Wijziging Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft (2012.14.2007)

De auteur bespreekt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft, welk besluit ziet op de wijziging van één bestaande vrijstelling (‘ whitewash’/goedkeuring aandeelhoudersvergadering) en op de invoering van drie nieuwe vrijstellingen (‘ underwriters’, ‘ irrevocables’ en ‘samenwerkingsverbanden’) op de verplicht-bod-regeling (art. 5:70 Wft).

Er geldt thans ex art. 2 lid 1 letter a van het Vrijstellingsbesluit een vrijstelling van de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod, indien 95% van de overige aandeelhouders hiermee instemt (‘whitewash’). Deze vrijstelling wordt verruimd in de zin dat voornoemd percentage wordt verlaagd naar een (werkbaarder) percentage van 90%, nu hiermee een economisch wenselijke overname wordt vergemakkelijkt en niettemin de bescherming van minderheidsaandeelhouders wordt geborgd. De auteur geeft aan dat men er ook voor had kunnen kiezen het voorgestelde percentage (nog) verder te verlagen. Men denke daarbij bijvoorbeeld aan de in het vennootschapsrecht gebruikelijke 2/3 meerderheid.

In het ontwerpbesluit is ook een vrijstelling van de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod opgenomen voor ‘underwriters’. Underwriters dragen het risico van een mislukte emissie door zich hiervoor garant te stellen (gegarandeerde emissie) of door aandelen over te nemen en deze zelf aan te bieden (overgenomen emissie). Deze vrijstelling is opgenomen in art. 2 lid 1 letter c van het ontwerpbesluit en geldt slechts voor zover de underwriter geen stemrecht op de verkregen aandelen uitoefent. Bovendien is de vrijstelling slechts van kracht gedurende een periode van één jaar (art. 2 lid 3 van het ontwerpbesluit), omdat er van een underwriter wordt verwacht dat hij zijn verworven positie binnen afzienbare tijd afbouwt. De auteur wijst er nog op dat de vrijstelling louter van toepassing is op underwriters die handelen ‘in de uitoefening van beroep op bedrijf’, hetgeen hem voorkomt als een onnodige beperking van de regeling.
Voorts is er in het ontwerpbesluit een vrijstelling opgenomen voor het geval er ‘irrevocables’ zijn aangegaan in verband met een (voorgenomen) openbaar bod. Een irrevocable is een overeenkomst waarbij een (groot-) aandeelhouder zich jegens de bieder verbindt om zijn aandelen in het bod aan te melden/bieden. Deze vrijstelling is opgenomen in art. 2 lid 1 letter d van het ontwerpbesluit. Een beroep op deze vrijstelling is mogelijk, indien een dergelijke overeenkomst onvoorwaardelijk is, èn:

1. De verplichting tot aanbieding onherroepelijk is (art. 2 lid 1 letter d sub 1).
2. De duur van de overeenkomst beperkt is tot aan de gestanddoening van het openbaar bod (art. 2 lid 1 letter d sub 2).
3. De (groot-) aandeelhouder zich uitsluitend heeft verplicht te stemmen aangaande besluiten die:

• a. in de overeenkomst zijn benoemd (art. 2 lid 1 letter d sub 3a);
• b. zijn genomen onder voorbehoud van gestanddoening van het openbaar bod (art. 2 lid 1 letter d sub 3b); en
• c. direct verband houden met het openbaar bod dan wel met het frustreren ervan (art. 2 lid 1 letter d sub 3c).

De auteur merkt op dat de onherroepelijkheid van de verplichting tot aanbieding niet met zich brengt dat hieraan geen voorwaarden kunnen worden verbonden en stipt nog aan dat de tekst van art. 2 lid 1 letter d sub 3c van het ontwerpbesluit nogal verwarrend is, nu het lijkt alsof een (groot-) aandeelhouder zich jegens de bieder ertoe verbindt om vóór besluiten te stemmen die gericht zijn op het dwarsbomen van een openbaar bod.

Tot slot is er in art. 2 lid 5 van het ontwerpbesluit nog een vrijstelling van de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod opgenomen voor hen die toetreden tot een ‘samenwerkingsverband’ van personen die ‘in onderling overleg’ handelen, indien:

1. Het samenwerkingsverband reeds van voor het moment van invoering van de verplicht-bod-regeling tot aan het moment van toetreding onafgebroken ‘overwegende zeggenschap’ had en de toetreders niet de meerderheid van de stemrechten hebben die kunnen worden uitgeoefend door het samenwerkingsverband (art. 2 lid 5 letter a). 
2. De toetreders niet eenzijdig de wijze van uitoefening van het stemrecht kunnen bepalen (art. 2 lid 5 letter b).
3. De toetreders niet beogen om hun zeggenschap uit te breiden ten einde wèl de wijze van uitoefening van het stemrecht te kunnen bepalen (art. 2 lid 5 letter c).

De auteur geeft aan dat het inroepen van een vetorecht kan leiden tot de nodige onduidelijkheid. Middels een veto is het namelijk zeer wel mogelijk eenzijdig de uitoefening van het stemrecht te bepalen. Ook vraagt hij zich af waarom de vrijstelling slechts geldt voor het geval van toetreding tot samenwerkingsverbanden die reeds bestonden vóór de inwerkingtreding van de verplicht-bod-regeling. Waarom is bij voorbeeld toetreding tot ‘samenwerkingsverbanden’ zoals genoemd in art. 5:71 Wft niet ook vrijgesteld?

Björn van der Klip, Ondernemingsrecht, 2012-3, p. 124-127 (AV)