JOR 2017/63, Gerechtshof Amsterdam 19-10-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4156, 200.194.151/01 OK (met annotatie van mr. R.G.J. de Haan)

Inhoudsindicatie

Medezeggenschap, Adviesrecht OR, Bevoegdheid rechter in internationale WOR-geschillen, Medeondernemerschap: aandeelhouders van buitenlandse topholding houden onderneming van Nederlandse dochter mede in stand, Besluit adviesopdracht betreffende overdracht van de zeggenschap over de onderneming kennelijk onredelijk, OK gebiedt intrekking besluit en verbiedt verdere tenuitvoerlegging

Samenvatting

De OR van Seaway Heavy Lifting Engineering BV (SHL Engineering) maakt bezwaar tegen een besluit van de aandeelhouders van SHL Holding Cyprus om een adviesopdracht te verlenen aan Goldman Sachs inzake een mogelijke overdracht van de aandelen in deze holding van de SHL-groep. De OR stelt dat ten onrechte is nagelaten hem advies te vragen over het besluit tot het verlenen van de adviesopdracht.

Volgens de aandeelhouders en SHL Holding Cyprus is de OK niet bevoegd om kennis te nemen van het geschil, nu zij buitenlandse vennootschappen zijn. De OK verwerpt dit verweer, omdat het geschil niet kan worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 lid 1 van de EEX-Vo II. Voor dit oordeel heeft de OK in aanmerking genomen dat een andersluidende opvatting zou meebrengen dat het stelsel van art. 25 en 26 WOR in de – frequent voorkomende – gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken ondernemer of medeondernemer in de zin van art. 1 lid 1 aanhef en onder d WOR is, niet voldoende tot haar recht zou komen. Overigens is dit oordeel ook in overeenstemming met de in art. 7 aanhef en onder 5 EEX-Vo II neergelegde regel dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging, kan worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar het filiaal, het agentschap of andere vestiging gelegen is. De OK overweegt tot slot dat art. 24 sub b EEX-Vo II niet aan de orde is.

De OR heeft volgens de OK met juistheid gesteld dat de toekomst van SHL Engineering en haar werknemers (mede) wordt bepaald door het besluit. Een toekomstig houder van de aandelen in SHL Holding Cyprus krijgt tevens de volledige zeggenschap in SHL Engineering. Op zichzelf is dus voldaan aan de relatie tussen art. 25 lid 1 onder n en art. 25 lid 1 onder a WOR en is het besluit tot het geven van de desbetreffende adviesopdracht aan Goldman Sachs een adviesplichtig besluit.

Het besluit tot verlening van een opdracht aan Goldman Sachs is naar aard en inhoud voorbehouden aan de aandeelhouders en door hen in die hoedanigheid genomen. Het kan niet aan SHL Engineering worden toegerekend. De OR heeft derhalve jegens SHL Engineering geen adviesrecht met betrekking tot dit besluit. Wel kunnen de aandeelhouders als medeondernemer worden aangemerkt als het besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering en de aandeelhouders stelselmatig de mogelijkheid hebben om op zodanige wijze invloed uit te oefenen op SHL Engineering dat gezegd moet worden dat zij de onderneming van SHL Engineering mede in stand houden. Omdat met het besluit tot het geven van de adviesopdracht de toekomst van de onderneming (mede) wordt bepaald, volgt daaruit tevens dat het besluit tot het geven van een adviesopdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering. SHL Engineering is bovendien een belangrijke asset in de verkoop. De OK concludeert verder dat de aandeelhouders via de Board of Directors stelselmatig direct of indirect invloed kunnen uitoefenen op de totale gang van zaken in SHL en uiteindelijk via de Board of Directors over alle belangrijke beslissingen gaan in SHL en dus ook in SHL Engineering. De OK concludeert dat de aandeelhouders tevens medeondernemers zijn van SHL Engineering. Het besluit tot het geven van de adviesopdracht is door hen derhalve niet alleen genomen in hun hoedanigheid van aandeelhouders, maar tevens in hun hoedanigheid van medeondernemers. De OR komt een adviesrecht toe dat hem ten onrechte is onthouden. De OK gebiedt de aandeelhouders het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken. Ook verbiedt zij uitvoering te geven aan het besluit.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker met de Ondernemingsraad;

verweersters sub 1 met SHL Engineering;

verweerster sub 2 met SHL Holding;

verweersters sub 1 en 2 gezamenlijk (ook) met de Nederlandse vennootschappen;

verweerster sub 3 met SHL Holding Cyprus;

verweerster sub 4 met K&S Cyprus;

verweerster sub s met Acergy;

verweersters sub 3 tot en mets met de buitenlandse vennootschappen;

verweersters sub 4 en s met de aandeelhouders;

J.W.G. van der Graaf met Van der Graaf;

A. A. van der Laan met Van der Laan;

N.V.J.G. Louys met Louys;

S. Kondratenko met Kondratenko;

V. Mokhonko met Mokhonko;

P.A. Sukhoruchkin met Sukhoruchkin;

J.L. Evans met Evans;

A. Agapiou met Agapiou;

C. Georghiades met Georghiades;

J. Vorobev met Vorobev;

P.G. de Bree met De Bree;

Goldman Sachs International met Goldman Sachs of GSI.

1.2. De Ondernemingsraad heeft bij op 27 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat verweersters in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit dat op 26 mei 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt met betrekking tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs over een mogelijke aandelenoverdracht van de aandelen die K&S Cyprus en Acergy houden in SHL Holding Cyprus. De Ondernemingsraad heeft tevens verzocht bij wijze van een voorziening, tevens bij wijze van een voorlopige voorziening, verweersters te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en hen te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit.

1.3. De Nederlandse vennootschappen hebben bij op 4 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, dan wel de verzoeken af te wijzen.

1.4. De buitenlandse vennootschappen hebben bij op 5 augustus 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht zich onbevoegd te verklaren, dan wel de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren, dan wel de verzoeken af te wijzen.

1.5. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 augustus 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties in het geding gebracht, waaronder, op verzoek van de Ondernemingskamer, van de zijde van de buitenlandse vennootschappen een “letter of engagement” tussen Goldman Sachs enerzijds en de aandeelhouders anderzijds. Naar aanleiding hiervan heeft de Ondernemingsraad zijn verzoek in die zin aangepast dat het beroep tegen het bestreden besluit zich mede uitstrekt over een eventueel na 26 mei 2016 genomen besluit zoals dat blijkt uit de “letter of engagement.” Van der Graaf, Van der Laan, aanwezig als gevolmachtigden/bestuurders van de Nederlandse vennootschappen, de voorzitter van Ondernemingsraad en de advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De vaststaande feiten

2.1. SHL Engineering, opgericht 27 november 1985, maakt deel uit van een groep van vennootschappen (hierna: SHL) die offshore transport en heavy-lift installatie diensten aanbiedt voor de olie- en gasindustrie en voor de renewable energy industrie (zie hierna onder 2.15, het zogenaamde Beatrice Project). SHL Engineering houdt zich in dat verband bezig met ingenieursontwerpen en adviezen en het verlenen van andere diensten in verband met werkzaamheden ten behoeve van de olie- en gasindustrie, meer in het bijzonder op het gebied van het ontwerpen, construeren, installeren, transporteren, ophijsen en herstellen van offshore installaties.

2.2. K&S Cyprus is een dochtervennootschap van de Cypriotische investeringsmaatschappij Morcell Limited. Mokhonko is lid van het bestuur van Morcell Limited. Acergy is een dochteronderneming van Subsea 7, een offshore onderneming met een beursnotering aan de beurs van Oslo. Louys en Evans zijn lid van het Executive Management Team van Subsea 7. K&S Cyprus en Acergy houden ieder 50% van de aandelen in SHL Holding Cyprus die op haar beurt alle aandelen houdt in SHL Holding. SHL Holding houdt alle aandelen in SHL Engineering en in de volgende vennootschappen:

– Seaway Heavy Lifting Offshore Crew B.V.;

– SHL Offshore Contractors B.V.;

– SHL Contracting Germany GmbH;

– SHL Contracting UK Limited;

– SHL Contracting France SAS.

Van deze vennootschappen vormen Van der Graaf en Van der Laan het statutair bestuur. SHL Holding Cyprus is tevens de moedervennootschap van een aantal Cypriotische vennootschappen:

– SHL Stanislav Yudin Limited, welke entiteit eigenaar is van het schip Stanislav Yudin;

– Seaway Heavy Lifting Shipping Limited, welke entiteit onder andere eigenaar is van het tweede schip van SHL, Oleg Strashnov;

– Seaway Heavy Lifting Limited, welke entiteit zich bezig houdt met contracting;

– Seaway Heavy Lifting Contracting Limited, welke entiteit zich bezig bezighoudt met het contracteren van de crew op de schepen.

Van deze vennootschappen vormen Louys, Mokhonko, Agapiou eu Georghiades het statutair bestuur.

2.3. Het bestuur van K&S Cyprus bestaat uit T. Gizikova, Kondratenko en Mokhonko. Louys maakt deel uit van het bestuur van Acergy.

2.4. Het bestuur van SHL Holding Cyprus bestaat uit Louys, Mokhonko, Agapiou eu Georghiades. Het plaatsvervangend bestuur bestaat uit Evans, Sukhoruchkin, Agapiou en C.Demetriades.

2.5. Van der Graaf en Van der Laan zijn gezamenlijk bevoegd bestuurders van SHL Holding (zie hierna 2.13).

2.6. Het bestuur van SHL Engineering bestaat uit Vorobev, G.C. Sharland, Kondratenko en Louys. Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd. Van der Graaf (CEO) en Van der Laan (CFO) houden zich bezig met de dagelijkse gang van zaken van SHL Engineering. Zij zijn – naast De Bree (COO) en W.J. van der Velde (CTO) – gevolmachtigden op basis van beperkte volmachten. Van der Graaf en Van der Laan zijn in die hoedanigheid bevoegd SHL Engineering in alle aangelegenheden te vertegenwoordigen, met uitzondering van onder meer het aangaan van kort- of langlopende schulden, het aangaan van een investering, acquisitie, aankoop, huur, charter of andere financiële verplichtingen indien daarmee een bedrag van meer dan één miljoen euro is gemoeid, het verstrekken van een lening, het aangaan van overeenkomsten die niet tot de normale bedrijfsvoering van de onderneming behoren, het aangaan van een wezenlijke reorganisatie van de organisatie of de structuur van SHL Engineering en het verrichten van handelingen waarvoor op grond van Boek 2 BW instemming of beoordeling van het bestuur nodig is.

2.7. SHL Holding Cyprus en SHL Holding zijn niet meer dan holdingvennootschappen. Er vinden geen ondernemingsactiviteiten plaats. Een en ander houdt verband met de gekozen fiscale structuur.

2.8. SHL Engineering heeft tussen de 250 en 263 werknemers. Bij SHL Contracting Limited Cyprus zijn ongeveer 160 werknemers in dienst. Binnen SHL wordt voorts gebruik gemaakt van uitzendkrachten en contractors.

2.9. Binnen SHL bestaat een Board of Directors, ook wel aangeduid met J.V. Supervisory Board (hierna: de Board of Directors). Deze Board of Directors wordt benoemd door de aandeelhouders en bestaat uit Louys, Mokhonko, Evans, en Sukhoruchkin. Het Executive Management Team van SHL bestaat uit Van der Graaf (CEO) en Van der Laan (CFO). De taak en de positie van de Board of Directors houdt, volgens het document Board of Directors, onder meer het volgende in. “The Board of Directors oversees the company’s main mission and vision and reviews the strategy the Executive Management recommends for the company. The Board provides (...) Executive Management with management Guidelines, which will be updated when deemed necessary. Furthermore the Board will review policies set for the Company.” Eens per kwartaal komen de Board of Directors en het Executive Management Team bij elkaar om te spreken over in ieder geval:

“– Financial Performance

– Bids and Contracts

– Progress against strategic objectives

– Remuneration

– Significant Investments.”

Belangrijke beslissingen van het “Executive Management, which affect or could affect the company as a whole require Board approval prior to implementation. (...) Furthermore, the Chief Executive Officer (Ondernemingskamer: Van der Graaf) has monthly telephone conferences with the Board Representative to discuss company performance and progress. (...) The Board is provided with a monthly Management Report to ensure timely Board supervision on company performance and to ensure timely information provision.”

2.10. In het document “Treasure Policy” staat onder meer het volgende. “This policy sets guidelines for management and employees of SHL. It details the guidelines employees and management should consider when conducting financing and hedging activities for or on behalf of SHL. Board of Directors appraises the policy on an annual basis. (...) Treasure activities above and beyond the scope of normal business activities (...) are prohibited, except where explicitly approved by the CFO and the Board. (...) The Board is responsible for setting the Policy in terms of establishing the risk framework within management should operate. The Board will delegate to the CFO the overall responsibility for implementing treasury policy across the SHL structure. (...) The authorities associated with the policy are set out in Authority Matrix of SHL.”

2.11. In maart 2015 hebben de aandeelhouders Goldman Sachs een opdracht verstrekt om een “price check” te verrichten van hun aandelen in SHL Holding Cyprus en, afhankelijk van de uitkomst daarvan, te onderzoeken of er in de markt mogelijk geïnteresseerde kopers voor de aandelen zouden zijn. Van der Graaf en Van der Laan zijn over deze opdracht in september 2015 geïnformeerd.

2.12. In de eerste maanden van 2016 hebben de aandeelhouders Goldman Sachs verzocht om in vervolg op de opdracht van maart 2015 op te treden als “financial adviser in connection with the possible sale of the share capital of the Company (the ‘Proposed Transaction’), a 50%-50% joint venture between the Shareholders.” In de engagement letter van Goldman Sachs, waarvan de overgelegde versie op 29 juli 2016 door Mokhonko en op 4 augustus 2016 door Louys is ondertekend, worden in Bijlage B de volgende services van Goldman Sachs beschreven, waarbij met “the Company” SHL Holding Cyprus wordt bedoeld:

“– Participation with the Company, Shareholders and other advisers in the development of the structure of the Proposed Transaction.

– Assistance in identifying potential purchasers(s).

– To the extent requested by the shareholders (...) assistance to the Company in the co-ordination of the due diligence investigation.

– Performance of financial analyses.

– Assistance in preparation of a teaser (...), an information memorandum describing the Company for distribution to potential purchasers, determining the appropriate recipients of the teaser (...) and information memorandum as may be agreed with the Shareholders, receiving indications of interest from potential purchasers in acquiring the Company, making available to such persons additional information relating to the Company as may be agreed between GSI and the Shareholders.

– Assistance in the preparation of any management slides for the purpose of management presentations to potential purchasers, and co-ordinating visits of potential purchasers.

– In consultation with the Shareholders, consideration of bona fide offers by purchasers and advice to the Shareholders as to the respective merits of the offers so made.

– If applicable, assist the Shareholders along with their other professional advisors in preparing an electronic dataroom.

– Advice and support on the process of inviting potential purchasers to submit indicative and final offers.

– Advice regarding the financial implications of the Proposed Transaction for the Company and the Shareholders and the prospective financial benefits of the Proposed Transaction to the Shareholders.

– Advice in relation to, or participation in, the negotiations of financial aspects of the agreements and other documents, as requested by the Shareholders (although the Company and the Shareholders shall bear the primary responsibility for the conduct of the negotiations).

– Review, with the Company, the Shareholders and other relevant advisers, of the Company’s working capital, cashflow and indebtedness position.

– Assistance in the co-ordination of the work undertaken by the Company, the Shareholders and other advisers in connection with the Proposed Transaction.

– Such other related matters as may be requested and agreed in writing.”

2.13. Op 30 maart 2016 zijn de statuten van SHL Holding gewijzigd. Tot 30 maart 2016 bestond het bestuur van SHL Holding uit Louys, Mokhonko, Sukhoruchkin en Evans. Vanaf die datum zijn Van der Graaf en Van der Laan bestuurders van SHL Holding. In de statuten staat onder meer:

Artikel 6.1 Bestuur

(...)

6.1.6. Onverminderd het elders in deze statuten bepaalde, zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen besluiten van het bestuur omtrent:

(...)

g. een voorstel tot wijziging van de statuten;

(...)

l. het uitoefenen van stemrecht op aandelen gehouden door de vennootschap; en

m. een belangrijke wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming.

6.1.7. De algemene vergadering kan in haar daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven andere besluiten van het bestuur aan haar goedkeuring onderwerpen.

(...)

6.1.8. Het bestuur dient zich te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene vergadering, tenzij deze aanwijzingen in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

(...)

Artikel 6.2 Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders

6.2.1. Bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering. De algemene vergadering kan hen te allen tijde schorsen en ontslaan.”

2.14. Naar aanleiding van een bericht in De Telegraaf van 30 maart 2016 waarin staat dat SHL te koop zou staan en dat Boskalis geïnteresseerd zou kunnen zijn, heeft Van der Graaf, op het intranet van SHL Engineering medegedeeld dat hij navraag heeft gedaan bij de aandeelhouders en dat het bericht ongefundeerd is.

2.15. In een persbericht van SHL van 23 mei 2016 staat onder de kop Beatrice Offshore Wind Farm: a major EPCI Contract award for Seaway Heavy Lifting onder andere het volgende: “Subsea 7 S.A. today announced the award of an EPCI contract by Beatrice Offshore Windfarm Limited (BOWL). The contract value is in excess of US $ 1.3 billion. This contract will be jointly executed by Seaway Heavy Lifting and Subsea 7. The scope of the work includes the engineering, procurement, construction and installation (EPCI) of the turbine foundations and array cables, and the transport and installation of transmission modules for the Beatrice offshore wind farm, offshore Scotland (UK). (...) Seaway Heavy Lifting will perform the work in alliance with Subsea 7. Seaway Heavy Lifting will jointly project manage, design, engineer, fabricate and install the jacket foundations, and array cables for the 84 wind turbines and will perform the transportation and installation of the offshore transmission modules. Project management and engineering has already started at Seaway Heavy Lifting’s offices in Zoetermeer and Glasgow and Subsea 7’s office in Aberdeen. Offshore installation activities will be executed in 2017 and 2018 using Seaway Heavy Lifting’s heavy lift vessels, Stanislav Yudin and Oleg Strashnov. (...). Van der Graaf, CEO of Seaway Heavy Lifting commented that: ‘The Beatrice project is a major step forward in achieving our ambition to be a leading EPCI contractor in the offshore renewables industry. (...)’.”

2.16. Op 26 mei 2016 hebben Van der Graaf en Van der Laan de Ondernemingsraad mondeling geïnformeerd dat SHL te koop staat en dat Goldman Sachs is gevraagd om te adviseren over de verkoop van de aandelen van K&S Cyprus en Acergy in SHL Holding Cyprus.

2.17. Bij brief van 17 juni 2016 aan SHL Engineering (ter attentie van Van der Graaf, Vorobev en Louys) heeft mr. Ten Have namens de Ondernemingsraad verzocht (i) te bevestigen dat de Ondernemingsraad een adviesrecht heeft met betrekking tot het voorgenomen besluit tot overdracht van de aandelen en dat de Ondernemingsraad over het proces dienaangaande zal worden geïnformeerd en (ii) “to inform the Works Council, preferably in writing, about (a) the assignment given to Goldman Sachs, (b) the steps taken in the contemplated transaction, (c) the intention of K&S and Subsea 7 with a view to the contemplated transaction, (d) the expected consequences for SHL Holding NL and its Dutch subsidiaries and the employees and (e) the proposed timing of the process of the contemplated sale and the consultation of the Works Council.”

2.18. Bij e-mailbericht van 24 juni 2014 heeft Ten Have namens de Ondernemingsraad naar aanleiding van een bespreking van tussen onder anderen de voorzitter van de Ondernemingsraad en Van der Graaf, aan Van der Graaf en Van der Laan het volgende geschreven. “As mentioned, the works council believes that it should be integrated in the sale process at short notice and that this would be beneficial to all involved. Unfortunately, our take away is in line with previous indications that we are put ‘on hold’ and time will pass whilst the transaction process is moving quickly. (...) Also, as employees representatives, we must ensure that our consultation rights are not adversely affected. For that reason, we have to consider our position.”

2.19. In een e-mailbericht van 27 juni 2016 heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad aan Van der Graaf en Van der Laan bericht, zakelijk weergegeven, dat de Ondernemingsraad heeft besloten een verzoek aanhangig te maken bij de Ondernemingskamer omdat er geen aanwijzingen zijn dat de Ondernemingsraad zal worden betrokken bij het proces “around the sale of Seaway Heavy Lifting” en dat een eerder gedane mededeling van Van der Graaf over 15 tot 20 geïnteresseerde kopers, bevestigt dat het verkoopproces snel gaat.

2.20. In een overlegvergadering van 1 juli 2016 heeft Van der Graaf aan de Ondernemingsraad een tijdslijn bekend gemaakt die het volgende inhoudt. Er is een zogenaamd teaser document verzonden aan drie groepen partijen: sponsors, strategics in market en strategics other. Er zal een meer gedetailleerd pakket aan informatie naar een kleinere groep geïnteresseerde partijen worden gestuurd en aan deze partijen zal worden gevraagd een indicative offer uit te brengen. Daarna zullen de aandeelhouders besluiten hoe verder te handelen. Dit proces zal in de komende twee weken plaatsvinden. Vervolgens zal het management worden verzocht geselecteerde potentiële kopers te ontmoeten en de onderneming te presenteren. Nadat geselecteerde partijen zijn gevraagd een final offer uit te brengen, kunnen onderhandelingen met een beperkter aantal potentiële kopers volgen en kan de uiteindelijke beslissing om door te gaan met een verkoop worden genomen. De Ondernemingsraad heeft in de overlegvergadering naar voren gebracht betrokken te willen worden bij “the ‘format’ in which interested parties have to present their bids” en bij de selectie van partijen die worden gevraagd een “indicative offer” uit te brengen. Het MT heeft de bereidheid uitgesproken de Ondernemingsraad te betrekken bij de fase waarin, na de “indicative offers” de volgende selectie van de potentiële kopers is gemaakt.

2.21. Van der Graaf heeft in juli 2016 een managementpresentatie gehouden voor potentiële kopers.

2.22. Bij brief van 14 juli 2016 heeft de Ondernemingsraad de aandeelhouders geïnformeerd over zijn visie op zijn rol in het verkoopproces. In de brief staat onder meer: “(...) the full SHL organization in Zoetermeer brings the added value to the complete SHL Group and as such support the price you are looking for in the contemplated sale. For this sole reason, we feel that you should recognize the Works Council as your partner from the start of this transaction process. We also believe our involvement would be advantageous to you. (...) After the first announcement of the contemplated transaction process dated 26 May 2016, the Works Council requested information from the shareholders on this process. However, as the requested documentation, or any other information, was not received by the Works Council, we decided to submit our case to court. (...) the intention of this case for the Works Council is to a) To obtain confirmation of a statutory right of advice on the detailed instruction of a transition advisor b) To (indirectly) obtain confirmation of a statutory right of advice on a contemplated transaction c) Provide the shareholder with a clear signal of their presence d) Gain information on the ongoing potential sale process. (...)”

2.23. Bij e-mail van 15 juli 2015 heeft Ten Have aan de Ondernemingsraad laten weten dat een formele reactie zal volgen. Bij e-mail van 29 juli 2016 aan mr. Ten Have is aan de Ondernemingsraad een “vrijwillig adviesrecht” toegekend bij een voorgenomen besluit tot verkoop van de aandelen aan een koper.

2.24. In de overlegvergaderingen van 21 juli 2016, 1 augustus 2016, 8 augustus 2016 en 12 augustus 2016 zijn geen nadere mededelingen gedaan over het verkoopproces (“MT is not allowed to provide an update on the possible transaction”).

3. De gronden van de beslissing

3.1. De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek in de kern ten grondslag gelegd dat verweersters ten onrechte hebben nagelaten de Ondernemingsraad advies te vragen over het besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs over een mogelijke aandelenoverdracht van de aandelen die K&S Cyprus en Acergy houden in SHL Holding Cyprus, zoals dat op 26 mei 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt.

3.2. De buitenlandse vennootschappen hebben in hun verweer primair gesteld dat de Ondernemingskamer niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Zij hebben daartoe gesteld dat de rechtsverhouding tussen de Ondernemingsraad en de buitenlandse vennootschappen valt onder het begrip burgerlijke en handelszaken van artikel 1 lid 1 van de EEX Verordening II en dat op grond van artikel 24 sub 2 van die Verordening niet de Ondernemingskamer maar de relatief bevoegde rechter in Cyprus respectievelijk in Gibraltar bij uitsluiting bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De behandeling van het onderhavige geschil kan niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 van de EEX Verordening II. Voor dit oordeel heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat een andersluidende opvatting zou meebrengen, dat het stelsel van artikel 25 en 26 WOR in de – frequent voorkomende – gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken ondernemer of medeondernemer in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder d WOR is, niet voldoende tot haar recht zou komen. Overigens is dit oordeel ook in overeenstemming met de in artikel 7 aanhef en onder 5 EEX-Verordening II neergelegde regel dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging, kan worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar het filiaal, het agentschap of andere vestiging gelegen is. De Ondernemingskamer overweegt tot slot nog dat artikel 24 sub 2 van de EEX-Verordening II in het onderhavige geschil niet aan de orde is, nu dit artikel betrekking heeft op de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen dan wel van de besluiten van hun organen, terwijl het in dit geschil gaat om het adviesrecht van de Ondernemingsraad.

3.3. De Nederlandse vennootschappen hebben in hun verweer primair gesteld dat de Ondernemingsraad niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek omdat het besluit waartegen het beroep zich keert niet bestaat. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer onder verwijzing naar de hierboven aangehaalde engagement letter. Daarbij merkt de Ondernemingskamer op dat dit document op verzoek van de Ondernemingskamer de dag voorafgaand aan de zitting in het geding is gebracht en dat de Ondernemingsraad dit document, ondanks een verzoek daartoe (zie de brief van 17 juni 2016, hierboven onder 2.17), niet eerder heeft gezien. De Ondernemingsraad kende derhalve niet de exacte bewoordingen, maar was wel op de hoogte van de kern van de inhoud van de opdracht (zie de mededelingen van Van der Graaf aan de Ondernemingsraad onder 2.20). Van der Laan en Van der Graaf kenden evenmin de letterlijke bewoordingen van de adviesopdracht. Zij hebben desgevraagd ter terechtzitting medegedeeld dat zij niet de beschikking hadden over de engagement letter en dat ook zij deze voorafgaand aan de zitting voor het eerst hebben gezien. Zij werden pas over de adviesopdracht geïnformeerd toen Goldman Sachs met de uitvoering ervan bezig was. In dit verband stelt de Ondernemingskamer vraagtekens bij de data waarop de engagement letter door Louys (4 augustus 2016) en Mokhonko (29 juli 2016) is ondertekend. Ter terechtzitting kon hierover namens de aandeelhouders onvoldoende opheldering worden gegeven. Geen der bestuurders was aanwezig om vragen van de Ondernemingskamer te beantwoorden en telefonisch contact van mr. Van Kranenburg met Louys leidde niet tot meer duidelijkheid. Vaststaat, mede gelet op het feit dat Van der Graaf in juli 2016 een managementpresentatie heeft gehouden voor potentiële kopers, dat de opdracht om te adviseren – mede gelet op de tijdslijn die in de overlegvergadering van 1 juli 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt – begin 2016 aan Goldman Sachs moet zijn verstrekt terwijl uit de engagement letter blijkt dat die opdracht een vervolg is op een eerdere opdracht van maart 2015. Wat hiervan ook zij: de Ondernemingskamer stelt vast dat de in het geding gebrachte versie van de engagement letter de neerslag is van het in de eerste maanden van 2016 genomen besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs, welk besluit op 26 mei 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt.

3.4. Ook het verweer van verweersters dat de Ondernemingsraad geen belang heeft bij de procedure omdat hem reeds een vrijwillig adviesrecht is toegekend en op die grond niet ontvankelijk in zijn verzoek moet worden verklaard, wordt door de Ondernemingskamer terzijde geschoven. Het bij e-mail van 29 juni 2016 toegezegde vrijwillig adviesrecht strekt immers minder ver dan het adviesrecht dat de Ondernemingsraad in de onderhavige procedure aan de orde stelt en komt daaraan derhalve niet volledig tegemoet.

3.5. Ter terechtzitting heeft mr. Van Kranenburg namens de buitenlandse vennootschappen medegedeeld dat de werkzaamheden die Goldman Sachs verricht op basis van de adviesopdracht zijn stopgezet en dat de adviesopdracht spoedig zal worden ingetrokken. Op grond hiervan heeft de Ondernemingsraad geen belang meer bij de procedure en dient hij niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek, aldus de buitenlandse vennootschappen. Deze stelling is ter terechtzitting ook door de Nederlandse vennootschappen ingenomen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze enkele mededelingen ter terechtzitting die niet nader konden worden toegelicht door het bestuur van de aandeelhouders niet kunnen leiden tot een niet ontvankelijk verklaring, te meer daar een loutere stopzetting van werkzaamheden de opdracht aan Goldman Sachs – en daarmee het besluit tot het geven van een adviesopdracht – niet raakt en de gestelde spoedige intrekking van die opdracht zowel qua tijdstip als reikwijdte ongewis is gebleven. Ook dit verweer is hiermee verworpen.

3.6. De buitenlandse vennootschappen hebben voorts, onder meer onder verwijzing naar de hierboven onder 2.22 aangehaalde brief van de Ondernemingsraad aan de aandeelhouders, gesteld dat de Ondernemingsraad met het entameren van de onderhavige procedure zijn procesbevoegdheid misbruikt dan wel in redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheid kan komen dan wel anderszins misbruik maakt van recht of in strijd handelt met redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er geen enkel aanknopingspunt voor de juistheid van deze stelling. Ook dit verweer is verworpen.

3.7. De Ondernemingsraad heeft gesteld dat hem, gelet op het bepaalde in artikel 25 lid 1 sub a van de WOR, bij een voorgenomen overdracht van de aandelen die de aandeelhouders houden in SHL Holding Cyprus een adviesrecht toekomt nu een dergelijke overdracht leidt tot een overdracht van de zeggenschap in SHL Engineering. Daarnaast heeft hij gesteld dat hem, gelet op het bepaalde in artikel 25 lid 1 sub n van de WOR, inhoudende dat aan een ondernemingsraad een adviesrecht toekomt bij een voorgenomen besluit tot het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende onder andere een overdracht van zeggenschap, een adviesrecht toekomt aangaande de opdracht aan Goldman Sachs. Volgens de Ondernemingsraad is de wijze waarop SHL in de markt wordt gezet, bepalend voor het profiel van een mogelijke koper. In een opdracht tot advisering aan Goldman Sachs dient de visie van de Ondernemingsraad aangaande onder meer behoud van werkgelegenheid, het blijven van één onderneming, het behouden van cultuur, het voortzetten van medezeggenschap en meer in zijn algemeenheid de toekomst van de onderneming te worden meegewogen, aldus de Ondernemingsraad.

3.8. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. Uit de bewoordingen van Bijlage B van de engagement letter blijkt dat er een verband is tussen de aan Goldman Sachs gegeven adviesopdracht en de mogelijke verkoop door de aandeelhouders van de aandelen die zij houden in SHL Holding Cyprus. In die relatie ligt besloten dat de aard en de inhoud van de adviesopdracht aan Goldman Sachs aan een mogelijke verkoop en overdracht van die aandelen gestalte geeft en dat daarmee, zoals de Ondernemingsraad samenvattend met juistheid heeft gesteld, de toekomst van SHL Engineering en haar werknemers (mede) wordt bepaald. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is een besluit tot een dergelijke verkoop en overdracht niet alleen een besluit tot overdracht van de zeggenschap in SHL Holding Cyprus, maar, gelet op de verhouding tussen SHL Holding Cyprus en SHL Holding, tevens een besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming van SHL Engineering. De Ondernemingskamer wijst er in dat verband op dat SHL Holding een 100% dochtervennootschap is van SHL Holding Cyprus, dat er in SHL Holding geen (relevante) ondernemingsactiviteit plaatsvindt, dat zij een onderdeel is van een fiscale structuur en dat bovendien het bestuur van SHL Holding, dat op elk moment door SHL Holding Cyprus kan worden geschorst of ontslagen, voor de besluiten zoals genoemd in artikel 6.1 van de statuten (zie hierboven onder 2.13), waaronder een besluit tot het uitoefenen van het enig stemrecht in SHL Engineering, de goedkeuring van SHL Holding Cyprus nodig heeft. Een toekomstig houder van de aandelen in SHL Holding Cyprus krijgt derhalve tevens de volledige zeggenschap in SHL Engineering. Op zichzelf is dus voldaan aan de relatie tussen artikel 25 lid 1 onder n en artikel 25 lid 1 onder a van de WOR en is het besluit tot het geven van de betreffende adviesopdracht aan Goldman Sachs een adviesplichtig besluit.

3.9. Voor de vraag of de Ondernemingsraad een rechtsgeldig beroep kan doen op een adviesrecht met betrekking tot het besluit tot het geven van een opdracht aan Goldman Sachs jegens (een of meer van de) verweersters geldt voorts het volgende. Vaststaat dat dit besluit van de aandeelhouders, daarbij vertegenwoordigd door Louys en Mokhonko, gelet op de relatie met een (mogelijk) besluit van de aandeelhouders tot een aandelenoverdracht zoals hierboven onder 3.8 uiteengezet, naar zijn aard en inhoud aan hen is voorbehouden. Het besluit kan in dit geval ook niet aan SHL Engineering worden toegerekend (het leerstuk “toerekening” is hier niet van toepassing). Daarmee staat tevens vast dat de Ondernemingsraad jegens SHL Engineering geen adviesrecht toekomt met betrekking tot het besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs.

3.10. Vast staat voorts dat het besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs door K&S en Acergy in hun hoedanigheid als aandeelhouders is genomen. De vraag die thans voorligt is of de aandeelhouders tevens als medeondernemers van SHL Engineering moeten worden gezien en of zij dientengevolge mede in die hoedanigheid het besluit tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs hebben genomen. Daarvoor is ten minste noodzakelijk dat het besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering en dat de aandeelhouders stelselmatig de mogelijkheid hebben om op zodanige wijze invloed uit te oefenen op SHL Engineering dat gezegd moet worden dat zij de onderneming van SHL Engineering mede in stand houden.

3.11. Zoals hierboven reeds uiteengezet, wordt met het besluit tot het geven van de adviesopdracht, de toekomst van de onderneming (mede) bepaald. Daaruit volgt tevens dat het besluit tot het geven van een adviesopdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering. Dit laatste klemt te meer nu SHL Engineering object is (of een der objecten) van de adviesopdracht: een mogelijke verkoop en overdracht van de aandelen zal in ieder geval de (waarde van de) onderneming van SHL Engineering en de daarin ondergebrachte activiteiten betreffen. Het besluit een adviesopdracht aan Goldman Sachs te verstrekken heeft betrekking op de voorbereiding van een mogelijke verkoop van (in ieder geval) SHL Engineering, dat een essentieel onderdeel van SHL vertegenwoordigt. Anders gezegd: SHL Engineering is een belangrijke asset ten aanzien van die verkoop. Ook in dit verband moet er vanuit worden gegaan dat de beide holdings, waarin geen ondernemingsactiviteiten plaatsvinden, geen wezenlijke betekenis hebben. Met betrekking tot de Cypriotische vennootschappen overweegt de Ondernemingskamer nog dat die vennootschappen in het kader van de adviesopdracht mogelijk van betekenis zijn (eveneens als asset), maar dat dit de reeds getrokken conclusie onverlet laat dat het besluit tot het geven van een opdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering. Nog daargelaten dat er gelet op de gemotiveerde, met stukken onderbouwde en daartegenover onvoldoende weersproken stellingen van de Ondernemingsraad van uit kan worden gegaan dat SHL Engineering de kern van SHL vormt, is het voor de beoordeling van de vraag of het besluit advies te vragen rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering, niet bepalend dat er binnen SHL eveneens activiteiten zijn bij de Cypriotische ondernemingen.

3.12. Met betrekking tot de vraag of de aandeelhouders de mogelijkheid hebben om direct of indirect stelselmatig invloed uit te oefenen op de onderneming van SHL Engineering overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De stelling van de Nederlandse vennootschappen dat niet de aandeelhouders maar het statutair bestuur van SHL Holding Cyprus (Georghiades, Agapiou, Louys en Mokhonko) verantwoordelijk is voor het overall beleid van SHL en de strategische kernbeslissingen neemt die de hele groep aangaan, vindt geen steun in de overgelegde stukken. Uit de door de Ondernemingsraad overgelegde stukken blijkt ontegenzeggelijk dat de Board of Directors bestaande uit Louys, Mokhonko,Evans en Sukhoruchkin, allen door de aandeelhouders benoemd, het belangrijkste orgaan binnen SHL is, dat deze Board of Directors alle strategische kernbeslissingen neemt binnen SHL en door middel van een uitgewerkt systeem van communicatie en informatie zichzelf op de hoogte stelt van hetgeen zich binnen de onderneming van SHL afspeelt. In dat verband wijst de Ondernemingskamer op de positie van Mokhonko en Louys: Mokhonko  is lid van het bestuur van K&S Cyprus, Louys is lid van het bestuur van Acergy en beiden zijn lid van de Board of Directors. Uit dit een en ander leidt de Ondernemingskamer af dat de aandeelhouders – via deze personen – rechtstreeks betrokken zijn bij de Board of Directors en dat zij via deze Board zichzelf van invloed verzekeren op de onderneming van SHL. Weliswaar hebben de Nederlandse vennootschappen gesteld dat het (hierboven onder 2.9 aangehaalde) document over de Board of Directors dateert uit 2011 en niet meer up to date is, maar zij hebben nagelaten een recentere versie in het geding te brengen of de relevantie van die stelling nader te duiden. De stelling van de Nederlandse vennootschappen dat de besluitvormingsprocessen tussen SHL Engineering, SHL Holding Cyprus en de aandeelhouders niet zijn verweven (en dat er dus geen invloed door de aandeelhouders wordt uitgeoefend in SHL Engineering) is evenmin voldoende toegelicht, gezien de door de Ondernemingsraad overgelegde documenten waaronder een “Corporate Authorisation Matrix”, een “Communication/consultation structure matrix" en een document aangaande “Treasure Policy” (zie hierboven onder 2.10). Uit de genoemde documenten leidt de Ondernemingskamer af dat de aandeelhouders via de Board of Directors stelselmatig direct of indirect invloed kunnen uitoefenen op de totale gang van zaken in SHL en uiteindelijk via de Board of Directors over alle belangrijke beslissingen gaan in SHL en dus ook in SHL Engineering en dat er een uitgewerkt systeem van verdeling van bevoegdheden, communicatie en interactie is (onder andere met betrekking tot het EPCI Contract en het Beatrice project, zie hierboven onder 2.15), waarbij de Board of Directors als het er op aan komt steeds het laatste woord heeft. De stelling van de buitenlandse vennootschappen dat de aandeelhouders geen instructies geven die Van der Laan en Van der Graaf dienen op te volgen is in dat verband onvoldoende duidelijk: voor zover zij daarmee beogen het standpunt in te nemen dat zo’n instructie niet mogelijk is, is de stelling onjuist gelet op de overgelegde autorisatiematrix en de bevoegdheden van de Board of Directors. Voor zover zij beogen te stellen dat zo’n instructie feitelijk niet voorkomt, is die stelling onvoldoende uitgewerkt. Verweersters hebben weliswaar gesteld – onder verwijzing naar overgelegde verklaringen van Vorobev, Kondratenko, Louys en Sharland inhoudende dat zij als statutair bestuurders in fact a non-existing role hebben – dat Van der Graaf en Van der Laan alle strategische en operationele beslissingen nemen, maar die stelling moet worden beoordeeld binnen het gegeven dat Van der Laan en Van der Graaf beperkte volmachten hebben en dat zij zijn gebonden aan de autorisatiematrix. De Ondernemingskamer leest de overgelegde verklaringen dan ook aldus dat Van der Graaf en Van der Laan binnen de kaders en beperkingen van die volmachten en van de autorisatiematrix binnen SLH Engineering de feitelijke leiding hebben. De stelling van de buitenlandse vennootschappen dat Van der Graaf en Van der Laan niet aan de statutair bestuurders rapporteren over de stand van zaken van SHL Engineering maar persoonlijk aan de aandeelhouders is hiermee in overeenstemming. Daarmee zal worden gedoeld op Louys en Mokhonko in hun hoedanigheid van lid van de Board of Directors. Dit sluit overigens volledig aan bij het feit dat Van der Graaf en Van der Laan lid zijn van het Executive Management Team van SHL (zie hierboven onder 2.9) en ook in die hoedanigheid rapporteren aan de Board of Directors.

3.13. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de aandeelhouders via de Board of Directors stelselmatig direct of indirect invloed kunnen uitoefenen op de gang van zaken in SHL Engineering. Die conclusie volgt eveneens uit de formele vennootschapsstructuur van SHL. Ondanks hun positie als statutair bestuurders van SHL Holding en gevolmachtigden van SHL Engineering, bestaat er, als het er op aan komt, geen ruimte voor Van der Laan en Van der Graaf om belangrijke strategische beslissingen binnen SHL Engineering te nemen zonder (indirecte) goedkeuring van de aandeelhouders. De Ondernemingskamer verwijst wederom naar de beperkingen van de volmacht (zie hierboven onder 2.6) en naar artikel 6.1 en 6.2 van de statuten van SHL Holding (hierboven onder 2.13). Ook vanuit deze structuur bezien vervullen Mokhonko en Louys, beiden lid van het bestuur van SHL Holding Cyprus en ieder lid van het bestuur van een van de twee aandeelhouders, een belangrijke rol.

3.14. De conclusie luidt dat de aandeelhouders tevens medeondernemers zijn van SHL Engineering. Zij houden de onderneming van SHL Engineering mede in stand. Het besluit tot het geven van de adviesopdracht aan Goldman Sachs, is door hen derhalve niet alleen genomen in hun hoedanigheid van aandeelhouders, maar tevens in hun hoedanigheid van medeondernemers. In samenhang met hetgeen is overwogen onder 3.8 tot en met 3.11 leidt dit tot het oordeel dat aan de Ondernemingsraad jegens K&S en Acergy een adviesrecht toekomt dat hem ten onrechte is onthouden. Het verzoek voor recht te verklaren dat K&S en Acergy bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit dat op 26 mei 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt met betrekking tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs over een mogelijke aandelenoverdracht van de aandelen die K&S Cyprus en Acergy houden in SHL Holding Cyprus, zal worden toegewezen.

3.15. De gevraagde voorzieningen zullen eveneens worden toegewezen. De door verweersters gestelde belangen (onrust in de markt en bij potentiële verkopers, vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de buitenlandse vennootschappen) wegen in dit verband niet zwaar genoeg om anders te oordelen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat volgens de eigen stellingen van verweersters de opdracht aan Goldman Sachs zal worden ingetrokken.

3.16. Dat rechten van derden door toewijzing van de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden geschaad, volgt reeds uit de wet.

3.17. Met het geven van deze beschikking bestaat er voor het treffen van voorlopige voorzieningen geen belang. Het verzoek daartoe zal worden afgewezen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart dat de vennootschap naar het recht van Cyprus K&S Baltic Offshore (Cyprus) Limited, gevestigd te Cyprus en de vennootschap naar het recht van Gibraltar Acergy (Gibraltar) Limited, gevestigd te Gibraltar, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit dat op 26 mei 2016 aan de Ondernemingsraad bekend is gemaakt met betrekking tot het geven van een adviesopdracht aan Goldman Sachs over een mogelijke aandelenoverdracht van de aandelen die K&S Cyprus en Acergy houden in SHL Holding Cyprus;

gebiedt K&S Cyprus en Acergy het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;

verbiedt K&S Cyprus en Acergy uitvoering te geven aan het besluit;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. In deze beschikking oordeelt de OK kort gezegd dat het besluit van de aandeelhouders in de buitenlandse grootmoeder SHL Holding Cyprus, om Goldman Sachs om advies te vragen over een mogelijke verkoop van hun aandelen in deze vennootschap, onderworpen is aan het adviesrecht van de ondernemingsraad (OR) van de Nederlandse dochter SHL Engineering.

2. Art. 25 lid 1 onderdeel n WOR bepaalt dat dat het verstrekken en formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een van de in art. 25 WOR genoemde onderwerpen, een adviesplichtig besluit is. In art. 25 lid 1 onderdeel a staat dat een voorgenomen besluit van een ondernemer tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, een adviesplichtig besluit is. Er kan dus geen twijfel over bestaan dat een voorgenomen besluit van een ondernemer tot het verstrekken van een adviesopdracht die ziet op een voorgenomen verkoop van de onderneming, een besluit is ter zake waarvan de OR een adviesrecht heeft.

3. Het ging in de onderhavige zaak echter niet om een besluit van de ondernemer, maar om een besluit van de aandeelhouders in de grootmoeder van de vennootschap die de onderneming drijft. Op zichzelf genomen is dat niet zo vreemd. Integendeel, een besluit tot overdracht van zeggenschap over een onderneming zal vaak worden genomen door de aandeelhouders in de vennootschap die de onderneming drijft of, zoals hier, door de aandeelhouders in (een of meer) holdingvennootschap(pen) die bijvoorbeeld om fiscale redenen is (zijn) tussengeschoven. In de jurisprudentie van de OK zijn twee technieken ontwikkeld om zeker te stellen dat ook in dit soort situaties, waar het adviesplichtige besluit niet door de ondernemer zelf wordt genomen, het adviesrecht toch kan worden uitgeoefend. Het gaat om toerekening (van besluitvorming van derden aan de ondernemer) en om medeondernemerschap (van de moedervennootschap of een andere derde). Met deze technieken wordt beoogd het doel en de strekking van de uit de WOR voortvloeiende medezeggenschapsrechten, te borgen (OK 30 december 2003, ROR 2004/13, r.o. 3.4 (Intergas).

4. De OK oordeelt, in r.o. 3.8 van de beschikking, dat het besluit van de aandeelhouders in dit geval niet kan worden toegerekend aan de ondernemer, SHL Engineering. Een motivering van de OK voor dit oordeel ontbreekt. In de zin voorafgaand aan dit oordeel overweegt de OK enkel dat “vaststaat dat dit besluit van de aandeelhouders [...] naar zijn aard en inhoud aan hen is voorbehouden.” Hiermee bedoelt de OK, neem ik aan, dat het besluit tot mogelijke verkoop van de aandelen in SHL Holding Cyprus, en in het verlengde daarvan het besluit tot het vragen van advies daarover aan Goldman Sachs, uit de aard der zaak uitsluitend door de aandeelhouders in SHL Holding Cyprus kan worden genomen. Dat is op zichzelf genomen misschien juist, maar hieruit vloeit naar mijn mening niet, althans niet zonder meer en zeker niet logischerwijs voort dat, voor wat betreft de toepassing van het medezeggenschapsrecht, van toerekening van dat besluit aan de ondernemer, geen sprake zou kunnen zijn. Integendeel, voor de toepassing van het medezeggenschapsrecht ligt het mijns inziens voor de hand om een besluit van (de aandeelhouders van) een (groot)moeder aan de ondernemer toe te rekenen wanneer dit besluit, zonder dat daarvoor nog enig ander besluit van de ondernemer nodig is, direct bewerkstelligt dat een van de in art. 25 lid 1 onder a WOR genoemde gevallen zich voordoet.

5. De OK onderzoekt vervolgens (r.o. 3.10 e.v.) of de aandeelhouders van SHL Holding Cyprus bij het nemen van het litigieuze besluit als mede-ondernemer hebben te gelden. Volgens vaste jurisprudentie is van “medeondernemerschap” sprake wanneer (i) een ander dan de ondernemer een besluit neemt dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarbij de OR is ingesteld, en (ii) die ander ten opzichte van de onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden (HR 26 januari 2000, «JAR» 2000/30 (Heuga), en meer recent HR 3 februari 2012, «JAR» 2012/71 (VLM)). De OK oordeelt dat aan beide voorwaarden is voldaan. Het besluit om advies te vragen grijpt rechtstreeks in in de onderneming van SHL Engineering omdat, kort gezegd, het besluit tot het vragen van advies over een mogelijke verkoop van SHL Holding Cyrus de toekomst van SHL Engineering medebepaalt, zonder dat daarvoor nog een besluit van de onderneming nodig is. SHL Engineering is daarnaast onderwerp van het gevraagde advies en de voorgenomen verkoop. Deze redenering komt mij steekhoudend en sluitend voor.

6. Een nauwkeurige analyse van de zeggenschapsverhoudingen binnen de groep doet de OK voorts concluderen dat de aandeelhouders stelselmatig direct of indirect invloed kunnen uitoefenen op de gang van zaken in SHL Engineering, zodat ook aan het tweede vereiste is voldaan. Er bestaat in de juridische literatuur overigens discussie over de vraag of het voldoende is dat de “ander” stelselmatig invloed kan uitoefenen, of dat hij die invloed ook daadwerkelijk moet hebben uitgeoefend, om als mede-ondernemer te kunnen worden aangemerkt. In de eerdergenoemde Heuga-beschikking spreekt de Hoge Raad van het “innemen van een positie” die stelselmatig invloed “verschaft”. Het is niet helemaal duidelijk wat de Hoge Raad hiermee bedoelt. Ingelse heeft betoogd dat voldoende is dat de invloed kan worden uitgeoefend (P. Ingelse, ‘Mede-ondernemen en concernenquête’, Tijdschrift voor Arbeid & Ondernemingsrecht 2012, p. 29-30). Anderen zijn van mening dat daadwerkelijk sprake moet zijn van stelselmatige, daadwerkelijke bemoeienis (L.G. Verburg, ‘Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven’, Monografieën Sociaal Recht, nr. 40, Deventer Kluwer, 2007, p. 194 en ‘Ik ben niet overtuigd’, Opstellen aangeboden aan mr. P. Ingelse, Ars Aequi 2015, p. 521; J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht (diss. Nijmegen 2013), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 117, Deventer, Kluwer, p. 200-202). De OK lijkt in de onderhavige zaak de benadering van Ingelse te volgen, waar zij in r.o. 3.13 spreekt van “kunnen” uitoefenen, hoewel feitelijk ook sprake was van grote bemoeienis. Waar het volgens mij steeds om gaat, is dat het doel van het medezeggenschapsrecht in individuele gevallen tot zijn recht komt. Dat is mijns inziens niet het geval wanneer een aandeelhouder die normaal gesproken “op afstand staat” en slechts aandeelhoudersbevoegdheden uitoefent, plots een besluit neemt dat rechtstreeks ingrijpt in de onderneming en adviesplichtig zou zijn als de onderneming dat besluit zelf zou hebben genomen. Ik neig daarom vooralsnog meer naar de opvatting van Ingelse.

7. De meest interessante overweging uit de beschikking is mijns inziens te vinden aan het einde van r.o. 3.11, waar de OK iets zegt over de omstandigheid dat SHL Holding Cyprus niet alleen (indirect) de aandelen houdt in SHL Engineering, maar ook in vier Cypriotische vennootschappen en, indirect via SHL Holding, in vijf deelnemingen van SHL Holding. Van deze vennootschappen en hun activiteiten wordt kort melding gemaakt in r.o. 2.2 en 2.8 van de beschikking. Die activiteiten lijken substantieel. In r.o. 3.11 overweegt de OK met betrekking tot deze vennootschappen “dat die in het kader van de adviesopdracht mogelijk van betekenis zijn (eveneens als asset), maar dat dit de reeds getrokken conclusie onverlet laat dat het besluit tot het geven van een opdracht rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering. Nog daargelaten dat er gelet op de gemotiveerde, met stukken onderbouwde en daartegenover onvoldoende weersproken stellingen van de Ondernemingsraad van uit kan worden gegaan dat SHL Engineering de kern van SHL vormt, is het voor de beoordeling van de vraag of het besluit advies te vragen rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering, niet bepalend dat er binnen SHL eveneens activiteiten zijn bij de Cypriotische ondernemingen.”

8. Van Mierlo betoogt in zijn noot bij dit arrest in het tijdschrift Ondernemingsrecht dat deze overweging tot gevolg heeft dat het adviesrecht van de OR van SHL Engineering wordt uitgebreid tot de (voorgenomen) overdracht van de zeggenschap over een (groot) aantal andere ondernemingen dan die waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld, namelijk de vier Cypriotische vennootschappen en de vijf deelnemingen van SHL Holding (Ondernemingsrecht 2017/10, p. 54 e.v.). Volgens mij is dit niet mogelijk, nu de reikwijdte van de WOR territoriaal is beperkt tot Nederland. Het adviesrecht van de OR van SHL Engineering kan uitsluitend zien op het (voorgenomen) besluit tot overdracht van zeggenschap over de Nederlandse onderneming van SHL Engineering. Dat dit voorgenomen besluit tevens ziet op de overdracht van andere, buitenlandse ondernemingen, kan weliswaar tot gevolg hebben dat (ook) de besluitvorming over de overdracht van die vennootschappen wordt vertraagd, maar de OR van SHL Engineering kan mijns inziens niet inhoudelijk adviseren over de voorgenomen overdracht van buitenlandse vennootschappen, hoewel ik toegeef dat in de praktijk de zaken snel vermengd kunnen raken. Waar het mij, en volgens mij ook Van Mierlo, om gaat, is dat de OK in de hiervoor geciteerde overweging te stellig lijkt. Bij de beantwoording van de vraag of een besluit van een aandeelhouder rechtstreeks ingrijpt in de onderneming waarbij de OR is ingesteld moet, op gelijke wijze als dit gebeurt bij de vraag of besluiten van derden aan de ondernemer kunnen worden toegerekend, rekening worden gehouden met “substance”: het grotere verband waar de onderneming en de ondernemer deel van uitmaken, in het onderhavige geval de SHL-groep. Als het besluit van een aandeelhouder (i.c.: tot overdracht van zeggenschap of het vragen van advies hierover) niet specifiek ziet op een Nederlandse onderneming, maar mede, of zelfs in overwegende mate op buitenlandse ondernemingen, zou het besluit van de aandeelhouder niet adviesplichtig moeten zijn. Anders dan de OK overweegt, zou ik menen dat het voor de beoordeling van de vraag of een besluit van een aandeelhouder rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van SHL Engineering, wel degelijk bepalend, althans van belang is, of en zo ja welke activiteiten er nog meer binnen de vennootschappen waarop het besluit betrekking heeft, worden uitgevoerd. Ik meen hiervoor steun te vinden in het eerdergenoemde proefschrift van Verburg: “Zou de ondernemer elders nog enige geringere activiteiten ontplooien (denk bijvoorbeeld aan een buitenlandse entiteit met een Nederlandse onderneming en een branche in enig buitenland), dan blijft dit beeld op zich gelijk. Ligt het zwaartepunt van de activiteiten van de ondernemer buiten Nederland, dan zal afhankelijk van de omstandigheden waarschijnlijk geen sprake (meer) zijn van een voor de Nederlandse onderneming relevante verandering.” (diss., p. 91).

mr. R.G.J. de Haan, advocaat bij Allen & Overy LLP

Verder lezen
Terug naar overzicht