Moment van overgang van nevenrechten bij de stille cessie

Inleiding

Er is reeds veel geschreven over de stille cessie.¹ Meest instemmend over de afschaffing van het constitutieve vereiste van mededeling voor de overdracht van de vordering doch kritisch over de uitwerking van die afschaffing in art. 3:94 lid 3 BW. De financieringspraktijk, en dan met name met betrekking tot de securitisation-transacties, met het oog waarop de wetswijziging is doorgevoerd, is ook niet geheel tevreden met de uitwerking van de door die praktijk zo gewenste afschaffing van de mededeling. Voor die onvrede zijn in de literatuur reeds vele redenen aangevoerd. Die ga ik hier niet herhalen. Eén reden wil ik op deze plaats uitlichten. Hij ziet op het moment van overgang van de aan de vordering verbonden nevenrechten Die vraag is met name van belang bij de securitisation van hypothecaire vorderingen.²

Bankhypotheek

Vooralsnog is het zo dat een groot deel van de banken bij het afsluiten van hypothecaire leningen een zogenaamde bankhypotheek bedingt. En vooralsnog is het naar de stand van het Nederlandse recht zo dat bij overdracht van de hypothecaire vordering de bankhypotheek niet ingevolge art. 6:142 BW met de vordering overgaat³, tenzij uit de relatie bank-debiteur geen nieuwe vorderingen meer zullen ontstaan die automatisch door de bankhypotheek worden gedekt⁴, in de hypotheekakte is vastgelegd dat bij overgang van de hypothecaire vordering de bankhypotheek overgaat op de verkrijger⁵, of de bank de hypotheek deels opzegt (met inachtneming van de vereisten van art. 3:81 lid 2 (d) BW) zodat alleen een “vaste” hypotheek overblijft die slechts de hypothecaire vordering dekt. Securitisation-transacties van hypothecaire vorderingen…