NBSTRAF 2017/179, n.v.t. 24-05-2017, , red.art. (met annotatie van prof. mr. G.P.M.F. Mols)

Noot

179. Geschokte rechtsorde?

Een van de nogal ruime begrippen uit het Wetboek van Strafvordering betreft de geschokte rechtsorde, waarvan de wet zegt dat in geval deze ernstig geschokt is dit een grond kan zijn voor het opleggen en doen voortduren van voorlopige hechtenis. Het is een voorziening die sinds de zeventiger jaren van de vorige eeuw in de wet is opgenomen en waarbij uitdrukkelijk gekozen is voor een grond die niet direct het gedrag van de verdachte raakt. Primair gaat het er immers om of de rechtsorde door het gepleegde strafbaar feit ernstig is geschokt en niet om de vraag of verdachte mogelijk zal vluchten of een strafbaar feit zal begaan als bedoeld in artikel 67a lid 2 Sv. Het is aan de rechter om te beoordelen of er sprake is van een ernstig geschokte rechtsorde. Daar schuilt natuurlijk een subjectief element in maar dat is niet anders bij de beoordeling van het vluchtgevaar, het recidivegevaar of het collusiegevaar. Ook daar gaat het om een inschatting die de rechter moet maken aan de hand van concrete feiten en omstandigheden. Bij de beoordeling van de vraag of de rechtsorde ernstig geschokt is geldt een aantal uitgangspunten die leidend zijn. Het eerste is, uiteraard zou ik haast zeggen, het kader van artikel 5 EVRM waarvan het belangrijkste is dat de verdachte in beginsel het recht heeft zijn berechting in vrijheid af te wachten, en dat voorlopige hechtenis slechts mogelijk is op de gronden zoals daar vermeld, welke gronden overigens overeenkomen met de bepalingen uit ons Wetboek van Strafvordering. Het tweede uitgangspunt is dat, toegespitst op de in artikel 67a lid 2 Sv genoemde twaalfjaarsgrond, het enkele feit dat er vermoedelijk een strafbaar feit is gepleegd waar 12 jaar of meer op staat, op zichzelf onvoldoende grond is voor voorlopige hechtenis.² Dat blijkt alleen al uit de redactie van artikel 67a lid 2 Sv waar sprake is van een nevenschikking van de twaalf jaar strafbedreiging en de geschokte rechtsorde, maar ook heeft het EHRM bij herhaling duidelijk gemaakt dat de enkele strafbedreiging onvoldoende is om voorlopige hechtenis te rechtvaardigen. Deze uitgangspunten zijn voor de rechter bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een grond voor voorlopige hechtenis in verband met de geschokte rechtsorde bindend. Maar daarmee is nog niets gezegd over de vraag wanneer er sprake is van een geschokte rechtsorde. In toenemende mate ontstaat daar meer duidelijkheid over sinds (sommige) rechtbanken en hoven hun beschikkingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis beter zijn gaan motiveren, hetgeen overigens een uitdrukkelijke verplichting is die niet alleen uit de Nederlandse wetgeving maar ook uit de constante rechtspraak van het EHRM voortvloeit.

De Nederlandse 12-jaarsgrond wordt in de Europese rechtspraak doorgaans aangeduid met public disorder, en de vraag is natuurlijk wat daar dan onder moet worden verstaan. Algemeen wordt aangenomen dat hier niet onder moet worden verstaan een verstoring van de openbare orde in de zin dat er sprake zou moeten zijn van openbare wanordelijkheden.³ In de rechtspraak wordt gekozen voor een interpretatie van public disorder die twee aspecten kent, namelijk de geschokte rechtsorde en public disorder in de zin van mogelijk maatschappelijke onrust wanneer de verdachte vergund wordt zijn berechting in vrijheid af te wachten.⁴ Public disorder in die laatste betekenis valt dan niet zonder meer samen met de geschokte rechtsorde. Dat kan wel het geval zijn maar niet noodzakelijkerwijs. Bij verstoring van de rechtsorde gaat het vooral om de vaststelling dat door de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het feit zou zijn gepleegd er sprake is van maatschappelijke onrust. Daarbij kan publiciteit een rol spelen, maar daar wordt geen doorslaggevende betekenis aan toegekend.⁵ Ook wanneer er geen publiciteit is kan er sprake zijn van een geschokte rechtsorde. Voorbeelden van feiten die kunnen leiden tot een geschokte rechtsorde zijn supportersgeweld,⁶ moord en doodslag, zeker wanneer deze worden gepleegd op de openbare weg,⁷ ernstig geweld in uitgaanscentra en op de openbare weg,⁸ professionele handel in of productie van verdovende middelen,⁹ in het bijzonder hard drugs, uitbuiting van minderjarige kinderen.¹⁰ Het gaat hierbij telkens om strafbare feiten die de samenleving schokken en waarbij in voorkomende gevallen door de overheid gericht beleid wordt ingezet om een einde te maken aan bepaalde vormen van criminaliteit, zoals de handel in en de productie van verdovende middelen. Uit deze voorbeelden blijkt een grote overeenstemming met hetgeen de wetgever bedoelde toen hij bij de invoering van de bijzondere opsporingsbevoegdheden het criterium van de ernstige inbreuk op de rechtsorde introduceerde.¹¹ Daarbij gaat het aldus de memorie van toelichting om de aard van het misdrijf. En die aard wordt gevormd door de delictsomschrijving en door de feiten en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd. Moord en doodslag vallen er als welhaast vanzelfsprekend onder, maar ook feiten van geringere ernst kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, bijvoorbeeld wanneer zij onderdeel van een groter geheel zijn of wanneer zij worden gepleegd in combinatie met een of meer andere strafbare feiten. Een voorbeeld van dat eerste is valsheid in geschrifte die onderdeel is van een grootschalige fraude zoals een BTW-carrousel; een voorbeeld van het tweede is een valsheid in geschrifte gecombineerd met het omkopen van een ambtenaar. De rechtsorde kan geschokt zijn door het geweld dat is gebruikt, door de omvang van het strafbaar gedrag of door de gevolgen voor de samenleving. Bij dat laatste kan gedacht worden aan een eenvoudige diefstal van communicatieapparatuur uit een brandweerauto in een brandweerkazerne. Dan gaat het om de gevolgen die een dergelijke diefstal kan hebben indien voor een brand moet worden uitgerukt, maar evenzeer kan de integriteit van het korps aan de orde zijn wanneer de vermoedelijke pleger afkomstig is uit het korps zelf.

Een belangrijke rol bij de beoordeling van de vraag of de rechtsorde is geschokt speelt de in de samenleving geldende rechtsovertuiging. Bij levensdelicten wordt in elk geval in ons land nog steeds aangenomen dat het hier om de meest ernstige strafbare feiten gaat, bij grootschalige handel in en productie van verdovende middelen geldt nog steeds dat de samenleving hier graag ziet dat er een einde aan wordt gemaakt vanwege de nefaste gevolgen die deze productie en handel op de samenleving heeft en datzelfde geldt voor grootschalig supportersgeweld. Hiervoor werd gesteld dat de ernstige inbreuk op de rechtsorde bepaald wordt door de aard van het delict waaronder de omstandigheden waaronder het is gepleegd. Dan gaat het om het gewelddadig karakter, om de omvang van het strafbaar gedrag en om de gevolgen van de gedraging voor de samenleving. Die inkleuring is voor wat betreft de voorlopige hechtenis onmisbaar want een voorwaarde voor de grondslag. Immers, de delictsomschrijving is op zichzelf ontoereikend om aan te nemen dat de rechtsorde ernstig geschokt is. Daarnaast moet, in tegenstelling tot de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden, ook telkens voor ogen worden gehouden dat bij de voorlopige hechtenis vereist is dat het om een feit gaat waar twaalf jaar of meer op staat. De diefstal van communicatieapparatuur uit een brandweerauto voldoet daar niet zonder meer aan.

Het tweede aspect van de public disorder betreft zoals gezegd de verwachte reactie binnen de samenleving op de mogelijke invrijheidstelling van de verdachte. Weliswaar heeft de verdachte in beginsel het recht zijn berechting in vrijheid af te wachten, maar daar kan een uitzondering op worden gemaakt wanneer kan worden aangenomen dat zijn vrijlating kan leiden tot maatschappelijke onrust. Uit diverse beslissingen blijkt dat het hierbij gaat om de vraag of er publieke verontwaardiging kan ontstaan wanneer de verdachte zijn berechting in vrijheid kan afwachten.¹² Begrijpt de samenleving dat iemand ten aanzien van wie ernstige bezwaren bestaan met betrekking tot een strafbaar feit waar twaalf jaar of meer op staat, zijn berechting in vrijheid mag afwachten? Wanneer een dergelijke commotie kan ontstaan kan dat reden zijn aan te nemen dat er sprake is van een geschokte rechtsorde weshalve voorlopige hechtenis gerechtvaardigd is. Daarbij wordt doorgaans als formulering gebruikt dat het met de heersende rechtsovertuiging zou strijden en het in de samenleving onbegrijpelijk en onaanvaardbaar zou worden gevonden dat de verdachte zijn berechting in vrijheid zou mogen afwachten.

De geschokte rechtsorde kan in ernst afnemen door enkel verloop van tijd en dat kan ertoe leiden dat een eerder gegeven beslissing om de voorlopige hechtenis te laten voortduren herzien moet worden. Daarbij kan een rol van betekenis zijn weggelegd voor de termijn waarbinnen de berechting van verdachte zal plaatsvinden.

Wanneer als grond voor de voorlopige hechtenis wordt aangenomen dat door het twaalfjaarsfeit de rechtsorde ernstig is geschokt is er weinig ruimte voor schorsing van de voorlopige hechtenis. Dat vloeit logischerwijs voort uit de omstandigheid dat met het aannemen van deze grond tevens wordt gesteld dat de vrijheidsbeneming noodzakelijk is. De wet spreekt in dit verband over een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid die de onverwijlde vrijheidsbeneming vordert (art. 67a lid 1 sub b Sv). Schorsing is alleen aan de orde wanneer er sprake is van zeer uitzonderlijke en zwaarwegende de persoon van de verdachte betreffende omstandigheden.¹³ Die kunnen gelegen zijn in een vergevorderde zwangerschap van de verdachte en de zorg voor haar zeer jonge kinderen,¹⁴ er kan sprake zijn van een ernstige alcoholverslaving waar de verdachte voor moet worden behandeld terwijl de samenleving er belang bij heeft dat die behandeling plaatsvindt,¹⁵ of er is sprake van een ernstige ziekte waarvoor binnen de penitentiaire inrichting geen goede behandeling mogelijk is. De enkele omstandigheid dat de verdachte nog een jeugdige leeftijd heeft lijkt onvoldoende te zijn om een schorsing te rechtvaardigen wanneer is aangenomen dat de rechtsorde ernstig geschokt is.¹⁶

Hiervoor kwam al even aan de orde dat door enkel tijdsverloop de ernst van de schok binnen de samenleving kan afnemen. Dat roept onmiddellijk de vraag op of de rechtsorde nog geschokt kan zijn wanneer er sprake is van een oud feit. Mede dankzij cold-case onderzoek worden oude feiten opnieuw onderzocht en dat kan leiden tot de aanhouding van een verdachte. Er zijn beslissingen waarin is uitgemaakt dat de enkele omstandigheid dat het om een oude zaak gaat niet hoeft te betekenen dat er geen reden meer is aan te nemen dat invrijheidstelling kan leiden tot onbegrip en maatschappelijke onrust.¹⁷ Daarbij gaat het niet om de vraag of de verontwaardiging over het gepleegde feit is verdwenen, althans in ernstige mate door het tijdsverloop is opgeheven, maar om de vraag of de vrijlating van de verdachte tot onbegrip en maatschappelijke onrust kan leiden. Het gaat dan om het tweede aspect van de public disorder, namelijk de verontwaardiging die kan ontstaan vanaf het moment dat de verdachte is aangehouden, welke verontwaardiging dan betrekking heeft op het in vrijheid stellen van de verdachte.¹⁸ En wanneer dat laatste volgens de inschatting van de rechter het geval is, kan de geschokte rechtsorde als grond dienen voor het voortduren van de voorlopige hechtenis. Een andere vraag die in verband met de geschokte rechtsorde nog kan worden opgeworpen is of wanneer het feit in beperkte kring heeft plaatsgevonden er wel sprake kan zijn van een geschokte rechtsorde. Die vraag is bevestigend beantwoord omdat de enkele omstandigheid dat een ernstig strafbaar feit in een beperkte kring heeft plaatsgevonden niet zonder meer tot de conclusie moet leiden dat binnen de samenleving geen onrust ontstaat wanneer bekend wordt dat de mogelijke pleger van dat feit zijn berechting in vrijheid mag afwachten.¹⁹

De geschokte rechtsorde is een erkende grond voor voorlopige hechtenis en daarmee een gelegitimeerde uitzondering op het recht van elke verdachte om zijn berechting in vrijheid af te wachten. En het zijn de uitzonderingen op die regel die nauwkeurig onderzocht en gemotiveerd moeten worden nu het immers gaat om de vraag of de verdachte langer zijn vrijheid ontnomen kan worden. Het gaat hier om een relatief open norm, waarbij het niet gaat om het eventueel toekomstig gedrag van de verdachte maar om de in de samenleving heersende rechtsovertuiging, en die norm geeft ruimte voor een gedachtewisseling. Maar ook een gedachtewisseling over een relatief open norm kent zijn beperkingen. Hiervoor is een kader aangegeven waarbinnen die gedachtewisseling verder handen en voeten kan worden gegeven opdat uiteindelijk mede dankzij de uitgebreidere motivering door (sommige) rechtbanken en hoven, ook ten aanzien van deze uitzondering op de regel dat de verdachte zijn berechting in vrijheid mag afwachten, een verdere rechtsontwikkeling kan plaatsvinden. En de kwaliteit van die ontwikkeling wordt in eerste instantie bepaald door de argumenten die door het Openbaar Ministerie en de verdediging in concrete strafzaken worden gewisseld. Het vorenstaande is daarbij mogelijk van dienst zijn.

Gerard Mols

prof. mr. G.P.M.F. Mols