Naar de inhoud

Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.130 (Aanbestedingsrecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 31-07-2017 door mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. C.A.M. Lombert

Artikel 2.130 Tekst van de hele regeling

1.

De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.

Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

3.

De mededeling, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval elektronisch of per fax verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

A: Inleiding

In deze bepaling worden eisen gesteld aan de inhoud van de gunningsbeslissing. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Deze bepaling betreft de implementatie van artikel 2bis lid 2 Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG, voorheen geïmplementeerd in artikel 6 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteding (Wira) (oud).

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.130.

C: Kernproblematiek

Evenals voorheen in de Wira is er volgens de toelichting bij het artikel voor gekozen met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen, maar alle relevante redenen op te nemen in de mededeling van de gunningsbeslissing. De achterliggende gedachte is dat de betrokken inschrijver dan beter kan beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is. In geval van twijfel zal een betrokken inschrijver er anders vaak voor kiezen een kort geding aanhangig te maken voordat de verplichte opschortingstermijn (Alcateltermijn) is verstreken. Naast de relevante redenen moet ook een omschrijving van de opschortende termijn opgenomen worden. Volgens de MvT moet de betreffende inschrijver helderheid krijgen over op welke dag de opschortende termijn verloopt en hoeveel tijd hij heeft om een kort geding aanhangig te maken.

In het tweede lid is omschreven, op basis van artikel 55 van Richtlijn 2014/24/EU, wat in ieder geval wordt verstaan onder relevante redenen. Dit zijn de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde inschrijver(s). Sinds 1 juli 2016 is aan lid 2 het woordje 'relatieve' toegevoegd (voorheen ging het om 'voordelen', sindsdien om 'relatieve voordelen'). Volgens de MvT gaat het om een 'wijziging van technische aard' als gevolg van een andere formulering in artikel 55 Richtlijn 2014/24/EU.

De MvT bij artikel 6 Wira (oud) geeft aan dat de precieze invulling van het begrip relevante redenen afhangt van de omstandigheden. Daarbij gelden volgens de MvT wel de volgende uitgangspunten:

  1. verplichte bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer. Het gaat hier om de totale eindscores op prijs en kwaliteit;
  2. de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken (i.e. de subgunningscriteria), en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
  3. verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.

Voor het overige wordt de invulling van het criterium overgelaten aan de rechtspraak. Uit de jurisprudentie volgt (in navolging van de MvT) dat wat onder de 'relevante redenen' moet worden volstaan, sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Indien de klager meer kennis heeft van de winnende inschrijver of diens inschrijving, en naar aanleiding daarvan vragen stelt, is de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst uitgebreider. Er wordt verwezen naar het jurisprudentieoverzicht hieronder.

De aanbesteder mag op grond van artikel 2.138 Aw in de gunningsbeslissing geen gegevens verstrekken waarvan openbaarmaking in strijd met een wettelijk voorschrift, met het openbaar belang, met de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers of met de eerlijke mededinging zou zijn. Dit conflicteert soms met de verplichting om alle relevante redenen over de afwijzing te verstrekken. Indien bij de aanbesteding is gekozen voor het criterium laagste prijs moet in ieder geval de laagste prijs bekend gemaakt worden (zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Zwolle-Lelystad, 2 juni 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM6522). Bij een aanbesteding op basis van de beste prijs/kwaliteit verhouding zal de motivering echter uitgebreider moeten zijn en wordt niet per definitie van de aanbestedende dienst verwacht dat alle gegevens worden verstrekt op basis waarvan de gunningsbeslissing is gemaakt. Bepaalde onderdelen kunnen weggelaten worden, met name commercieel gevoelige informatie hoeft niet geopenbaard te worden. Van belang is echter wel dat een (verliezende) inschrijver een zodanig inzicht krijgt dat beoordeeld kan worden of de aanbestedende dienst in redelijkheid tot de gunningsbeslissing had kunnen komen. Zodoende kan de inschrijver inschatten of het starten van een juridische procedure zinvol is (zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Den Haag 16 september 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BF3804, Vzr. Rb. Den Haag 10 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9732, Vzr. Rb. Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7930, Commissie van Aanbestedingsexperts, 3 april 2014, advies 86). Aanbestedende diensten kunnen zich dus niet volledig verschuilen achter de gerechtvaardigde commerciële belangen van de andere inschrijvers. Het zal namelijk vrijwel altijd mogelijk zijn voldoende inzicht te geven in de redenen voor de gunningsbeslissing, zonder daarbij de commerciële belangen van de andere inschrijvers te schaden.

De Hoge Raad heeft in de arresten KPN/Staat (HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en ECLI:NL:HR:2012:BW9233) uitdrukkelijk bepaald dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 6 Wira (oud) verplicht is om alle relevante redenen te verstrekken en dat daaruit volgt dat een latere aanvulling van de relevante redenen niet mogelijk is. De Hoge Raad staat in het KPN/Staat-arrest wel toe dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Die toelichting vindt haar begrenzing in het aanvullen van de relevante redenen. Een latere aanvulling van redenen kan slechts gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Hiervan lijkt in ieder geval sprake te kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst na mededeling van de gunningsbeslissing informatie ontvangt waar hij voorafgaand aan de gunningsbeslissing nog niet over beschikte (en niet over kon beschikken) en deze nieuwe informatie een aanvullende uitsluitings- of afwijzingsgrond oplevert. In de praktijk komt dit regelmatig voor. Op het moment dat een afgewezen inschrijver een kort geding aanhangig maakt, zal de beoogde winnaar van de aanbesteding als (potentieel) interveniërende partij de aanbestedende dienst gewoonlijk trachten te ondersteunen in zijn verdediging. De beoogde winnaar kan dan mogelijk informatie aanleveren die de aanbestedende dienst niet eerder bekend was. Ook zou gedacht kunnen worden aan de situatie dat bepaalde bewijsstukken pas na voorlopige gunning aangeleverd hoeven te worden door een Inschrijver. In een dergelijk geval kan deze nieuwe informatie een uitsluitings- of afwijzingsgrond opleveren, het is de aanbestedende dienst dan toegestaan de gunningsbeslissing aan te vullen indien de bewijsstukken daartoe aanleiding geven (zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Den Haag 5 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4192). Dit lijkt een wijziging in te houden ten opzichte van de min of meer vaste (lagere) rechtspraak tot aan deze arresten. In die rechtspraak werd gewoonlijk aangenomen dat de aanbestedende dienst in beginsel aanvullende gronden voor zijn gunningsbeslissing mag aanvoeren. Alleen indien deze gronden pas tijdens of vlak voor de zitting worden aangevoerd en de klager daardoor onvoldoende voorbereidingstijd heeft gehad, kan het aanvoeren van aanvullende gronden in strijd worden geacht met de goede procesorde (tardief). De nieuwe lijn van de Hoge Raad wordt sindsdien gevolgd in de lagere rechtspraak. Zie o.a. de volgende voorbeelden waarin werd geoordeeld dat een aanvulling van de gunningsbeslissing niet mogelijk was:

  • Vzr. Rb. Maastricht 27 februari 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BV7037; Vzr. Rb. Den Haag 16 januari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BY8670, Vzr. Rb. Utrecht 30 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0197; Vzr. Rb. Amsterdam 5 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5345; Vzr. Rb. Gelderland 28 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:4134; Vzr. Rb. Noord-Nederland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:710; Vzr. Rb. Rotterdam 28 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9989.
  • Vzr. Rb. Rotterdam 17 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:1486: De gemeente had al bij beoordeling de conclusie kunnen trekken dat de inschrijving niet aan wet- en regelgeving zou voldoen en om die reden ongeldig zou zijn. Beroep op ongeldigheid door gemeente tardief.
  • Vzr. Rb. Den Haag 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444: Cyclus heeft de motivering van de gunningsbeslissing ongeoorloofd aangevuld bij brief van 31 juli 2013; het betrof namelijk kwesties waartegen de klagende inschrijver geen bezwaar had gemaakt. De aanvulling moet buiten beschouwing blijven.
  • Vzr. Rb. Den Haag 20 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6854: verliezende partij start kort geding vanwege uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Vijf dagen voor de zitting wordt de afwijzing alsnog (nader) toegelicht door de aanbestedende dienst. Aanvulling moet buiten beschouwing blijven, omdat rechter oordeelt dat het om een nieuwe reden gaat.

Toelichtingen op de afwijzingsgronden genoemd op de afwijzingsbeslissing worden (in navolging van het arrest van de HR) wel toegestaan:

  • Vzr. Rb. Den Haag 19 juli 2011, ECLI:NL:RBDHA:2011:BR2483.
  • Vzr. Rb. Noord-Holland 6 juni 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8930.
  • Vzr. Rb. Rotterdam 26 april 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2535.
  • Vzr. Rb. Den Haag 3 maart 2014, «JAAN» 2014/101: Oorspronkelijk bevat gunningsbeslissing uitsluitend een scoretabel. Rechter staat toe dat aanbestedende dienst na dagvaarding de scores nader toelicht. Wel compensatie proceskosten.
  • Vzr. Rb. Gelderland 10 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:4344: Een aanvulling op de gegeven motivering is wel toegestaan.
  • Vzr Rb. Rotterdam 3 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9809: Onvoldoende objectief gemotiveerde afwijzing, mag alsnog gemotiveerd worden. Wel proceskostenveroordeling als dat pas gebeurt na aanhangig maken procedure.
  • Vzr. Rb. Noord-Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1363; Vzr. Rb. Noord-Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1361; Vzr. Rb. Noord-Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1360: Bij deze zaken oordeelt de rechter dat Thialf het randje van het toelaatbare heeft opgezocht door pas een nadere toelichting te verschaffen tijdens de juridische procedure, maar dat de toelichting op de afwijzingsbeslissing wel is toegestaan.
  • Vzr. Rb. Den Haag 27 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:13588.
  • Vzr. Rb. Den Haag 10 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1205.

Uit een vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam van 10 november 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9450, blijkt dat een interveniërende partij zich wellicht wel met succes kan beroepen op een tardieve aanvulling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst. In de gunningsbeslissing stond dat de verliezende inschrijver wel een geldige inschrijving had gedaan, maar minder punten had behaald dan de winnaar. Later werd de inschrijving van de verliezende partij alsnog ongeldig verklaard op basis van nieuwe argumenten. De Voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbestedende dienst te laat was met de wijziging, maar dat de winnende (interveniërende) inschrijver wel een beroep kon doen op de ongeldigheid. Het is niet geheel duidelijk of dit strookt met de hierboven genoemde KPN/Staat/Tele2-arresten van de Hoge Raad. Het lijkt overigens dat de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag deze lijn niet volgt (Vzr. Rb. Den Haag 20 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6854), al is deze zaak niet zo duidelijk. Twee interveniërende partijen deden in deze zaak een beroep op een wijziging van de gunningsbeslissing. De Voorzieningenrechter besteedt echter geen aandacht aan de vraag of de interveniërende partijen hier een beroep op kunnen doen en beslist dat de wijziging tardief is en daarom niet aan eiser kan worden tegengeworpen. In het vonnis staat niet expliciet opgenomen dat een interveniërende partij geen beroep kan doen op een te laat gewijzigde gunningsbeslissing. Ook blijkt niet uit het vonnis of de interveniërende partijen een beroep hebben gedaan op het vonnis van 10 november 2014 van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Relevante redenen

HR 7 december 2012, BR 2013/48, ECLI:NL:HR:2012:BW9233;

in dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de aanbestedende dienst op grond van artikel 6 Wira (oud) verplicht is om alle relevante redenen aan de betreffende inschrijver te verstrekken. Daaruit volgt dat de aanbestedende dienst deze relevante redenen in beginsel later niet mag aanvullen. Zie onder C., kernproblematiek.

D.2: Relevante redenen, toelichting

Rb. Arnhem 24 november 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO9051;

bij gunning op basis van het criterium ‘laagste prijs’ kan met het oog op een effectieve rechtsbescherming, niet slechts worden volstaan met het noemen van de inschrijver die de laagste prijs heeft geoffreerd. De aanbestedende dienst dient ook de laagste prijs zelf bekend te maken. Alleen dan zijn de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijving toetsbaar.

Rb. Rotterdam 22 juni 2010, «JAAN» 2010/74, ECLI:NL:RBROT:2010:BN2470;

het niet vermelden van de naam van een referent van de winnende inschrijver is in het kader van de motiveringsplicht in strijd met het transparantiebeginsel. Voor de klager stond de onbekendheid van de winnende inschrijver in de weg aan het verkrijgen van inzicht in de bij de gunningsbeslissing gemaakte afweging, en het eventueel aanhangig maken van een juridische procedure.

Rb. Zwolle 2 juni 2010, ECLI:NL:RBZLY:2010:BM6522;

uit deze uitspraak volgt dat op de aanbestedende dienst een uitgebreidere motiveringsplicht rust indien de klager meer kennis heeft van de winnende inschrijver of diens inschrijving, en aan de hand daarvan een vraag heeft gesteld. In deze zaak had de klager het vermoeden dat de winnende inschrijving niet aan de bestekseisen voldeed en verzocht daarom de aanbestedende dienst om een nadere motivering.

Commissie van Aanbestedingsexperts 3 april 2014, advies 86;

een aanbestedende dienst kan zich in beginsel niet verweren met het argument dat nadere motivering van de gunningsbeslissing niet vereist is vanwege commerciële belangen van de winnaar. De Commissie oordeelt weliswaar dat met gerechtvaardigde commerciële belangen van de winnaar rekening moet worden gehouden, maar dat het ook mogelijk is om in de motivering inzicht te geven in de resultaten van de winnaar zonder daarbij de daaraan ten grondslag liggende commerciële informatie te openbaren.

Commissie van Aanbestedingsexperts 21 september 2015, advies 78;

in dit advies noemt de Commissie op basis van de parlementaire geschiedenis een aantal elementen waaraan de motivering van een gunningsbeslissing in ieder geval zou moeten voldoen. Deze elementen zijn: (a) Bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver; (b) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken toelichten, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximumscore is toegekend; (c) Verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria indien gegund wordt volgens best prijs/kwaliteit verhouding. Aan de hand van dit kader oordeelt de Commissie dat het verstrekken van de scores zonder daarbij de reden te geven voor het toekennen van die scores en ook niet aan te geven waarom de inschrijver voor bepaalde aspecten niet de maximumscore had gekregen in strijd was met de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aw 2012.

Vzr. Rb. Limburg 13 juni 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:4991;

inschrijvingen moesten beoordeeld worden op basis van de zogenoemde S.M.A.R.T.-methode op grond van de aanbestedingsstukken. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit betekent dat de motivering dan ook te herleiden moet zijn op die vijf punten. De aanbestedende dienst had dit naar behoren gedaan volgens de voorzieningenrechter.

Gerechtshof Den Bosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4943;

enkel een scorematrix met de scores van de andere inschrijvers en de eigen score verstrekken met daarbij de mededeling dat de winnende inschrijver met een prijsverschil van meer dan een euro had ingeschreven is onvoldoende. Het argument van de aanbestedende dienst dat het ging om een best value procurement en dat daarom een uitgebreide motivering niet vereist was vanwege de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en de unieke kenmerken daarvan wordt door het Hof verworpen.

D.3: Verplichte opschortingstermijn

Rb. Amsterdam 8 februari 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BP5163;

in deze zaak had de aanbestedende dienst in een gesprek met eiseres een nadere toelichting gegeven op de gunningsbeslissing. De rechtbank Amsterdam overwoog dat de aanbestedende dienst vanaf dat moment had voldaan aan haar motiveringsplicht en dat toen pas de Alcateltermijn is gaan lopen. Een beroep op niet-ontvankelijkheid van eiseres is daarom verworpen.

Gerechtshof Den Bosch 1 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3427;

in deze zaak had de aanbestedende dienst in een latere brief een toelichting gegeven op de eerder verstuurde voorlopige gunningsbeslissing. Pas na het verzenden van de brief met de toelichting is de Alcateltermijn gaan lopen volgens het hof. Daarom werd het niet-ontvankelijkheidsverweer van gedaagde verworpen.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.130.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.

Verder lezen