Het Hof heeft terecht geoordeeld dat in art. 362 lid 1 (oud) Sr het bestanddeel “ambtenaar” is geobjectiveerd zodat opzet of schuld ten aanzien van dat bestanddeel niet behoeft te worden bewezen. Het Hof heeft echter miskend dat in dit verband de mogelijkheid van een beroep op de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld, bijvoorbeeld in de vorm van verontschuldigbare onbewustheid van het zijn van ambtenaar, niet is uitgesloten. Het Hof heeft dus ten onrechte het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de status van ambtenaar buiten beoordeling gelaten. Nu het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven op dit verweer en zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.
2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te beslissen op het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld.
2.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van de maand augustus 2006 tot en met de maand februari 2007 te Nijmegen als ambtenaar (directeur van NV Gelre Groei, van welke NV de gemeente Nijmegen enig aandeelhouder is) een gift, te weten
– een geldbedrag van 10.799,97 euro van (de directeur van) Gelderland Bouw Combinatie/Gerard Jolinga heeft gevraagd teneinde hem, verdachte, te bewegen iets te doen in zijn bediening, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen.”
2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“3. Ambtenaar
Over het al dan niet zijn van ambtenaar is het nodige op te merken. De verwarring in dit dossier was daarover ook merkbaar aanwezig. De strafwet zegt nergens nadrukkelijk wat zij onder de term ‘ambtenaar’ verstaat. In artikel 84 Sr wordt bepaald wie onder ambtenaren begrepen worden, althans wie naast de eigenlijke ambtenaren mede als zodanig worden beschouwd. Onder deze definitie valt verdachte duidelijk niet.
(...)
Om de redenen vervat in het voorgaande kan verdachte niet worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de door de officier van justitie ten laste gelegde artikelen en dient hij derhalve om deze reden te worden vrijgesproken, althans dient verdachte op grond van het voorgaande te worden ontslagen van alle rechtsvervolging dan wel te worden vrijgesproken met een beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS) vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling. In dit verband wijs ik op het proces-verbaal van de getuige mr. Johan van der Velde, destijds de juridische man binnen de RvC:
‘Verdachte was geen ambtenaar (...) Die overeenkomst is in 2002 gesloten met verdachte. Volgens mij is er helemaal geen discussie geweest of hij al dan niet de status van ambtenaar zou hebben in die constellatie (...)’.
Bovendien wijs ik erop dat verdachte met verbazing kennisnam van het feit dat hij bij en na zijn aanhouding te horen kreeg dat hij als ambtenaar werd gezien en hij ontkent dan ook uitdrukkelijk zulks te hebben geweten. Zo verklaart hij:
‘Vraag verbalisant: Was u ambtenaar vanwege uw functie bij NV Gelre Groei?
Verdachte: ‘... nee. Ik ben ingehuurd als tijdelijk directeur en werd betaald door Gelre Interim Resources B.V. Gelre Interim Resources B.V. verleent een dienst aan de NV Gelre Groei en die dienst wordt door mij uitgevoerd. Ik werkte dus voor Gelre Interim Resources B.V.’
Als hem wordt voorgehouden dat hij wordt verdacht van knevelarij verklaart hij:
‘Als u zegt dat het een functie betreft met een openbaar karakter dan had mij dat op zijn minst duidelijk gemaakt moeten worden’
Voorzitter van de Raad van Commissarissen destijds, Peter Noordeloos, verklaart hierover bij de rechter-commissaris:
‘Ik ga ervan uit wanneer wij een contract sluiten, in dit geval met de Holding van verdachte, dat dit niet gezien kan worden als een dienstverband. Dit houdt ook in mijns inziens dat verdachte in dit geval niet kan worden gezien als ambtenaar in de zin van de wet. Ik heb nooit tegen verdachte gezegd dat hij ambtenaar is.’
Ten overstaan van de Rijksrecherche verklaart zij:
‘bij de aanstelling is de toenmalige wethouder Paul Depla van de PvdA betrokken geweest. Ook de overeenkomst tussen zijn BV (Gelre Interim Resources) en de gemeente is mede ondertekend door deze wethouder. Er is in dat opzicht niet aan verdachte duidelijk gemaakt dat hij ambtenaar werd bij de aanstelling, in ieder geval niet door mij. Het is voor mij nu nog niet eens duidelijk dat hij ambtenaar was. Wel is aan hem uitgelegd dat hij in een politieke omgeving zou gaan verkeren. Dat is dus iets anders.’
Deze verklaringen maken prangend duidelijk dat als de voorzitter en het juridisch geschoold lid van de Raad van Commissarissen het al niet bekend was, het bezwaarlijk bij verdachte zelf als bekend mag worden verondersteld. Het kan natuurlijk niet zo zijn dat iemand veroordeeld kan worden voor een ambtsmisdrijf, waarbij, zoals het woord het al zegt de kwaliteit van ambtenaar een gegeven moet zijn, terwijl die persoon daar zelf nooit wetenschap van heeft gehad. Ook om deze reden dient zoals hiervoor al geconcludeerd vrijspraak te volgen dan wel OVAR te volgen.”
2.2.3. Het bestreden arrest houdt hieromtrent – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – in:
“Dwaling
Het betoog van de raadsvrouw dat het de verdachte niet bekend was dat hij ambtenaar was, kan niet leiden tot vrijspraak, dan wel ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu het bestanddeel ‘als ambtenaar’ in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste.”
2.2.4. Art. 362 lid 1 (oud) Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
(...)
3° die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten;
(...)”
2.3. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat in art. 362 lid 1 (oud) Sr het bestanddeel “ambtenaar” is geobjectiveerd zodat opzet of schuld ten aanzien van dat bestanddeel niet behoeft te worden bewezen. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.3 weergegeven overweging heeft het Hof echter miskend dat in dit verband de mogelijkheid van een beroep op de strafuitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld, bijvoorbeeld in de vorm van verontschuldigbare onbewustheid van het zijn van ambtenaar, niet is uitgesloten.
2.4. Het Hof heeft dus ten onrechte het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de status van ambtenaar buiten beoordeling gelaten. Nu het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven op dit verweer en zodanige beslissing in de bestreden uitspraak niet voorkomt, is het middel gegrond.
