JOR 2017/210, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 28-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2667, 200.179.365 (met annotatie van mr. R.I.V.F. Bertrams)

(...; red.)

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1. Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. Op 26 maart 2014 is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen [geïntimeerde] en [bedrijf van appellant] (hierna: de B.V.). Op grond van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] op 1 april 2014 een bedrag van € 30.000 aan de B.V. ter beschikking gesteld tegen een rente van 10% per jaar, onder de verplichting voor de B.V. om in maandelijkse termijnen de rente en aflossing te voldoen tot 1 april 2015. In de overeenkomst is ook opgenomen dat de lening wordt verstrekt onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] in privé. Daarnaast vermeldt de overeenkomst dat aan [geïntimeerde] een aantal – genoemd in een bijlage die aan de overeenkomst is gehecht – bedrijfsauto’s wordt verpand. De B.V. is op 1 juli 2014 failliet verklaard. Na het faillissement bleek dat het pandrecht op de bedrijfsauto’s niet rechtsgeldig was gevestigd (omdat registratie daarvan achterwege was gelaten), zodat langs die weg geen verhaal mogelijk was. De door [geïntimeerde] ingediende vordering ad € 22.500 (de restantsom van de lening) is als concurrente vordering op de crediteurenlijst geplaatst.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd van de restantsom, vermeerderd met 10% rente per jaar vanaf 1 juli 2014 en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellant] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van de aan de B.V. verstrekte lening. In (voorwaardelijke) reconventie heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag gelijk aan het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde bedrag met de bevoegdheid voor [appellant] om deze bedragen te mogen verrekenen.

3.3. De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen. De kantonrechter overwoog dat – anders dan door [appellant] betoogd – er onvoldoende argumenten zijn om aan te nemen dat in afwijking van de tekst van de overeenkomst niet hoofdelijke aansprakelijkheid, maar borgtocht is overeengekomen. Nu [appellant] als directeur/eigenaar en werknemer van de B.V. niet zonder meer als een “derde” kan worden beschouwd en [appellant] ook een eigen belang had bij de lening, omdat deze nodig was om het familiebedrijf te redden, had [geïntimeerde] naar het oordeel van de kantonrechter niet moeten begrijpen dat [appellant] slechts zekerheid wilde verstrekken en niet als draagplichtig moest worden beschouwd. Daarnaast overwoog de kantonrechter dat de bepaling omtrent het verlenen van een pandrecht uitsluitend is opgenomen ten behoeve van [geïntimeerde], waardoor [appellant] zich niet kan beroepen op de omstandigheid dat geen rechtsgeldig pandrecht is gevestigd. De kantonrechter beschouwt het niet rechtsgeldig zijn van het pandrecht daarom niet als een tekortkoming van [geïntimeerde] jegens [appellant].

3.4. [appellant] is met drie grieven in hoger beroep gekomen. [appellant] betoogt, kort samengevat, dat tussen partijen geen hoofdelijke aansprakelijkheid, maar borgstelling is overeengekomen (grief 1) en dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 6:154 BW heeft gehandeld door het pandrecht niet te registreren, waardoor [appellant] is benadeeld (grief 2), zodat ten onrechte de vordering in conventie is toegewezen en in reconventie is afgewezen (grief 3). Het hof zal hierna de grieven afzonderlijk bespreken.

Grief 1: hoofdelijke aansprakelijkheid of borgtocht?

3.5. Het hof is van oordeel dat hoewel in de overeenkomst een bepaling met de titel “hoofdelijke aansprakelijkheid” is opgenomen, sprake is van borgtocht. Bij de vraag of sprake is van borgtocht komt het immers niet aan op de term die partijen hebben gebezigd, maar op de vraag of iemand zich heeft verbonden de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser heeft aangediend als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vgl. Hof Amsterdam 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS: 2012:BW9630 («JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams; red.) en Hof Amsterdam 23 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 («JOR» 2015/242, m.nt. Bertrams; red.)). Naar het oordeel van het hof is dat hier het geval. Daartoe overweegt het hof dat [geïntimeerde], zoals ter comparitie in hoger beroep is verklaard, regelmatig op zakelijke basis geldleningen verstrekt aan mensen uit de netwerkclub van ondernemers waar hij en [appellant] lid van zijn. [geïntimeerde] wist, zoals blijkt uit de aanhef van de overeenkomst, dat de B.V. een kredietbehoefte had, omdat de huisbankier geen extra krediet wilde verstrekken. [geïntimeerde] had om dezelfde reden en onder dezelfde voorwaarden al eerder een geldlening aan de B.V. verstrekt, die door de B.V. tijdig werd terugbetaald. Tegen die achtergrond heeft [geïntimeerde] opnieuw een leningovereenkomst met de B.V. als de leningnemer gesloten en zijn de gelden wederom aan de B.V. ter beschikking gesteld. Het doel van de tijdelijke geldlening was om, zoals [geïntimeerde] ter comparitie in hoger beroep heeft verklaard “een laatste hobbel” te nemen die, zoals ter comparitie in hoger beroep door [appellant] is toegelicht, eruit bestond om een reorganisatie van het personeel door te voeren. Er moesten mensen uit, aldus [appellant], en met hen moest worden afgerekend. Uit het proces-verbaal in hoger beroep blijkt voorts dat aan het verzoek van [geïntimeerde] om aansprakelijkstelling van [appellant] ten grondslag lag de wens van [geïntimeerde] om extra zekerheid te verkrijgen voor het bedrag dat hij aan de B.V. leende. Op grond van deze feiten en omstandigheden, mede in onderling verband beschouwd, concludeert het hof dat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] geen eigen kredietbehoefte had, maar als ondernemer een tijdelijk krediet vroeg voor de B.V. en dat [appellant] meetekende bij wijze van zekerheidsverschaffing en dus als borg. De omstandigheid dat [appellant] in zoverre belang had bij de lening dat deze was gericht op het redden van zijn (familie)bedrijf is onvoldoende voor het oordeel dat [appellant] zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de B.V. uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer.

3.7. Grief 1 slaagt derhalve.

Grief 2: schending van artikel 6:154 BW als gevolg van niet registreren pandakte?

3.8. In grief 2 betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de zorgplicht die op hem jegens [appellant] als borg rustte, omdat hij heeft verzuimd maatregelen te nemen die dienden te voorkomen dat [appellant] zou worden aangesproken. Door de door de B.V. verleende onderhandse pandakte niet te registreren heeft [geïntimeerde] zichzelf reële verhaalsmogelijkheden ontnomen en gehandeld in strijd met artikel 6:154 BW, volgens welke bepaling [geïntimeerde] verplicht is zich jegens [appellant] te onthouden van elke gedraging die ten koste van [appellant] afbreuk zou doen aan de rechten waarin [appellant] mocht verwachten te zullen treden krachtens subrogatie, als ook in strijd met zijn schadebeperkingsplicht ten gevolge waarvan [appellant] is benadeeld. Vanwege dit tekortschieten roept [appellant] de ontbinding van de borgtochtovereenkomst in, althans acht hij zich ontslagen uit alle verbintenissen omdat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans acht [appellant] [geïntimeerde] schadeplichtig jegens hem.

3.9. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] naast de borgstelling door [appellant] ook een bezitloos pandrecht op een aantal bedrijfsauto’s heeft bedongen. Vast staat ook dat de door partijen opgemaakte onderhandse pandakte niet is geregistreerd, zodat aan de vereisten voor het rechtsgeldig vestigen van een bezitloos pandrecht niet is voldaan (art. 3:237 lid 1). De curator heeft in een emailbericht van 19 september 2014 gemeld dat als dit pandrecht wel zou zijn gevestigd de restantsom van [geïntimeerde] ten bedrage van € 22.500 waarschijnlijk geheel of gedeeltelijk had kunnen worden voldaan. In het faillissementsverslag van de curator van 13 augustus 2014 is vermeld dat het wagenpark is verkocht voor € 94.000 exclusief btw en dat van de opbrengst de vordering van ABN ad € 49.946,20 is voldaan, waarna ABN haar zekerheden (waaronder het door haar gevestigde pandrecht op de bedrijfsauto’s) heeft prijsgegeven. Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting aan de zijde van [geïntimeerde], volgt het hof [appellant] dan ook in zijn betoog dat als het pandrecht geregistreerd zou zijn, [geïntimeerde] uit de opbrengst van de aan hem verpande bedrijfsauto’s zijn vordering had kunnen voldoen. Door dit na te laten en thans [appellant] als borg aan te spreken wordt [appellant] benadeeld. Duidelijk is immers dat wanneer hij als borg de vordering van [geïntimeerde] voldoet en wordt gesubrogeerd in alle rechten waarover [geïntimeerde] beschikt, ook hij geen aanspraak kan maken op het door de B.V. verleende, maar ongeldig gebleken, pandrecht.

Daarbij verwerpt het hof de stelling van [geïntimeerde] dat ook als het pandrecht wel zou zijn gevestigd, dat niet tot een andere uitkomst had geleid omdat in dat geval het pandrecht zonder meer zou zijn vernietigd op grond van artikel 42 Fw (faillissementspauliana). Die stelling stemt niet overeen met de reactie van de curator in de hiervoor vermelde brief. Bovendien blijkt op voorhand niet dat de verpanding onverplicht is geweest, nu daartegenover een concrete lening stond. Het hof oordeelt op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden dat [appellant] terecht een beroep doet op artikel 6:154 BW. [appellant] had van [geïntimeerde] mogen verwachten dat deze, mede om aantasting van de verhaalsmogelijkheden van de borg te voorkomen, de hem door de B.V. toegezonden onderhandse pandakte zou hebben geregistreerd bij de Belastingdienst, zoals [geïntimeerde] blijkens het proces-verbaal in hoger beroep normaal gesproken ook placht te doen. Door dit pandrecht verloren te laten gaan heeft [geïntimeerde] art. 6:154 BW geschonden.

3.8. Het voorgaande voert tot de conclusie dat ook grief 2 slaagt.

Grief 3: gevolgen voor de vorderingen van partijen?

3.9. Met grief 3 richt [appellant] zich tegen de toewijzing door de kantonrechter van de conventionele vorderingen en de afwijzing van de vorderingen in reconventie. Nu de grieven 1 en 2 slagen, moeten – met inachtneming van het door partijen in eerste aanleg gevoerde verweer – de door [geïntimeerde] in conventie en de door [appellant] in (voorwaardelijke) reconventie vorderingen opnieuw worden beoordeeld. Het hof overweegt in dat verband het volgende.

3.10. Schending van art. 6:154 BW leidt tot een toerekenbare tekortkoming als bedoeld in art. 6:74 BW (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 571). Vanwege het eenzijdige karakter van de overeenkomst van borgtocht staat de weg naar ontbinding niet open, maar een beroep op schadevergoeding wel. Aldus is [geïntimeerde] verplicht de schade te vergoeden die [appellant] door de in art. 6:154 BW bedoelde gedragingen van [geïntimeerde] lijdt. [appellant] kan die schadevergoedingsvordering vervolgens verrekenen met zijn betalingsverplichting. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] geen beroep toekomt op een door hem gestelde buitengerechtelijke ontbinding. Ook kan, nu aan [appellant] de remedie openstaat om zijn schade te verhalen, niet worden gezegd dat het aanspreken van hem als borg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Overigens merkt het hof op dat, anders dan door [geïntimeerde] is betoogd, aan de toepassing van artikel 6:154 BW niet in de weg staat dat de borg strikt genomen pas schade lijdt als hij betaalt (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/294).

3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [appellant] tegen de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] gevoerde weren falen. De door de kantonrechter toegewezen vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellant] van € 22.500, vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar, uit hoofde van zijn borgstelling, en de veroordeling van [appellant] in de proceskosten houdt derhalve stand in hoger beroep. Het hof zal dit deel van het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.

3.12. Dat ligt anders bij de door [appellant] ingestelde vorderingen in reconventie tot schadevergoeding en verrekening. Zoals hiervoor uiteengezet is [geïntimeerde] jegens [appellant] tekort geschoten doordat hij de door de B.V. afgegeven pandakte niet heeft geregistreerd bij de Belastingdienst. [geïntimeerde] dient dan ook in beginsel alle daaruit voortvloeiende schade aan [appellant] te vergoeden. Deze schadevergoedingsplicht wordt echter verminderd wanneer, zoals door [geïntimeerde] is betoogd, de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (artikel 6:101 BW). In dat verband heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellant] ook zelf tot registratie van de pandakte had kunnen overgaan, althans er op had kunnen toezien dat dit gebeurde, dan wel dit had gecontroleerd bij [geïntimeerde]. Door dit na te laten heeft [appellant] bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Het hof volgt [geïntimeerde] in dit betoog. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant] niet lang na het aangaan van de geldlening zelf het faillissement van de B.V. heeft aangevraagd. Het pandrecht werd daardoor (voor beide partijen) des te belangrijker. Nu [geïntimeerde] niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag zo kort na het aangaan van de lening had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zou hebben gecheckt of het pandrecht daadwerkelijk was geregistreerd, met name ook omdat [appellant] als directeur van de B.V. ook een bancaire financiering was aangegaan met verlening van een pandrecht en dus bekend moet worden verondersteld met het fenomeen van stil pandrecht. Het hof stelt de mate waarin [appellant] en [geïntimeerde] aan de schade hebben bijgedragen op ieder 50%. Dat betekent dat [appellant] een schadevergoedingsvordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van € 11.250, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 februari 2015 (datum eis in reconventie).

3.13. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter voor zover betrekking hebbend op de vorderingen in reconventie derhalve vernietigen en het hiervoor genoemde bedrag met rente toewijzen. Nu partijen wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn en gesteld noch gebleken is dat er enig ander beletsel zou zijn, is [appellant] bevoegd zijn schadevergoedingsvordering te verrekenen met zijn betalingsverplichting als borg.

3.14. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen en zal worden vernietigd voor zover in reconventie gewezen. Nu in reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de reconventie in eerste aanleg en het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

4. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 6 juli 2015 behoudens voor zover in reconventie gewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 11.250, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 februari 2015 tot aan de dag van voldoening;

bepaalt dat op het totaal van het in het vonnis van 6 juli 2015 in conventie toegewezen bedrag van € 22.500, vermeerderd met de contractuele rente van 10% per jaar daarover vanaf 1 juli 2014 tot de voldoening, in mindering strekt het in reconventie toewijsbaar geachte bedrag van € 11.250, vermeerderd met de wettelijke rente over laatstgenoemd bedrag met ingang van 19 februari 2015 tot de dag van volledige betaling;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt, voor zover het betreft de kosten van de reconventie in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.