Art. - De Warranty & Indemnity-verzekering als zekerheid voor garanties en vrijwaringen in overnamecontracten

In overnamecontracten wordt bijna altijd gebruikgemaakt van garanties en vrijwaringen om de risicoallocatie voor partijen vast te leggen.¹ Garanties en vrijwaringen worden ook wel het hart van de overeenkomst genoemd. Bij de verkoop van een onderneming richt een groot deel van de onderhandelingen zich dan ook op de inhoud en omvang van deze aan de koper te verstrekken garanties en vrijwaringen. Deze onderhandelingen nemen doorgaans veel tijd in beslag.² Bedongen garanties en vrijwaringen zijn voor de koper echter pas van nut, indien de verkoper ook daadwerkelijk verhaal biedt voor de eventuele schade die voortvloeit uit de inbreuk op de garanties en vrijwaringen.³ De koper zal daarom meestal van de verkoper zekerheden voor de verstrekte garanties en vrijwaringen verlangen. Bekende door de verkoper verstrekte zekerheden voor garanties en vrijwaringen zijn de bankgarantie en de escrow-overeenkomst. De laatste tijd wordt echter steeds meer gebruikgemaakt van een Warranty & Indemnity-verzekering (in het vervolg: ‘de W&I-verzekering’) als zekerheid voor betaling of verhaal in geval van een inbreuk op garanties en vrijwaringen.

1. Inleiding

De W&I-verzekering is een verzekering, waarbij de verzekeraar langdurig dekking biedt tegen vermogensschade, die wordt veroorzaakt door de schending van een verzekerde garantie en de algemene fiscale vrijwaring.⁴ Tevens heeft deze als doel de risico’s van een mogelijke inbreuk op garanties en vrijwaringen onder te brengen bij een derde partij, de verzekeraar. Volgens diverse verzekeringsmaatschappijen biedt de W&I-verzekering een gunstig alternatief voor traditionele zekerheden als de bankgarantie en de escrow-overeenkomst. Eerder is in dit tijdschrift⁵ uitgebreid uitgelegd wat de W&I…