoemde bedrag met rente toewijzen. Nu partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en gesteld noch gebleken is dat er enig ander beletsel zou zijn, is [appellant] bevoegd zijn schadevergoedingsvordering te verrekenen met zijn betalingsverplichting als borg.
3.14. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen en zal worden vernietigd voor zover in reconventie gewezen. Nu in reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de reconventie in eerste aanleg en het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 juli 2015 behoudens voor zover in reconventie gewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 11.250, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 februari 2015 tot aan de dag van voldoening;
bepaalt dat op het totaal van het in het vonnis van 6 juli 2015 in conventie toegewezen bedrag van € 22.500, vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar daarover vanaf 1 juli 2014 tot de voldoening, in mindering strekt het in reconventie toewijsbaar geachte bedrag van € 11.250, vermeerderd met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag met ingang van 19 februari 2015 tot de dag van volledige betaling;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt, voor zover het betreft de kosten van de reconventie in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
1. In deze zaak gaat het om de vraag of (i) de mede-aansprakelijkstelling door een directeur/grootaandeelhouder (dga) bij een geldlening aan zijn bv geduid moet worden als hoofdelijke aansprakelijkheid of als borgtocht, en of (ii) het niet-registreren van de in de geldlening besloten verpanding leidt tot schadeplichtigheid van de geldgever/crediteur ex art. 6:154 BW. Dit laatste is een regelmatig voorkomende situatie die aanleiding is voor evenzovele geschillen.
2. Feiten. Een persoon C (crediteur) verstrekt een geldlening aan een bv. Naast de bepalingen omtrent terugbetaling regelt de overeenkomst nog twee andere onderwerpen. De overeenkomst bepaalt (i) dat de dga hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling en (ii) dat als nadere zekerheid voor terugbetaling aan C pandrecht op enige bedrijfsauto’s wordt verleend. Deze overeenkomst, met de daarin besloten verpanding, wordt niet geregistreerd zodat geen geldige verpanding heeft plaatsgevonden (art. 3:237 lid 1 BW). De bv wordt failliet verklaard. In deze procedure vordert C in conventie betaling van de dga onder de genoemde aansprakelijkstelling, terwijl de dga in reconventie schadevergoeding vordert ter hoogte van het in conventie gevorderde bedrag wegens het niet-registreren van de pandakte, hetgeen, volgens de dga, schending van art. 6:154 BW oplevert.
3. Hoofdelijkheid of borgtocht? De kantonrechter in eerste aanleg oordeelt dat sprake is van hoofdelijkheid omdat de dga niet zonder meer als “derde” kan worden beschouwd en omdat de dga ook een eigen belang had bij de lening omdat deze nodig was om het familiebedrijf te redden. Die redengeving met genoemd resultaat wordt terecht niet gevolgd door het hof. Na herhaling van de aan de Parlementaire Geschiedenis ontleende en ook in sommige rechtspraak overgenomen, maar weinigzeggende riedel dat het gaat om de vraag of de dga zich bij C heeft aangediend als iemand wie de schuld niet aangaat, verwijst het hof naar de werkelijk ter zake doende ijkpunten voor de beantwoording van deze vraag. Het gaat hier dan om de omstandigheden dat de bv wél en de dga geen kredietbehoefte had, dat de lening werd verstrekt met het oog op de financiering van de reorganisatie van het personeel van de bv en dat aan de aansprakelijkheidstelling van de dga ten grondslag lag de wens van C om extra zekerheid voor terugbetaling te verkrijgen. Uit deze omstandigheden trok het hof de conclusie dat de dga had meegetekend bij wijze van zekerheidsverschaffing en dus als borg. Door deze en dergelijke ijkpunten (en niet dus die van de kantonrechter) te hanteren volgt het hof, en terecht, de hoofdstroming in de rechtspraak, zie daartoe ook mijn overzicht voor deze kwestie in mijn ‘Over enige borgtocht- en hoofdelijkheidskwesties bij financieringen’, FIP 2017/1, p. 35, 36 e.v.
4. Niet registreren pandakte. Schending art. 6:154 BW? De dga betoogde dat het niet-registreren van de in de leningsovereenkomst vervatte verpanding een schending opleverde van art. 6:154 BW, resulterend in een verplichting tot het betalen van schadevergoeding ter hoogte van het onder de borgtocht door hem verschuldigde bedrag. Volgens deze bepaling is de crediteur jegens de borg verplicht zich te onthouden van gedragingen die afbreuk zouden doen aan de rechten waarin de borg mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Schending van deze verplichting maakt de crediteur schadeplichtig jegens de borg. De kantonrechter verwierp dit betoog met de overweging dat de bepaling omtrent de verpanding uitsluitend was opgenomen ten behoeve van de crediteur, zodat de borg zich daar niet op kon beroepen en geen sprake was van een tekortkoming van de crediteur. Het hof volgt deze overwegingen niet. Het constateert simpelweg dat, indien registratie wel had plaatsgevonden en dus een geldig pandrecht gevestigd zou zijn, de dga zich krachtens subrogatie voor het volledige door hem betaalde bedrag zou hebben kunnen verhalen op de verpande bedrijfsauto’s zodat, nu registratie achterwege is gebleven, er sprake is van benadeling en derhalve van schending van art. 6:154 BW, zie r.o. 3.9. Over de aspecten waaraan de kantonrechter refereerde, rept het hof niet. Ik kom hierop in par. 6 terug.
5. Schending van art. 6:154 BW: schadeplichtigheid, eigen schuld. Schending van art. 6:154 BW geldt als een tekortkoming van de crediteur als bedoeld in art. 6:74 BW. In lijn met bestaande rechtspraak oordeelt het hof dat vanwege het eenzijdig karakter van de borgtocht ontbinding niet mogelijk is en dat betaling van schadevergoeding het juiste rechtsmiddel is. Dat zo zijnde is ook art. 6:101 BW betreffende eigen schuld van toepassing. In dit verband wijst het hof erop dat de dga bijgedragen heeft aan het ontstaan van de schade doordat hij heeft nagelaten zelf te registreren of te controleren dat registratie had plaatsgevonden, terwijl zulks des te belangrijker was nu de dga kort na de lening zelf het faillissement van de bv had aangevraagd en hij bekend werd verondersteld met het fenomeen stil pandrecht. Het hof stelt vervolgens de eigen schuld op 50%. Middels verrekening resulteerde dit in een veroordeling van de dga tot betaling van de helft van het onder de borgtocht verschuldigde bedrag. In een soortgelijk geval van het achterwege blijven van registratie verwierp Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6467, het verweer van de borg volledig op grond van een mengeling van eigen schuld en het vereiste als hierna in par. 6 besproken.
6. Art. 6:154 BW: zekerheden waarin borg “mag verwachten” te treden. Voor een doeltreffend beroep op art. 6:154 BW is vereist dat de crediteur afbreuk doet aan zekerheden waarin de borg mag verwachten te treden. De kantonrechter is op dit aspect kennelijk ingegaan blijkens zijn overwegingen als hierboven in par. 4 vermeld, en tot een negatief oordeel gekomen. Het hof besteedt geen, althans niet expliciet aandacht aan dit aspect en gaat er kennelijk impliciet van uit dat aan dit vereiste wel is voldaan. In verband met dit vereiste wijs ik op het volgende. In Rb. Amsterdam 30 december 2009, «JOR» 2010/111, m.nt. Vermunt, is geoordeeld dat art. 6:154 BW (in beginsel) niet van toepassing is in het, zich ook in de hier geannoteerde beslissing voordoende, geval dat ten tijde van het aangaan van de borgtocht de zekerheden nog niet daadwerkelijk gevestigd zijn, maar zulks nog (al dan niet middels registratie) diende te geschieden, maar niet (tijdig) plaatsvond. Hiertoe werd verwezen naar Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 570, maar mijns inziens ten onrechte omdat aldaar wordt gesproken over zekerheid die bedongen wordt nadat de hoofdelijke aansprakelijkheid (borgtocht) is aangegaan, en dat is niet de situatie die hier voorligt. Die beperkte opvatting komt wellicht ook voort uit de omstandigheid dat in bronnen als Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-ll 2013/292/293, en Kluwer GS Verbintenissenrecht art. 6:154 aant. 4 (Van der Weijden) gesproken wordt over het prijsgeven van zekerheden waarvan bij niet-vestiging (bijvoorbeeld niet-registratie) strikt genomen geen sprake kan zijn. Ik acht deze opvatting met betrekking tot de reikwijdte van art. 6:154 BW te beperkt. In Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6467 is deze vraag in het midden gelaten omdat het beroep op art. 6:154 BW hoe dan ook strandde op een mengeling van eigen schuld en het om redenen als vermeld in dat vonnis niet “mogen verwachten” te treden in de zekerheid. In het onderhavige arrest wordt mijns inziens terecht niet gerept over een beperking tot zekerheden die reeds volledig zijn gevestigd ten tijde van de borgstelling. Dat deed Rb. Midden-Nederland 8 januari 2014, «JOR» 2014/117, m.nt. Bertrams evenmin, hoewel opgemerkt zij dat het geslaagde verweer van de borg hier geleid werd via schending van de zorgvuldigheidsplicht. Waar het bij art. 6:154 BW uiteindelijk om gaat is of de borg mag verwachten in zekerheden te treden en waaraan, geheel in het algemeen gesteld afbreuk wordt gedaan; art. 6:154 BW spreekt ook over elke gedraging en niet slechts over een prijsgeven. De hier door mij bestreden opvatting met betrekking tot de reikwijdte van art. 6:154 BW krijgt ook iets krampachtigs wanneer men bedenkt dat de bescherming van de borg anders geleid zal worden via schending van de zorgvuldigheidsplicht.
7. Wanneer mag de borg verwachten te treden in zekerheden? Indien bij de kredietverlening en borgstelling niet gesproken is over andere zekerheden en hieromtrent ook niets bedongen is door de crediteur, mag naar mijn mening de borg op dit punt ook geen verwachtingen koesteren. Maar indien dat wel het geval is, zou ik menen dat zulks in het algemeen een verwachting hieromtrent rechtvaardigt. Het zal dan veelal zo zijn dat de borg bereid is zich aansprakelijk te stellen (mede) omdat ook andere zekerheden worden gesteld waardoor zijn risico wordt beperkt, vgl. ook Vermunt in zijn noot in «JOR» 2010/111, par. 3. De daadwerkelijke vestiging van de zekerheden kan dan mogelijk ook als voorwaarde voor de borgstelling worden geduid of, indien vestiging achterwege blijft, mogelijk als grondslag dienen voor een beroep op dwaling. Voor een mogen verwachten te treden in zekerheden is naar mijn mening niet vereist, zoals Rb. Amsterdam 30 december 2009, «JOR» 2010/111, m.nt. Vermunt deed, dat sprake is van een verplichting van de crediteur om daadwerkelijke verpanding te bewerkstelligen. Zou dat wel zo zijn, dan zou art. 6:154 BW overbodig zijn omdat de borg dan eenvoudigweg een vordering op grond van wanprestatie toekomt. Lastiger is een oordeel met betrekking tot verpanding van absoluut toekomstige vorderingen aangezien daarvoor periodieke registratie van pandlijsten is vereist. Tegen de achtergrond van het feit dat een dergelijke verpanding middels verzamelpandaktes aanzienlijk is vereenvoudigd (HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING)), zou ik menen dat de borg in het algemeen mag verwachten dat dergelijke verpandingen ook regelmatig en tijdig geschieden, in ieder geval bij financiële instellingen. Volgens Bergervoet, Borgtocht, Serie Onderneming & Recht 84 (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, nr. 275 is dit pas het geval indien de crediteur zich hiertoe uitdrukkelijk heeft verplicht. Anderzijds zou ik menen dat van schending van art. 6:154 BW eerst dan sprake is indien er een zekere mate van verwijtbaarheid, in de zin van het veronachtzamen van de gerechtvaardigde belangen van de borg, bestaat. Zo zal aan dit vereiste niet zijn voldaan, bijvoorbeeld, in een geval waarbij het faillissement wordt uitgesproken kort na het tekenen van de borgstelling en kredietdocumentatie en daadwerkelijke vestiging van het pandrecht middels registratie of mededeling aan de debiteur van de verpande vordering niet meer kon plaatsvinden. Dit vereiste van verwijtbaarheid acht ik besloten in de elementen van mogen verwachten en afbreuk doen. Zie voor een geval waar de bank weinig te verwijten viel en de zekerheid ook nog eens werd bedongen geruime tijd na de borgstelling: Rb. Maastricht 21 januari 2004, «JOR» 2004/308, m.nt. Molkenboer. Indien aldus aan het mogen verwachten-vereiste is voldaan en de borg een vordering op grond van schending van art. 6:154 BW toekomt, blijft natuurlijk bestaan de mogelijkheid dat zijn vordering wegens eigen schuld verminderd wordt. Het hier besproken arrest is daarvan een voorbeeld. Voor de goede orde merk ik nog op dat bij een zakelijke/niet-particuliere borgtocht een beroep op art. 6:154 BW nog al eens wordt uitgesloten, zij het dat een beroep op een dergelijke uitsluiting onderhevig blijft aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW. Zie voor diverse aspecten met betrekking tot art. 6:154 BW in het algemeen voorts Bergervoet, a.w., nrs. 274-278, en Blomkwist, Borgtocht, Mon. BW nr. B78, nr. 21.
8. De alternatieve route via nevenverplichting/zorgvuldigheidsplicht en dwaling. De bescherming van de borg in een geval waarbij de bank een pakket van zekerheden had bedongen, maar een geldige verpanding achterwege bleef, is ook wel geleid via de schending van de zorgvuldigheidsplicht. Rb. Midden-Nederland 8 januari 2014, «JOR» 2014/117, m.nt. Bertrams is hier een voorbeeld van. Interessant hierbij zijn de overwegingen dat de borg mocht uitgaan van het geldig bestaan van de andere zekerheden (mogen verwachten) en dat de bank een fout (verwijtbaarheid) had begaan. Aldus lopen de toegangswegen van schending van art. 6:154 BW en van de zorgvuldigheidsplicht parallel. Een uit 2009 daterend vonnis van Rb. Amsterdam 30 december 2009, «JOR» 2010/111, m.nt. Vermunt geeft evenwel (nog?) blijk van een nogal restrictieve opvatting ter zake de zorgvuldigheidsplicht van de bank waar het gaat om het (tijdig) registreren van zekerheden. Zie voorts Hof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2013 en 4 november 2014, «JOR» 2015/119, m.nt. Bergervoet voor een geval waarin de aansprakelijkheid van de bank wegens het afstand doen van een bepaalde zekerheid is gebaseerd op een mengsel van art. 6:154 BW, de zorgvuldigheidsplicht en de redelijkheid en billijkheid. Een andere situatie doet zich voor indien de bank aan de borg op een of andere wijze meedeelt dat er ook andere zekerheden zijn en dit in werkelijkheid niet het geval blijkt te zijn. In zo’n geval zal veelal een beroep op dwaling mogelijk zijn. Een voorbeeld daarvan is Rb. Oost-Nederland 13 februari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ1933.
mr. R.I.V.F. Bertrams, of counsel AKD
