Onderhandse verkoop en executie

1. Naar oud recht kon de eerste hypotheekhouder bij het vestigen van de hypotheek bedingen dat hij onherroepelijk zou zijn gemachtigd om, bij gebrek van behoorlijke voldoening van de hoofdsom, of van betaling van de verschuldigde renten, het verbonden perceel in het openbaar te verkopen (artikel 1223 lid 2 OBW).

Sinds HR 24 januari 1964, NJ 1964, 450 (Viruly/Kindt) wordt aangenomen dat de executerende hypotheekhouder zowel bij de verkoop als bij de vervreemding krachtens een eigen recht handelt en niet als vertegenwoordiger van de hypotheekgever; de zogenaamde excutieleer.

2. Het huidige BW kent in artikel 3:268 lid 1 aan iedere hypotheekhouder het recht van parate-executie toe.

Ingevolge het vijfde lid van gemeld artikel kan een hypotheekhouder slechts op een beperkt aantal wijzen zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen:

a. door het goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te verkopen (artikel 3:268 lid 1 BW);

b. door onderhandse verkoop op verzoek van de hypotheekhou- der, op welk verzoek de president van de Rechtbank positief oordeelt (artikel 3:268 lid 2 BW);

c. door onderhandse verkoop op verzoek van de hypotheekgever, welk verzoek de president van de Rechtbank positief beoordeelt (artikel 3:268 lid 2 BW).

3. Een vraag die zich in dit verband opdringt, is: wie verkoopt en levert er nu eigenlijk? Deze vraag is met name van belang, indien men met mij van mening is dat:

a. de onderhandse verkoop van artikel 268 lid 2 een executieverkoop is; en

b. de executieleer in omvang…