De opvatting dat voor een door een opsporingsambtenaar verricht onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone art. 94 Sv steeds zonder meer een voldoende wettelijke grondslag vormt, is onjuist. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141 aanhef en onder a Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104 lid 1 Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. Deze wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen, waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt, in het licht van art. 8 EVRM, aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.
Het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, is niet onbegrijpelijk. Het is voorts toereikend gemotiveerd, mede gelet op hetgeen namens de verdachte met betrekking tot de in aanmerking te nemen factoren als in art. 359a lid 2 Sv bedoeld, is aangevoerd (zie ook online NbSr 2017/171 en 172).
2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 10 mei 2013 te Lelystad met anderen op of aan de openbare weg, de Kreek, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen Jan Pieter O., welk geweld bestond uit het duwen en trekken en schoppen en stompen en een knietje geven tegen het lichaam van die Jan Pieter O., waarbij hij, verdachte, (met kracht) (meermalen) heeft geschopt en geslagen, tegen het lichaam van die Jan Pieter O., en welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel (bloeduitstortingen) voor die Jan Pieter O. ten gevolge heeft gehad.”
2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“Het hof bezigt met betrekking tot hetgeen in het arrest van 22 april 2015 is bewezen verklaard de volgende bewijsmiddelen:
1. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van aangifte, op ambtsbelofte opgemaakt op 10 mei 2013 door Kees de Wit, hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 1 en 2 van een dossier van de politie Flevoland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Jan Pieter O.:
Op 10 mei 2013 kwam ik na het stappen met een taxi thuis aan de Kreek in Lelystad. Ik zag dat er een grote groep van tien tot vijftien personen voor de deur stond. Er kwam een aantal personen, minstens vijf personen, op mij aflopen die mij gedurende minstens vijf minuten over mijn hele lichaam begonnen te schoppen en slaan. Ik voel een zwelling in mijn gezicht en heftige pijn in mijn onderrug.
2. Een schriftelijk stuk houdende een geneeskundige verklaring/letselbeschrijving, opgemaakt op 15 mei 2013 door S. van den Berg, arts, werkzaam bij de GGD Flevoland, opgenomen in de pagina’s 286 t/m 289 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als bevindingen van de arts:
Achternaam: O.
Datum onderzoek: 15-05-2013
Uitwendig waargenomen letsel:
Betrokkene toont mij een foto waarop een fractuur van een linker dwarsuitsteeksel van een rugwervel te zien is. Betrokkene geeft aan dat het zijn derde rugwervel betreft. Bloeduitstorting, boven het rechter ooglid, onder het rechter oog, hoog aan de rug in het midden, de bekkenrand rechts en op de rug links.
3. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt op 11 mei 2013 door Jean de Groot, hoofdagent van de politie Flevoland, en Karel van Doorn, hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 286 t/m 289 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Karel Bezemer:
Ik heb gezien dat het slachtoffer (het hof begrijpt: Jan Pieter O.) op de grond is gevallen.
Er stonden op dat moment drie personen om de gevallen man heen.
als vragen van de verbalisanten:
Wie waren de jongens die bij de man stonden die op de grond lag en wat heb jij deze jongens zien doen?
als verklaring van Karel Bezemer:
Peter (het hof begrijpt: Peter Terlinden), Guus (het hof begrijpt Guus Vleugels) en Maarten (het hof begrijpt: Maarten Smeets).
Ik zag dat Maarten de man vast hield en dat Peter en Guus de man hebben geslagen aan de zijkanten van de ribbenkast van die man.
Johan (het hof begrijpt: Johan Z.) heeft de man geduwd en naar de grond gebracht.
Ik zag dat Johan vanuit de loop met kracht met zijn rechter been uithaalde naar het slachtoffer.
als vraag van de verbalisanten:
Wie heeft iedereen op lopen kloten?
als verklaring van Karel Bezemer:
Johan. Hij zocht ruzie met mensen.
4. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt op 12 mei 2013 door Jean de Groot voornoemd en Karel van Doorn voornoemd, opgenomen in de pagina’s 334 t/m 338 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Guus Vleugels:
Bij die schermutseling (het hof begrijpt: de schermutseling als bedoeld in de aangifte van Jan Pieter O.) heb ik met kracht een knietje gegeven.
Johan (het hof begrijpt: Johan Z.) had ruzie met hem (het hof begrijpt: Jan Pieter O.). Hij (het hof begrijpt: Johan Z.) stond te duwen en te trekken.
als vraag van de verbalisanten:
Heb je vrienden zien slaan?
als verklaring van Guus Vleugels:
Johan, en toen kwam het groepje dat er om heen stond.
als vraag van de verbalisanten:
Wie is de aanjager hiervan?
als verklaring van Guus Vleugels:
Johan.
5. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed opgemaakt op 13 mei 2013 door Gerard Swart, hoofdagent van de politie Flevoland, opgenomen in de pagina’s 339 en 340 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Guus Vleugels:
Johan sloeg het slachtoffer (het hof begrijpt: Jan Pieter O.) en toen sprong de rest er ook op.
Ik heb het slachtoffer een knietje gegeven.
Maarten stond ook in de groep die bezig was met het slachtoffer.
als vraag van de verbalisant:
En met bezig zijn bedoel je dat er geslagen en geschopt wordt.
als verklaring van Guus Vleugels:
Ja.
6. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed opgemaakt op 11 mei 2013 door Gerard Swart voornoemd, opgenomen in de pagina’s 356 t/m 359 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Frederik Modderman:
In de nacht van 9 op 10 mei (het hof begrijpt: van 9 op 10 mei 2013) zijn Guus (het hof begrijpt Guus Vleugels) en ik naar I’M geweest. Ik hoorde dat er een vriend was geslagen.
Toen gingen we verhaal halen en kregen we het met een paar jongens aan de stok.
als vraag van de verbalisant:
Wie is ‘we’?
als verklaring van Frederik Modderman:
Guus, Johan (het hof begrijpt: Johan Z.) en Peter (het hof begrijpt: Peter Terlinden).
als vraag van de verbalisant:
Hoe komen jullie op de Kreek?
als verklaring van Frederik Modderman:
De jongen (het hof begrijpt: Jan Pieter O.) zat in een taxi. Buiten stond een groepje onder wie Johan en hij (zei) dat we achter die taxi aan moesten rijden.
De man die later geslagen is, stapte uit. Johan ging met hem in discussie. Er kwamen er een paar bij en toen werd er gevochten. Johan heeft zeker een tik uitgedeeld.
6. Een schriftelijk stuk houdende een proces-verbaal van verhoor verdachte, op ambtseed opgemaakt op 12 mei 2013 door 1. Karel van Doorn voornoemd, opgenomen in de pagina’s 381 t/m 385 van het hierboven onder 1 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van Peter Terlinden:
Johan (het hof begrijpt: Johan Z.) en die man (het hof begrijpt: Jan Pieter O.) waren aan het duwen en trekken.
Ik zag Guus (het hof begrijpt Guus Vleugels) meedoen in die vechtpartij (het hof begrijpt: de vechtpartij als bedoeld in de aangifte van Jan Pieter O.). Ik zag dat Guus de man had geslagen en geschopt.
Johan maakte schoppende en slaande bewegingen (het hof begrijpt: richting Jan Pieter O.). Ik zag dat hij indraaide en de man schopte.
Ik heb hem (het hof begrijpt: Jan Pieter O.) nog een schop gegeven.”
2.3. Het Hof heeft het in het namens de verdachte voorgestelde middel bedoelde verweer als volgt samengevat en beoordeeld:
“Verweer van de verdediging
Standpunt van de verdediging.
De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat het door de politie verrichte onderzoek aan de telefoon van de verdachte onrechtmatig is wegens strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dit levert op een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.), hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, aldus de verdediging.
Hiertoe is door de verdediging gesteld dat door de politie onder de verdachte een iPhone, zijnde een smartphone, in beslag is genomen in het kader van de waarheidsvinding, waarna de inhoud van deze smartphone door een agente is onderzocht en gegevens (een whatsapp gesprek) uit deze smartphone zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier.
Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat deze werkwijze weliswaar is toegestaan op basis van de huidige Nederlandse wetgeving op het gebied van inbeslagneming, maar dat deze regelgeving thans niet (meer) is toegesneden op de feitelijke situatie waarin mensen vandaag de dag in de maatschappij functioneren, en waarbij, zoals hier het geval is, een smartphone een bron van opslag is van het hele privé-leven van de gebruiker van de smartphone.
De handelingen die de politie heeft verricht met betrekking tot de smartphone van de verdachte vormen aldus een inbreuk op de eerbiediging van het privé-leven en de correspondentie van de verdachte.
Voor de rechtvaardiging van deze inbreuk kan weliswaar een basis worden gevonden in artikel 94 Sv., maar een nadere invulling van de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan het in beslag genomen voorwerp wordt niet geboden.
Daarmee schiet de Nederlandse regelgeving tekort in het bieden van een redelijke begrenzing van de onderzoeksbevoegdheid van de politie, met name tot hetgeen noodzakelijk en proportioneel is. Aldus is hier feitelijk sprake van een onbegrensde onderzoeksbevoegdheid van de politie, hetgeen in strijd is met artikel 8 EVRM, aldus de verdediging.
Daarnaast is in het verlengde van bovenstaande sprake van strijd met artikel 8 EVRM omdat een voorafgaande rechterlijke machtiging of rechterlijk bevel tot onderzoek aan de smartphone ontbreekt en het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone niet noodzakelijk was, gelet op het voorhanden zijnde bewijsmateriaal, en evenmin proportioneel was, gelet op de aard van de verdenking en de concrete omstandigheden van het geval, aldus de verdediging.
Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
De schendingen van artikel 8 EVRM leveren op een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (8 EVRM). Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting, aldus de verdediging.
Beoordeling van het hof.
Het hof onderschrijft het standpunt van de verdediging in die zin dat verdachte ten aanzien van de inhoud van zijn smartphone een beroep op bescherming op artikel 8 EVRM (en artikel 10 Grondwet) toekomt. De inbeslagname, het onderzoek aan de smartphone en het lichten van gegevens van die smartphone door de politie op grond van artikel 94 Sv. vormen een inbreuk op de door artikel 8 EVRM verleende bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De bevoegdheid van de politie tot het maken van een inbreuk op dit recht moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven.
De technische ontwikkelingen anno 2015 brengen met zich dat er via een smartphone niet alleen toegang wordt verkregen tot verkeersgegevens, maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Dat brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat, mede gelet op artikel 1 Sv., de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv. heden ten dage niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het kan derhalve de toets van artikel 8 EVRM niet (meer) doorstaan.
Met de verdediging is het hof daarom van oordeel dat het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte oplevert een schending van zijn recht op privacy.
De verdachte is hierdoor getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een whatsapp gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het whatsapp gesprek.
Aldus is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De rechtsgevolgen hiervan blijken niet uit de wet. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Verdachte zal van dit vormverzuim geen nadeel ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof. Het hof zal daarom verder geen rechtsgevolgen verbinden aan het vormverzuim.”
3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het onderzoek door de politie aan de smartphone van de verdachte een toereikende wettelijke grondslag heeft ontbroken.
3.2. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:
– art. 94 lid 1 Sv:
“Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen (...)”
– art. 95 lid 1 Sv:
“Hij die den verdachte aanhoudt of staande houdt, kan voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, door dezen met zich gevoerd, in beslag nemen.”
– art. 96 lid 1 Sv:
“In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden.”
– art. 104 Sv:
“De rechter-commissaris is tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen bevoegd. Buiten het geval hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, vindt inbeslagneming door de rechter-commissaris slechts plaats op vordering van de officier van justitie.”
3.3. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.
3.4. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.
3.5. Gelet op het voorgaande, is de opvatting dat voor een door een opsporingsambtenaar verricht onderzoek aan een inbeslaggenomen smartphone art. 94 Sv steeds zonder meer een voldoende wettelijke grondslag vormt, op welke opvatting het middel is gebaseerd, onjuist. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.6. Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141 aanhef en onder a Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104 lid 1 Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.
In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen – waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt – in het licht van art. 8 EVRM – aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.
4.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig was ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat aan het vormverzuim geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden.
4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover hier van belang in:
“30. Nu om meerdere reden sprake is van een schending van art. 8 EVRM is tevens sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de aard van het verzuim is tevens sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Ik verzoek u dit te constateren. Mede gelet op de ernst van de inbreuk meen ik echter dat met de enkele constatering in casu niet kan worden volstaan.
31. In casu is sprake van een schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift (art. 8 EVRM) dat in zeer aanzienlijke mate is geschonden. Nogmaals, met het kijkje in de smartphone van cliënt heeft de overheid een kijkje mogen nemen in alle vormen van privé-communicatie van cliënt alsmede diens agenda, foto’s en filmpjes etc. Met andere woorden: met de doorzoeking van een smartphone wordt niet slechts een min of meer compleet beeld van slechts een gedeelte van iemands privéleven maar van vrijwel diens gehele privéleven. De overwegingen van het Amerikaanse Supreme Court spreken boekdelen in dit verband. Ik meen dan ook dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht van cliënt op privacy.
32. In casu is echter ook sprake van een structureel verzuim, de Nederlandse wetgeving deugt immers niet en het zou mij niet verbazen als alleen vandaag al de politie weer wat mobiele telefoons heeft doorzocht zodat as we speak nieuwe art. 8 EVRM schendingen plaatsvinden. In de diverse rechterlijke uitspraken binnen en buiten de Nederlandse rechtssfeer heeft de Nederlandse wetgever geen aanleiding gezien het wettelijk kader aan te passen. Ik meen derhalve dat een krachtig signaal moet worden afgegeven aan de wetgever dat ingrijpen noodzakelijk is. Zelfs indien uw Hof tot een andere afweging komt waar het de ingrijpendheid van de inbreuk betreft lijkt me bewijsuitsluiting ook om deze reden gepast.
33. Nu het appel zich richt op de strafmaat verzoek ik u naast constatering van het vormverzuim hiermee tevens rekening te houden in de strafmaat en over te gaan tot strafvermindering.
34. Een zoekslag op rechtspraak.nl leert dat privacy-schendingen met enige regelmaat op deze wijze worden gecompenseerd als bewijsuitsluiting om welke reden dan ook niet aan de orde is (bijv. ECLI:NL:GHARN:2011: BT8225; ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9202; en ECLI:NL:GHAMS: 2003:AO2771). In al deze gevallen werd geoordeeld dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel door het verzuim was veroorzaakt, (c) het nadeel geschikt was voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd was. Ik zie niet in waarom dat in deze zaak anders zou zijn.”
4.3. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Het Hof heeft overwogen dat “de verdachte van dit vormverzuim geen nadeel (zal) ondervinden nu het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen geen onderdeel vormt van de bewijsconstructie van het hof. Het hof zal daarom verder geen rechtsgevolgen verbinden aan het vormverzuim”.
4.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, NbSr 2013/139 onder meer het volgende overwogen:
“2.4.1. (...) Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
(...)
Voorts is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. (...)”
In dat licht bezien is het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, niet onbegrijpelijk. Het is voorts toereikend gemotiveerd, mede gelet op hetgeen namens de verdachte met betrekking tot de in aanmerking te nemen factoren als in art. 359a lid 2 Sv bedoeld, is aangevoerd.
4.5. Het middel faalt.
Is het onderzoek aan de smartphone, gezien de huidige technische ontwikkelingen, rechtmatig in het licht van het recht op bescherming van het privéleven zoals volgt uit art. 8 EVRM? De HR heeft op 4 april 2017 over deze rechtsvraag drie arresten gewezen, waar de onderhavige zaak ECLI:NL:HR:2017:592 er één van is. De andere twee zaken hebben de nummers ECLI:NL:HR:2017:584, NbSr 2017/171 en ECLI:NL:HR:2017:588, NbSr 2017/172.
Het onderzoek aan de smartphone vindt plaats op basis van de algemene bevoegdheid tot inbeslagname. Deze bevoegdheid volgt uit het samenstel van de art. 94 lid 1, 95 lid 1, 96 lid 1 en 104 Sv. De HR heeft bij arrest van 29 maart 1994 (NJ 1994/577) bepaald dat “voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen ten einde gegevens voor het strafrechtelijke onderzoek ter beschikking te krijgen”. In computers opgeslagen gegevens zijn daar niet van uitgezonderd. Daar valt de smartphone ook onder. Toen deze uitspraak tot stand kwam bestond de smartphone nog niet en maakte de mobiele telefoon nog niet eens deel uit van het straatbeeld. Ter illustratie, de alom bekende Nokia 3310 kwam begin 2000 uit. Tegenwoordig geeft een smartphone een compleet beeld van het privéleven van de gebruiker. De smartphone bevat naast verkeersgegevens foto’s, e-mails, internetgeschiedenis, locatiegeschiedenis, verschillende soorten apps (zoals apps voor bankzaken) en andere vormen van privéinformatie van de gebruiker. Door advocaten wordt daarom al enige tijd bepleit dat de algemene bevoegdheid de test van art. 8 EVRM niet langer kan doorstaan.
Art. 8 EVRM vereist voor een gerechtvaardigde inbreuk op het privéleven dat deze bij wet is voorzien en noodzakelijk is in verband met een van de in lid 2 van art. 8 opgenomen belangen. Het strafvorderlijk belang is een van deze belangen. Om te bepalen of de inbreuk bij wet is voorzien vereist het EHRM, naast een zekere basis in het nationale recht, ook een zekere kwaliteit van de wet: de wet dient toegankelijk, voorzienbaar en ‘in accordance with the rule of law’ te zijn. Daarbij is het vaste rechtspraak van het EHRM dat de wet de burger dient te beschermen tegen willekeurige inmenging en voldoende informatie dient te geven over de omstandigheden waaronder en op welke voorwaarden de overheid bevoegd is tot het maken van een inbreuk (EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09, Harju t. Finland).
In de onderhavige zaak was de smartphone in beslag genomen en onderzocht, en daar was één WhatsApp-gesprek uit gelicht, geprint en toegevoegd aan het dossier. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de algemene bevoegdheid tot inbeslagname gezien de technische ontwikkelingen niet langer kan worden aangemerkt als voldoende kenbaar en voorzienbaar in de zin van art. 8 EVRM. Dit levert een schending op van art. 8 EVRM en dus een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.
De HR is het daar niet mee eens. Elektronische gegevensdragers (i.e. de smartphone) en geautomatiseerde werken mogen worden doorzocht op basis van de regeling van inbeslagname teneinde beschikking te krijgen over de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens. Voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van een officier van justitie acht de HR ook niet nodig zolang de inbreuk die hierdoor ontstaat beperkt is. Pas als het onderzoek zo verstrekkend is dat “een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de gebruiker [...], kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn”. Bij een meer dan beperkte inbreuk kan het onderzoek worden verricht door de officier van justitie ex art. 148 Sv. Als voorzien wordt dat de inbreuk zeer ingrijpend zal zijn, geeft de HR de voorkeur aan het onderzoek door de rechter-commissaris ex art. 104 Sv. Het is aan de feitenrechter om in het concrete geval te bepalen of sprake is van meer dan een beperkte inbreuk en of in dat geval van de algemene bevoegdheid gebruik kon worden gemaakt.
In de zaken met nummers ECLI:NL:HR:2017:584, NbSr 2017/171 en ECLI:NL:HR:2017:588, NbSr 2017/172, was sprake van intensief onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphones, waarbij ook gebruik werd gemaakt van specifieke software. De gehele telefoon werd uitgelezen en er werden verwijderde bestanden getraceerd. Het Hof Amsterdam oordeelde in beide zaken dat de algemene bevoegdheid een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag is voor het onderzoek aan de smartphone en dat van een vormverzuim dan ook geen sprake is. De HR casseerde deze twee zaken. Het hof miskent hier immers de nieuwe lijn die door de HR is uitgezet en gaat niet in op de vraag of hier sprake is van meer dan beperkte inbreuk. De HR voegt daaraan toe dat als “met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto’s”, het vermoeden ontstaat dat een meer dan beperkte inbreuk op het privéleven is gemaakt (par. 2.7.2).
Het is duidelijk dat de HR zich niet heeft willen branden aan het buiten werking stellen van een zeer belangrijk opsporingsmiddel. Daarbij zal zeker hebben meegespeeld dat de wetgever al heeft aangekondigd dat in het nieuwe Wetboek van Strafvordering een nieuwe regeling zal komen (Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 63-64). De tweedeling die nu is gemaakt, lijkt een handreiking naar de advocatuur, maar de vraag is wat het in de praktijk betekent. Ik vermoed dat er niet veel zal veranderen.
Waarom is voor het afluisteren van telefoongesprekken, het doorzoeken van een huis of het inzien van bankgegevens een machtiging van de rechter-commissaris vereist, maar mag wel de complete inhoud van de telefoon van een verdachte worden bekeken? Dit onderscheid is mijns inziens niet goed verdedigbaar. Het laatste lijkt mij ook ingrijpender. Mensen bellen tegenwoordig veel minder. De meeste communicatie verloopt via WhatsApp. Het EHRM overweegt over de telefoontap:
“Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a ‘law’ that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.”
(EHRM 24 april 1990, 11801/85, Kruslin t. Frankrijk).
Ook de nieuwe lijn van de HR voldoet hier niet aan. Het vereiste van voorzienbaarheid en ‘compatibility with the rule of law’ dient er immers voor te zorgen dat het voor de burger op voorhand duidelijk is wat de reikwijdte van de bevoegdheid is. De burger moet zijn gedrag kunnen afstemmen op de regelgeving. De burger zal echter helemaal niet weten welke mate van inbreuk zal worden gemaakt en op basis van welk wetsartikel dit zal plaatsvinden. Ook is het goed denkbaar dat de inbreuk pas groter wordt als de opsporingsambtenaar iets tegenkomt dat hem interesseert en verder wil zoeken. Dan kan het onderzoek alsnog door de rechter-commissaris plaatsvinden. Het is te hopen dat de opsporingsinstanties in dat kader het belang van de verbaliseringsplicht inzien, zodat in ieder geval kan worden beoordeeld welke mate van inbreuk nu werkelijk heeft plaatsgevonden. Verder lijkt het erop dat we voor werkelijke verandering zullen moeten wachten op het nieuwe wetboek.
mr. T. Urbanus, advocaat bij mr. T. Urbanus, Jebbink Soeteman Advocaten
