Schenkingen en glijclausules; een werkbare combinatie?

1. Inleiding

In de fiscale praktijk komt het geregeld voor dat bij het aangaan van een overeenkomst nog niet alle fiscale gevolgen van de betreffende rechtshandelingen bekend zijn. Teneinde de voor de betreffende partijen onbedoelde fiscale gevolgen te ondervangen, wordt in de overeenkomst soms een glijclausule overeengekomen. In de wet, rechtspraak noch literatuur is een algemeen geldende definitie te vinden van het begrip ‘glijclausule’. Eenvoudig gezegd zal in een dergelijke clausule staan dat een bepaalde handeling terug wordt gedraaid,² of de waardering van een overgedragen vermogensbestanddeel wordt aangepast, indien later blijkt dat de fiscus een bepaald fiscaal gevolg aan de betreffende handeling toekent. In een overeenkomst zou een fiscale glijclausule als volgt kunnen luiden:

“De onderhavige overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarde dat de fiscale autoriteiten de onderhavige transactie kwalificeren als een transactie die niet leidt tot verschuldigdheid van enige belasting. Indien de fiscale autoriteiten op enigerlei wijze de onderhavige transactie onderwerpen aan enige - direct of indirect met de transactie verband houdende - belasting, staat het partijen vrij om ofwel in overleg de voorwaarden van deze overeenkomst zodanig te wijzigen dat vorenbedoelde onderworpenheid wordt voorkomen, ofwel de transactie als ongedaan te beschouwen.”

In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen die een glijclausule voor het schenkingsrecht kan hebben. Waar het om gaat is dat een vermogensbestanddeel wordt overgedragen onder bezwarende titel maar waarvan de waarde niet direct duidelijk is. Om te voorkomen dat de tegenprestatie door de fiscus onder of boven de maat wordt bevonden, en alsdan een schenking wordt geconstateerd, wordt een glijclausule opgenomen. De glijclausule kan bepalen dat de tegenprestatie zal worden opgehoogd tot het niveau dat met de…